Conclusie
Nr. 10/02375
Mr. Knigge
Zitting: 29 maart 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 10 mei 2010 verdachte van het onder 1. primair en subsidiair en 2. primair tenlastegelegde vrijgesproken. Voorts heeft het Hof het Openbaar Ministerie ten aanzien van het onder 1. meer subsidiair en 2. subsidiair tenlastegelegde niet ontvankelijk verklaard in zijn strafvervolging.
2. Tegen deze uitspraak is namens het Openbaar Ministerie cassatieberoep ingesteld.
3. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. L. Plas, plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het ressortsparket te Arnhem drie middelen van cassatie voorgesteld. Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, schriftelijk gereageerd op de schriftuur van het Openbaar Ministerie.
4. Het eerste middel
4.1. Het middel klaagt dat het Hof ten aanzien van het onder 1. subsidiair tenlastegelegde feit blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
4.2. Onder 1. subsidiair was aan verdachte tenlastegelegd:
"hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 25 april 2000 tot 27 april 2000 te Istanbul, althans in Turkije, tijdens een gezamenlijke dienstreis, door geweld en/of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld en/of een andere feitelijkheid [slachtoffer 1] (geboren op [geboortedatum] 1964) heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het betasten en/of bevoelen van de benen en/of borsten en/of (enig ander deel van) het lichaam van die [slachtoffer 1] en welk geweld en/of andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld en/of andere feitelijkhe(i)d(en) hierin heeft/hebben bestaan dat verdachte opzettelijk -zakelijk weergegeven-:
- die [slachtoffer 1] onverhoeds en/of plotsklaps bij haar handen en/of armen heeft vastgepakt en/of vastgegrepen en/of
- die [slachtoffer 1] (onverhoeds) aan haar handen en/of armen op bed heeft geduwd en/of gelegd en/of
- (onverhoeds) de kleding van die [slachtoffer 1] heeft uitgetrokken en/of (onverhoeds) bovenop die [slachtoffer 1] is gaan liggen en/of zitten en/of
- misbruik heeft gemaakt van het uit (een) feitelijk en/of formele verhouding(en) voortvloeiend psychisch en/of fysiek (gezags)overwicht van hem, verdachte, op die [slachtoffer 1], en/of van haar afhankelijkheidsrelatie met hem, bestaande dat overwicht uit het aanzienlijke leeftijdsverschil tussen hem, verdachte, en die [slachtoffer 1], en/of de hoedanigheid van leidinggevende en/of meerdere van hem (inspecteur van politie), verdachte, ten opzichte van die ondergeschikte en/of mindere [slachtoffer 1] ((hoofd-)agente van politie), dat hij door het plotselinge en/of onverhoedse karakter van zijn, verdachtes, toenadering die [slachtoffer 1] heeft overrompeld en/of overvallen en/of in een hulpeloze en/of weerloze toestand heeft gebracht waardoor zij niet of onvolkomen in staat was weerstand te bieden"
4.3. Het Hof heeft verdachte, onder meer, vrijgesproken van de onder 1. primair (verkrachting) en subsidiair (feitelijke aanranding van de eerbaarheid) tenlastegelegde feiten. Hiertoe heeft het Hof overwogen:
""Bewijsoverwegingen
Het standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat verdachte van het onder 1 primair tenlastegelegde wordt vrijgesproken en voor het onder 1 subsidiair en 2 primair tenlastegelegde wordt veroordeeld. Volgens de advocaat-generaal zijn de verklaringen van aangeefsters [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] duidelijk en consistent. Beide aangeefsters hebben uit eigen beweging aangifte gedaan en hun aangiftes worden in ieder geval ondersteund door andere bewijsmiddelen voor wat betreft de aanwezigheid van verdachte en aangeefsters op de tenlastegelegde plaatsen en tijdstippen. Daarnaast heeft de advocaat-generaal gewezen op twee verklaringen van getuigen die hebben verklaard dat zij(ook) door verdachte zijn betast en/of gekust. De tenlastegelegde feitelijkheden en handelingen kunnen volgens de advocaat-generaal worden bewezen. De verhouding tussen verdachte en aangeefsters, het onverhoeds handelen van verdachte en de omstandigheid dat aangeefsters zich moeilijk konden onttrekken aan de handelingen, levert volgens de advocaat-generaal een vorm van dwang op. Nu aangeefster [slachtoffer 1] heeft verklaard dat zij zich niet verzet heeft tegen verdachte, kan verkrachting volgens de advocaat generaal niet worden bewezen. De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat ten aanzien van beide aangeefsters sprake is geweest van ontuchtig handelen door verdachte, zodat verdachte dient te worden veroordeeld voor de aanranding van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2].
(...)
Het hof overweegt het volgende.
Ten aanzien van feit 1
Verdachte heeft de beschuldigingen van meet af aan ontkend. Zijn verklaring staat dan ook tegenover de beschuldigingen van aangeefster.
Het hof is van oordeel dat niet eenvoudig is vast te stellen aan welke verklaring het meeste geloof dient te worden gehecht. Het antwoord op die vraag kan echter in het midden blijven. Zelfs als zou worden uitgegaan van de juistheid van de in de tenlastelegging omschreven feitelijkheden (die zijn afgeleid uit de aangifte), kan naar het oordeel van het hof geen veroordeling volgen voor de onder 1 primair en subsidiair tenlastegelegde feiten. Van de voor een bewezenverklaring voor artikelen 242 of 246 van het Wetboek van Strafrecht vereiste dwang door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid is geen sprake. Aangeefster heeft immers uitdrukkelijk verklaard dat zij zich niet heeft verzet tegen verdachte. Als getuige gehoord ter zitting van de rechtbank op 21 november 2007 heeft zij dit bevestigd. Daarmee rijst gerede twijfel waarom verdachte geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid zou hebben moeten uitoefenen.
Dat een en ander wellicht onverhoeds zou hebben plaatsgevonden, maakt op zichzelf niet dat wel sprake is van dwang door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid. Datzelfde geldt voor de aanwezigheid van een (gezags)verhouding tussen verdachte en aangeefster. Wellicht zou hierbij sprake kunnen zijn van een in artikel 249 van Pro het Wetboek van Strafrecht strafbaar gesteld feit, maar zoals hiervoor is overwogen is het Openbaar Ministerie in de vervolging voor dat artikel niet-ontvankelijk.
Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat hetgeen verdachte ten laste wordt belegd niet kan worden bewezen, zodat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1. primair en subsidiair tenlastegelegde."
4.4. De Advocaat-Generaal had zich blijkens zijn op schrift gestelde requisitoir, dat gehecht is aan het proces-verbaal van de zitting van 6 augustus 2009, op het standpunt gesteld dat de verdachte van de primair tenlastegelegde verkrachting diende te worden vrijgesproken, niet omdat het seksuele binnendringen niet tegen de wil van de aangeefster zou zijn geschied, maar omdat, vanwege het ontbreken van verzet door aangeefster, niet te bewijzen viel dat verdachte opzet had op het ontbreken van instemming. Het subsidiair tenlastegelegde achtte de Advocaat-Generaal wel bewezen. Hij wees er daarbij op dat sprake was van "onverhoeds, plotsklaps handelen van verdachte".
4.5. Voor de beoordeling van de overwegingen van het Hof is voorts van belang wat aangeefster heeft verklaard in haar aangifte en bij de Rechtbank. Aangeefster heeft in haar aangifte, afgelegd op 26 augustus 2004(1), uiteengezet welke handelingen zijn verricht en vervolgens heeft zij het volgende eraan toegevoegd:
"Ik wil verder nog aan mijn verklaring toevoegen dat alles heel snel is gegaan in een heel kort tijdsbestek. Alle handelingen van [verdachte] volgden elkaar op zonder dat daar ruimte tussen was. Ik heb zelf geen handelingen verricht en ook geen enkele medewerking verleent. Ik heb ook geen toestemming gegeven. Ik heb mij ook niet verzet omdat ik volledig verdoofd was en niet in staat was mij te verzetten. Ik heb niets gezegd of gedaan waaruit [verdachte] zou kunnen opmaken dat ik gemeenschap met hem wilde."
Ter terechtzitting in eerste aanleg van 21 november 2007 heeft aangeefster, als getuige gehoord, verklaard:
"(...) Het klopt dat ik tijdens het gebeuren mijn ogen dicht heb gehouden. Ik zag niets en ik voelde niets. Ik kan me herinneren dat [verdachte] mijn hand heeft vastgepakt en mij op bed heeft gelegd. Daarna raakte ik verdoofd, versteend. Ik heb wel gevoeld dat hij bij mij naar binnen drong. Ik dacht "wat gebeurt er, wat overkomt me?". Ik weet niet of [verdachte] lichamelijke bijzonderheden had. Ik weet alleen nog dat hij zei dat hij gesteriliseerd was. Ik heb dat niet van anderen gehoord. (...)"
4.6. Volgens de steller van het middel heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in de tenlastelegging voorkomende woorden "door geweld of en/of een andere feitelijkheid en/of bedreiging met geweld en/of een andere feitelijkheid (..) heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van ontuchtige handelingen". Aangevoerd wordt, onder verwijzing naar HR 16 november 2004, LJN AR3040, NJ 2005/20, dat de combinatie van onverhoeds handelen en de afhankelijkheidsrelatie van de verdachte met aangeefster, zoals in de tenlastelegging is omschreven, onder omstandigheden dwang door (bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid kan opleveren. Derhalve heeft het Hof, volgens de steller van het middel, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en daarmee de grondslag van de tenlastelegging verlaten. Daarnaast bevat het middel ook een motiveringsklacht. Het Hof zou het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de Advocaat-Generaal "niet op een rechtens juiste wijze hebben weerlegd". Ik meen dat zo te mogen lezen dat erover geklaagd wordt dat de wijze waarop het Hof de gegeven vrijspraak en daarmee zijn afwijking van het door de Advocaat-Generaal ingenomen standpunt heeft gemotiveerd, onbegrijpelijk is.
4.7. Bij de beoordeling van de vraag of 's Hofs oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting lijkt het aangewezen om een onderscheid te maken tussen de "onverhoedsheid" van de handelingen en de afhankelijkheidsrelatie. In HR 2 december 2003, LJN AJ1188, NJ 2004/78, waarin art. 242 Sr Pro (verkrachting) primair tenlaste was gelegd, is bepaald dat het enkele bestaan van een afhankelijkheidsrelatie en het daarmee verband houdende overwicht van de verdachte onvoldoende is om te kunnen spreken van dwang door een andere feitelijkheid. Voor een veroordeling ter zake van art. 242 Sr Pro is vereist dat komt vast te staan dat het slachtoffer binnen die afhankelijkheidsrelatie door bepaalde gedragingen van de verdachte waardoor een bedreigende sfeer is ontstaan, is gedwongen de seksuele handelingen te ondergaan. 's Hofs oordeel, voor zover inhoudende dat de aanwezigheid van een gezagsverhouding op zichzelf niet maakt dat sprake is van dwang, getuigt dus niet van een onjuiste rechtsopvatting.
4.8. Uit het in de schriftuur genoemde HR 16 november 2004, LJN AR3040, NJ 2005/20 volgt dat van dwang sprake kan zijn als het onverhoedse karakter van het handelen van verdachte maakt dat het slachtoffer daardoor overvallen wordt en tijdig verzet voorkomen wordt.(2) Het overvalkarakter van het ontuchtige handelen levert dan de geëiste dwang op. Daarmee is echter niet gezegd dat 's Hofs overweging dat de onverhoedsheid van verdachtes optreden "op zichzelf" niet maakt dat sprake is van dwang, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Ik wijs er in de eerste plaats op dat het onverhoedse optreden zoals dat is tenlastegelegd niet rechtstreeks gekoppeld is aan de ontuchtige handelingen zelf, maar aan de geweldshandelingen die daaraan vooraf lijken te zijn gegaan. Het Hof heeft anders gezegd mogelijk niet het oog gehad op de situatie dat de ontuchtige handelingen vanwege hun onverhoedsheid samenvielen met de dwang. Ik wijs er in de tweede plaats op dat het in het algemeen gesproken niet zo is dat onverhoeds handelen (als waarvan in de tenlastegging sprake is) per definitie tegen de wil van de betrokken vrouw geschiedt. Dat de vrouw daarmee instemt, kan men zich met name voorstellen als dat onverhoedse optreden plaatsvindt binnen een bestaande seksuele relatie (waarin de partners van elkaar weten waarvan ze wel en niet gediend zijn).
4.9. Voor zover in de overwegingen van het Hof gelezen moet worden dat het enkele feit dat de aangeefster zich niet heeft verzet, maakt dat van dwang geen sprake kan zijn, getuigt 's Hofs oordeel echter wel van een onjuiste rechtsopvatting. Het plegen van verzet is geen noodzakelijk vereiste om van dwang (en daarmee van verkrachting of ontucht) te spreken, het is slechts een indicatie dat de seksuele handelingen tegen de wil van de vrouw plaatsvonden. Uit het uitblijven van verzet volgt dan ook niet dat de vrouw met de seksuele handelingen instemt. Dat uitblijven kan juist het gevolg zijn van de grofheid van het geweld dat door de dader wordt aangewend. Als die de vrouw bijvoorbeeld met een vuurwapen bedreigt, zal dat de reden zijn waarom van het plegen van verzet wordt afgezien. Voorts kan - en dat speelt in het onderhavige geval - de onverhoedsheid van het optreden van de dader maken dat verzet niet of nauwelijks mogelijk is.
4.10. Over de vraag hoe de overwegingen van het Hof gelezen moeten worden - en dus over de vraag of die overwegingen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting - kan gemakkelijk van mening worden verschild. Men zou daarin ook kunnen lezen dat het Hof slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat het uitblijven van iedere vorm van verzet - ook toen dat wel mogelijk was - "gerede twijfel" oproept aan de verklaring van de aangeefster dat de seksuele handelingen tegen haar wil plaatsvonden. De meerduidigheid van de overwegingen van het Hof maakt dan echter dat geoordeeld moet worden het Hof onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. De vergaande conclusie die het Hof trekt uit de verklaring van aangeefster dat zij zich niet heeft verzet, is in elk geval zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het Hof gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat de in de tenlastegging opgesomde onverhoedse handelingen hebben plaatsgevonden. Gelet daarop is mijns inziens niet begrijpelijk hoe het Hof uit het feit dat de aangeefster geen verzet heeft geboden, heeft afgeleid dat van dwang geen sprake kan zijn geweest. Dit te meer nu aangeefster heeft verklaard dat alles heel snel gebeurde(3) en de verdachte de meerdere was van aangeefster. Die laatste omstandigheid kan niet van tafel worden geveegd met de overweging dat een gezagsverhouding op zich onvoldoende is om van dwang te spreken. Die omstandigheid kan er heel wel aan hebben bijgedragen dat de aangeefster reageerde zoals zij reageerde.(4)
4.11. Het middel slaagt.
5. Het tweede middel
5.1. Het middel keert zich tegen de vrijspraak van het onder 2. primair tenlastegelegde feit.
5.2. Onder 2. primair was aan verdachte tenlastegelegd:
"hij op één of meer verschillende tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 20 december 2000 tot 28 november 2002 te Ankara en/of Istanbul, althans in Turkije, tijdens een of meer gezamenlijke dienstreis(zen) door geweld en/of (een) andere feitelijkhe(i)den en/of bedreiging met geweld en/of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer 2] (geboren op [geboortedatum] 1973) heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit het (telkens) éénmaal of meermalen opzettelijk ontuchtig wrijven en/of strelen en/of betasten en/of bevoelen en/of vasthouden van de benen en/of armen en/of handen en/of (enig ander deel van) het lichaam van die [slachtoffer 2] en/of het éénmaal of meermalen aaien over en/of strijken door de haren van die [slachtoffer 2] en/of het éénmaal of meermalen kussen op de mond en/of op de wang van die [slachtoffer 2] en welk geweld of andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of andere feitelijkhe(i)d(en) hierin heeft/hebben bestaan dat verdachte opzettelijk -zakelijk weergegeven-:
- de benen en/of de armen en/of (enig ander deel van) het lichaam van die [slachtoffer 2] onverhoeds en/of plotsklaps heeft gewreven en/of gestreeld en/of betast en/of bevoeld en/of vastgehouden en/of
- éénmaal of meermalen onverhoeds en/of plotsklaps heeft geaaid over en/of gestreken door de haren van die [slachtoffer 2] en/of
- éénmaal of meermalen onverhoeds en/of plotsklaps die [slachtoffer 2] op de mond en/of op de wang heeft gekust, waarmee hij, verdachte, die [slachtoffer 2] overviel en/of (tijdig) verzet voorkwam"
5.3. Het Hof heeft verdachte vrijgesproken van het onder 2. primair tenlastegelegde feit. Hiertoe heeft het Hof overwogen:
"Verdachte heeft ook voor wat betreft het onder 2 tenlastegelegde de beschuldigingen van meet af aan ontkend, zodat zijn verklaring tegenover de beschuldigingen van aangeefster staat.
Naar het oordeel van het hof kan ook hier in het midden blijven aan welke verklaring het meeste geloof dient te worden gehecht. Zelfs als zou worden aangenomen dat de handelingen zoals in de tenlastelegging opgesomd (dat wil zeggen het aanraken van benen en armen, het strijken over het haar en het geven van een kus op de wang en mond) hebben plaatsgevonden, zou geen veroordeling voor feit 2 kunnen volgen. Het hof is van oordeel dat deze omschreven handelingen in de gegeven context wellicht grensoverschrijdend zouden zijn, maar niet als ontuchtige handelingen als bedoeld in artikel 246 van Pro het Wetboek van Strafrecht kunnen worden aangemerkt.
Daarbij komt dat uit de voorhanden zijnde stukken niet wettig en overtuigend bewezen kan worden dat sprake is van de voor een veroordeling voor artikel 246 van Pro het Wetboek van Strafrecht benodigde (bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid.
Het hof komt ten aanzien van het onder 2 primair tenlastegelegde dus niet tot een bewezenverklaring, zodat verdachte hiervan dient te worden vrijgesproken."
5.4. Het middel bevat twee klachten. In de eerste plaats wordt erover geklaagd dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip "ontuchtige handelingen" zoals bedoeld in art. 246 Sr Pro en derhalve de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. In de tweede plaats wordt geklaagd dat de overweging over het niet bewezen zijn van het benodigde (bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid onvoldoende inzicht geeft in de gedachtegang van het Hof.
5.5. Allereerst dit. In de toelichting op het middel wordt er terecht op gewezen dat de wijze waarop het Hof in zijn overweging de in de tenlastelegging opgesomde handelingen benoemt, daaraan geen recht doet. Mijns inziens bestaat er een wezenlijk verschil tussen bijvoorbeeld "het aanraken van benen", waarvan het Hof spreekt, en het wrijven en betasten van aangeefsters benen, zoals is tenlastegelegd. Ik ga er vanuit dat het Hof slechts heeft bedoeld een beknopte samenvatting te geven van hetgeen in de tenlastelegging is omschreven, zodat het ervoor gehouden kan worden dat het Hof bij zijn oordeel het oog heeft gehad op de feiten zoals deze in de tenlastelegging voorkomen. Van grondslagverlating is dan in elk geval in zoverre geen sprake.
5.6. De eerste klacht richt zich als gezegd tegen 's Hofs oordeel met betrekking tot het ontuchtige karakter van verdachtes handelen. Ik aarzel niet de overwegingen van het Hof op dit punt volstrekt onbegrijpelijk te noemen. Als de seksuele gedragingen waarvan hier sprake is tegen de wil van de aangeefster plaatsvonden, valt niet goed in te zien hoe zij desalniettemin een ontuchtig karakter zouden kunnen ontberen. Voor het geval het Hof met zijn verwijzing naar "de gegeven context" mocht hebben bedoeld dat in casu van handelen tegen de wil van het slachtoffer geen sprake was, is dat een oordeel dat zonder nadere toelichting niet begrijpelijk is. Tot de gegeven context behoort immers niet dat de aangeefster zich de seksuele handelingen vrijwillig liet welgevallen. Tot de gegeven, althans tot de de door de Advocaat-Generaal gestelde, context behoren wel de onverhoedsheid van de seksuele handelingen en de afhankelijkheidsrelatie waarin zij plaatsvonden. Zonder verdere motivering is onbegrijpelijk waarom het onverhoeds kussen op de mond, het strelen door het haar en het betasten van armen en benen door een meerdere niet als ontuchtige handelingen kunnen worden aangemerkt.
5.7. Het probleem is echter dat het middel zich bedient van te zwaar geschut. Er wordt niet geklaagd over de onbegrijpelijkheid van de motivering, maar over grondslagverlating. Juist omdat de motivering onbegrijpelijk is, valt niet na te gaan van welke rechtsopvatting het Hof is uitgegaan, zodat de klacht dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan tot falen is gedoemd. Alleen bij een welwillende lezing van het middel zal de klacht kunnen slagen.
5.8. De tweede klacht heeft als gezegd betrekking op het oordeel van het Hof met betrekking tot de vereiste dwang. Het middel klaagt hier wel expliciet over de ondeugdelijkheid van de motivering. Deze klacht is mijns inziens gegrond. Ik laat daarbij zwaar wegen dat het onverhoedse optreden van de verdachte in de tenlastelegging rechtstreeks gekoppeld is aan de seksuele gedragingen zelf (het is het betasten, aaien en kussen zelf dat onverhoeds en plotsklaps plaatsvond) en dat het Hof in het midden laat welke verklaringen het meeste geloof verdienen. Zoals hiervoor is uiteengezet, ligt in het onverhoedse optreden de dwang doorgaans besloten. De steller van het middel heeft dan ook gelijk als hij stelt dat het Hof onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt wat hier zijn gedachtegang is geweest.
5.9. Het middel slaagt.
6. Het derde middel
6.1. Het middel is voorgesteld voor het geval de eerste twee middelen niet zouden slagen. Nu deze voorwaarde naar mijn oordeel niet is vervuld, zou bespreking van dit middel achterwege kunnen blijven. Voor het geval evenwel dat de Hoge Raad anders zou oordelen, bespreek ik het middel toch, zij het kort.
6.2. Het middel richt zich tegen 's Hofs overwegingen aangaande de dubbele strafbaarheid. Deze overwegingen houden in:
"Dubbele strafbaarheid
Op grond van het bepaalde in artikel 5, eerste lid onder 2° van het Wetboek van Strafrecht is vervolging door hel Openbaar Ministerie slechts toegestaan indien op een feit dat naar Nederlands recht strafbaar is, in de buitenlandse staat waar het feit is begaan straf is gesteld (het vereiste van dubbele strafbaarheid).
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat aan dit vereiste in casu niet is voldaan, althans dat niet is vast te stellen of daaraan is voldaan. Het Openbaar Ministerie moet daarom volgens haar niet-ontvankelijk in zijn vervolging worden verklaard.
Het hof overweegt als volgt. Aan verdachte wordt verweten dat hij zich in Turkije schuldig gemaakt heeft aan het plegen van strafbare feiten. Het hof heeft, naar aanleiding van het hiervoor genoemde uitdrukkelijke verweer van de raadsvrouw, bij tussenarresten van 20 augustus 2009 en 2 december 2009 nader onderzoek gelast naar de Turkse strafbaarstelling van de tenlastegelegde feiten.
Ter terechtzitting in hoger beroep op 26 april 2010 heeft de advocaat-generaal de Nederlandse vertaling, afkomstig van een beëdigde vertaler, van relevante Turkse wetsartikelen van de 'Turkish Criminal Code' overgelegd. Het betreft ten eerste de artikelen 414 tot en met 426 van het Turkse Wetboek van Strafrecht, waarvan is komen vast te staan dat deze geldend recht waren ten tijde van het tenlastegelegde handelen. Daarnaast betreft het de artikelen 102 tot en met 105 van het Turkse Wetboek van Strafrecht, waarvan is komen vast te staan dat deze geldend recht zijn geworden per 1 juni 2005.
(...)
Ten aanzien van feit 1 meer subsidiair en feit 2 subsidiair
Voor wat betreft de onder 1 meer subsidiair en 2 subsidiair tenlastegelegde feiten ligt dit anders. Voor de beoordeling van de vereiste dubbele strafbaarheid is gelet op de vaste jurisprudentie bepalend of de buitenlandse strafbaarstelling in de kern hetzelfde rechtsgoed beschermt als de Nederlandse strafbaarstelling.
In de onder 1 meer subsidiair en 2 subsidiair tenlastegelegde feiten staat, gelet op het bepaalde in artikel 249 tweede Pro lid onder 2 van het Wetboek van Strafrecht, de bescherming van uit hoofde van de gezagsverhouding afhankelijke personen tegen seksuele handelingen centraal.
De advocaat-generaal heeft betoogd dat ook voor wat betreft deze tenlastegelegde feiten sprake is van dubbele strafbaarheid. Naar het oordeel van het hof is het Openbaar Ministerie er, ondanks de verschillende kansen die het openbaar ministerie, met name in hoger beroep, zijn geboden om aan te tonen dat in Turkije een strafbaarstelling met dezelfde strekking bestaat, niet in geslaagd dit aan te tonen.
Het hof heeft in de overgelegde Turkse wetteksten voor zover geldend recht ten tijde van het tenlastegelegde geen bepaling gevonden waarin dit rechtsgoed in Turkije strafrechtelijk wordt beschermd. In de door de advocaat-generaal overgelegde artikelen 414 tot en met 426 van het Turkse Wetboek van Strafrecht kan het hof niet lezen dat ontucht met een uit hoofde van een gezagsverhouding afhankelijke persoon ten tijde van het tenlastegelegde delict specifiek strafbaar was gesteld.
In de omstandigheid dat eerst in 2005 aan het Turkse Wetboek van Strafrecht het tweede lid van artikel 105 is Pro toegevoegd, waarin de hiërarchische relatie specifiek wordt benoemd, vindt het hof zelfs een aanwijzing dat seksueel handelen in deze afhankelijkheidsrelatie vóór 2005 uitdrukkelijk niet met een straf werd bedreigd.
Naar het oordeel van het hof is ten aanzien van het onder 1 meer subsidiair en 2 subsidiair dan ook niet voldaan aan het vereiste van dubbele strafbaarheid. Het Openbaar Ministerie zal in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in de strafvervolging."
6.3. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof door van het OM te verlangen dat het aantoont dat aan het vereiste van dubbele strafbaarheid is voldaan, een eis stelt die geen steun vindt in het recht.
6.4. Anders dan de steller van het middel, lees ik 's Hofs overweging niet op deze manier. Het Hof heeft blijkens zijn overweging zelf onderzoek gelast naar het bestaan van een strafbaarstelling in de Turkse wetgeving die dezelfde strekking heeft als art. 249 Sr Pro. Het Hof heeft vervolgens de door het OM overgelegde wetteksten bestudeerd en beoordeeld. Met de overweging dat het OM er, ondanks de verschillende kansen die hem zijn geboden om aan te tonen dat in Turkije een strafbaarstelling met dezelfde strekking bestaat, er niet in is geslaagd dit aan te tonen, heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat, hoewel het OM alle gelegenheid is geboden zijn standpunt dat van dubbele strafbaarheid sprake is te onderbouwen, op grond van de voorhanden gegevens geoordeeld moet worden dat het bestaan van die dubbele strafbaarheid niet aannemelijk is geworden.
6.5. Het middel faalt.
7. Het eerste en tweede middel slagen. Het derde middel zou, als de Hoge Raad aan de bespreking ervan toekomt, falen en afgedaan kunnen worden met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Proces-verbaal nr. 2004-038, p. 58-62.
2 Vgl. ook HR 14 december 2010, LJN BO2603 (niet gepubl); de Hoge Raad heeft deze zaak met art. 81 RO Pro afgedaan; het betrof handelingen van een werkgever jegens zijn werkneemster, waaronder een tongzoen en het knijpen in de borsten, die onverhoeds plaatsvonden waardoor de werkneemster zich niet tijdig kon verzetten.
3 In het proces-verbaal opgemaakt door Bureau Veiligheid & Integriteit van het Korps landelijke politiediensten, behelsende de verklaring van aangeefster als getuige in een disciplinair onderzoek betreffende de gedragingen van verdachte (p. 50-57 Proces-verbaal nr. 2004-038) verklaart aangeefster dat zij denkt "dat alles nog geen vijf minuten geduurd heeft.".
4 In de overwegingen van het Hof kan mijns inziens niet gelezen worden dat het Hof vrijsprak omdat het opzet van de verdachte niet bewezen kan worden. Dat oordeel zou ook onbegrijpelijk zijn gezien het onverhoedse optreden waarvan in casu sprake is. Wie zich daaraan te buiten gaat stelt zich normaal gesproken willens en wetens bloot aan de aanmerkelijke kans dat het slachtoffer daarvan niet gediend is.