Conclusie
Rolnr. 10/00423
Mr M.H. Wissink
Zitting: 22 april 2011
conclusie inzake
1. Amlin Corporate Insurance N.V. (voorheen: Fortis Corporate Insurance N.V.)
2. Delta Lloyd Schadeverzekering N.V.
(hierna gezamenlijk: Fortis c.s.)
tegen
Outokumpu B.V. (voorheen: Handelmij Roestvrij B.V.)
(hierna: Roestvrij)
Door een fusie van twee vennootschappen is sprake van overgang van het onder een brandverzekering verzekerd belang. De verkrijgende vennootschap laat na om aan verzekeraars te verklaren dat zij de verzekering overneemt, wat volgens de verzekeringsvoorwaarden leidt tot verval van de verzekering. Volgens het hof is het beroep van verzekeraars hierop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het hof Amsterdam is, blijkens rov. 2 van zijn arrest van 20 oktober 2009, uitgegaan van de feiten zoals die zijn vastgesteld in de rov. 2.1 t/m 2.8 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 februari 2007. Het hof heeft deze feiten in rov. 3.1 t/m 3.5 als volgt verkort weergegeven.
(i) Roestvrij is het resultaat van een juridische fusie in de zin van artikel 2:309 BW Pro van Handelsmaatschappij Roestvrij B.V. (hierna: Roestvrij (oud); A-G) en Avesta Sheffield B.V. (thans Roestvrij; A-G)(1) in november 2000.
(ii) Roestvrij (oud) heeft met ingang van 1 januari 1997 een verzekering afgesloten voor een verzekerd belang van fl. 2.000.000,-- met als verzekerde objecten: "gebouwen, waarin een handelsonderneming in buizen voor de zuivelindustrie en andere industrieën, enz. ca., gelegen aan de Vossenbeemd 109 te Helmond". Op de verzekering zijn onder meer de voorwaarden van de Nederlandse Beurs Brandpolis, B930-02 van toepassing.
(iii) Artikel 11 van Pro de Nederlandse Beurs Brandpolis bepaalt voor zover relevant:
"Verzekerd belang. Overgang
11.1 Ten aanzien van goederen strekt de verzekering ten behoeve zowel van verzekerde als van derden, onverschillig wanneer die derden belanghebbenden zijn geworden, met of zonder lastgeving.
11.2 Ten aanzien van de overige verzekerde zaken geldt, dat de verzekering het verzekerd belang volgt indien en voor zover het op een ander overgaat, echter met inachtneming van het in 11.2.1 en 11.2.2 bepaalde.
11.2.1 Na overgang van het verzekerd belang door overlijden kunnen zowel de nieuwe verzekerde als verzekeraars de overeenkomst opzeggen binnen 3 maanden nadat zij daarvan kennis hebben gekregen, met inachtneming van een termijn van 30 dagen.
11.2.2 Na overgang van het verzekerd belang anders dan door overlijden vervalt de overeenkomst door verloop van 30 dagen, tenzij de nieuwe verzekerde binnen die termijn aan verzekeraars heeft verklaard, dat hij de verzekering overneemt. In dat geval mogen verzekeraars binnen 30 dagen na ontvangst van deze verklaring de overeenkomst aan de nieuwe verzekerde met een termijn van ten minste 8 dagen opzeggen."
(iv) Door Roestvrij is geen verklaring aan Fortis c.s. gedaan dat het verzekerd belang is overgegaan.
(v) Op 16 januari 2002 heeft brand gewoed in de verzekerde gebouwen. De schade bedraagt blijkens de akte van taxatie € 1.219.550,--. Roestvrij vordert van Fortis c.s., na aftrek van het eigen risico, betaling van een bedrag van € 1.214.550,--.
1.2 Voor zover in cassatie relevant,(2) heeft Roestvrij Fortis c.s. gedagvaard en gevorderd dat zij worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag. Bij (eind)vonnis van 14 februari 2007 heeft de rechtbank Amsterdam de vordering van Roestvrij afgewezen.
1.3 Roestvrij heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Het hof heeft bij arrest van 20 oktober 2009 het vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Fortis c.s. veroordeeld tot betaling aan Roestvrij van een bedrag van € 907.560,43 met rente.(3)
1.4 Fortis c.s. hebben bij dagvaarding van 20 januari 2010 tijdig cassatieberoep ingesteld. Roestvrij heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 In deze zaak gaat het evenals in HR 5 oktober 2007, LJN: BA8774, NJ 2007, 542 (NOWM/Van Ratingen q.q.) om de vraag of het beroep van de verzekeraar op artikel 11.2.2 van de Nederlandse Beurs Brandpolis (NBBP) afstuit op artikel 6:248 lid 2 BW Pro.(4) De feiten in die zaak lagen overigens anders, onder meer omdat in die zaak de verzekeraar werd geacht op enig moment vóór het schade-evenement wetenschap te hebben gehad van een vennootschapsrechtelijke wijziging.(5)
2.2 Het hof heeft in rov. 3.13 (ten overvloede en na een uitvoerig partijdebat hierover) geoordeeld, dat artikel 11.2.2 NBBP ook ziet op overgang van het verzekerde belang onder algemene titel (anders dan door overlijden).(6) Dit oordeel is in cassatie niet aan de orde, zodat van deze lezing moet worden uitgegaan.
2.3 Het hof heeft in rov. 3.8 t/m 3.10 Grief II beoordeeld en gegrond geacht. Met deze grief betoogde Roestvrij dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Fortis c.s. zich jegens haar op het vervalbeding in de polisvoorwaarden beroepen. In rov. 3.9 stelt het hof voorop dat de verzekering in beginsel doorloopt na overgang van het verzekerd belang. Het cassatiemiddel richt zich tegen de kernoverweging 3.10.
2.4.1 In rov. 3.10 oordeelt het hof in de eerste plaats, dat de in rov. 3.8 opgesomde omstandigheden door Fortis c.s. niet gemotiveerd zijn weersproken. Blijkens rov. 3.8 heeft Roestvrij betoogd:
(a) melding zou niet hebben geleid tot opzegging van de verzekering door Fortis c.s.;
(b) Roestvrij (oud) functioneerde al lang voor de fusie als onderdeel van (nu) Roestvrij;
(c) de fusie bracht geen zwaarder of ander verzekerd risico mee; werkzaamheden, de opstal, de inboedel en zo meer bleven ongewijzigd; en
(d) Roestvrij heeft na overgang van het verzekerd belang ook aan alle verplichtingen voldaan.
Ik heb mij afgevraagd of de verwijzing naar de in rov. 3.8 genoemde omstandigheden ook ziet op het sub a gestelde, dat ziet op het hypothetische gedrag van Fortis c.s., dan wel alleen op de onder b t/m d genoemde feitelijkheden. Ik beantwoord deze vraag in de eerstbedoelde zin gezien het vervolg van de overweging, zoals hieronder weergegeven. Het middel gaat hier, als ik het goed zie, blijkens onderdeel 14 ook van uit. Het oordeel van het hof moet m.i. daarom aldus worden verstaan, dat in de door Roestvrij aangevoerde omstandigheden (sub b-d) besloten ligt dat Fortis c.s. na melding de verzekering zouden hebben gecontinueerd, zoals Roestvrij ook heeft aangevoerd (sub a).
2.4.2 Vervolgens oordeelt het hof, dat Fortis c.s. verder niet hebben gesteld dat zij de verzekering zouden hebben opgezegd als Roestvrij wel tijdig zou hebben verklaard dat zij de verzekering overnam. Een dergelijk verweer valt niet te lezen in de betogen van Fortis c.s. ten aanzien van de identiteit van de aandeelhouder en zaken als schadeverleden, premiebetaalgedrag, soort onderneming alsmede de ruimere doelomschrijving van Roestvrij.(7)
Van Fortis c.s. mag in het kader van hun verweerplicht in dit verband [dat wil zeggen: in verband met het gemotiveerd weerspreken van de door Roestvrij gestelde omstandigheden; dus ook van de omstandigheid genoemd onder (a); A-G] worden verlangd dat zij toelichten dát en waarom zij bij tijdige melding door Roestvrij tot opzegging zouden zijn overgegaan. Daaraan doet het tijdverloop tussen de overgang van het verzekerd risico in november 2000 en de afwijzing van de aanspraak op schadevergoeding onder de polis in februari 2002 niet af.
2.4.3 Tot slot oordeelt het hof dat hier [dat wil zeggen: bij de beoordeling van het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro; A-G] evenmin doorslaggevende betekenis kan worden gehecht aan de omstandigheid dat Roestvrij geen consument is en - naar stelling van Fortis c.s. - juridische begeleiding zal hebben ingeroepen bij de fusie en dat door eigen nalaten van Roestvrij niet binnen 30 dagen na overgang van het verzekerd risico daarvan melding aan Fortis c.s. is gedaan. Dat sprake zou zijn van een bestendig gebruikelijk beding en het bepaalde in artikel 11.2.2 vergelijkbaar zou zijn met het nieuwe verzekeringsrecht maakt dat ook niet anders, aldus het hof.
2.4.4 Het hof heeft dus, kort gezegd, in rov. 3.10 de door Roestvrij aangevoerde omstandigheden gewogen tegenover de door Fortis c.s. aangevoerde omstandigheden. Als onderdeel van zijn afweging heeft het hof aangegeven dat van Fortis c.s. mag worden verlangd dat zij toelichten dát en waarom zij bij tijdige melding door Roestvrij tot opzegging zouden zijn overgegaan.
2.5 Het cassatiemiddel klaagt blijkens onderdeel 11 dat de honorering van het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro in rov. 3.10, mede indachtig de terughoudendheid die daarbij moet worden betracht, onjuist dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Daartoe voert het middel diverse, onder A en B gerubriceerde (maar in onderlinge samenhang te beschouwen), redenen aan. Het middel bevat voorts een slotklacht (onder C), die geen zelfstandige betekenis heeft. Ik bespreek het middel hieronder aan de hand van de klachten A en B.
2.6 Volgens klacht A valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom het beroep op artikel 11.2.2 NBBP naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het middel wijst erop, kort gezegd:
- dat uit de tekst en systematiek van artikel 11.2.2 NBBP evident blijkt dat de verzekering automatisch eindigt ("vervalt") 30 dagen na de belangovergang, tenzij de nieuwe verzekerde voordien aan verzekeraars verklaart dat hij de verzekering overneemt;
- a. dat het ontbreken van zo'n verklaring aan Roestvrij's eigen nalaten valt toe te rekenen;
- b. dat sprake was van een groot tijdsverloop tussen de belangovergang in november-december 2000 en de brand resp. het pas daardoor bekend worden van de fusie bij Fortis c.s. in januari/februari 2002 [het gaat dus om een periode van ruim een jaar; A-G];
- c. dat Roestvrij een professionele partij is;
- d. dat Roestvrij professionele juridische begeleiding zal hebben ingeroepen bij de fusie;
- e. dat artikel 11.2.2 NBBP een bestendig gebruikelijk beding is;
- f. dat de opzet van artikel 11.2.2 NBBP vergelijkbaar is met die van artikel 7:948 lid 2 BW Pro voor belangovergang onder bijzondere titel (alles in onderdeel 12);
- dat artikel 11.2.2 NBBP juist in het belang van de nieuwe belanghebbende (zoals Roestvrij) is, aangezien deze met de gedekte overgangsperiode van 30 dagen de vrijheid heeft om naar een andere verzekeraar over te stappen (onderdeel 13).
2.7 Op zichzelf beschouwd, stuit klacht A m.i. hierop af dat het in de vorm van motiveringsklachten in wezen een hernieuwde beoordeling van de stellingen van Fortis c.s. vraagt. Het hof heeft immers de door het middel genoemde omstandigheden - goeddeels: uitdrukkelijk - in zijn oordeel betrokken. Zoals het middel aangeeft, komen de in onderdeel 12 onder a t/m f genoemde omstandigheden voor in rov. 3.10. Van de overige twee omstandigheden heeft het hof de eerste (over de tekst en systematiek van artikel 11.2.2 NBBP) reeds verdisconteerd in rov. 3.9. De tweede omstandigheid (genoemd in onderdeel 13) lees ik niet met zoveel woorden in het arrest terug, maar het middel klaagt niet (althans niet met voldoende duidelijkheid), dat het hof heeft verzuimd aandacht te schenken aan door Fortis c.s. aangevoerde essentiële stellingen. Overigens mist dit argument m.i. in dit geval overtuigingskracht (zie bij 2.9.2).
Bovendien kan het middel worden tegengeworpen, dat het hof de verlangde nadere motivering wel heeft gegeven, namelijk door te verwijzen naar de onder 3.8 bedoelde omstandigheden en door te overwegen dat van Fortis c.s. mag worden verlangd dat zij toelichten dát en waarom zij bij tijdige melding door Roestvrij tot opzegging zouden zijn overgegaan.
2.8.1 In het middel en de s.t. namens Fortis c.s. wordt de nodige aandacht besteed aan de achtergrond en strekking van (een bepaling als) artikel 11.2.2 NBBP. Fortis c.s. wijzen erop dat het gaat om een gebruikelijke bepaling, die ook rekening houdt met het belang van de verzekerde en die in beginsel weerspiegelt hetgeen de wetgever in artikel 7:948 BW Pro (voor overgang onder bijzondere titel; zie ook artikel 12:102 van Pro de Principles of European Insurance Contract Law (PEICL)) en artikel 7:950 BW Pro (voor overlijden) als redelijk heeft aangemerkt.(8) Daarover merk ik het volgende op.
2.8.2 Bij overgang van het verzekerd belang bij (bepaalde) schadeverzekeringen gaat ook de verzekering over. Dat volgt bij overgang onder algemene titel uit het algemene vermogensrecht (artikel 6:249 BW Pro). Bij overgang onder bijzondere titel volgt dit uit de wettelijke bepalingen van verzekeringsrecht, zie artikel 263 K en na de invoering van titel 7.17 BW per 1 januari 2006 artikel 7:948 lid 1 BW Pro, dat ook expliciteert dat geen overgang plaatsvindt indien zulks voortvloeit uit de rechtshandeling waarbij het goed wordt overgedragen of uit een verklaring van de nieuwe belanghebbende aan de verzekeraar. Evenmin zal de verzekering overgaan indien de verzekeringsvoorwaarden dat uitsluiten.(9)
"De overeenkomst vervalt een maand nadat zij op de nieuwe verzekerde is overgegaan, tenzij deze binnen die termijn aan de verzekeraar verklaart de overeenkomst voort te zetten. In dat geval kan de verzekeraar binnen twee maanden nadat de verklaring is afgelegd, de overeenkomst met inachtneming van een termijn van een maand opzeggen."
De automatische overgang van de verzekering wordt daarmee in de tijd beperkt, tenzij de nieuwe belanghebbende actie onderneemt.(12) Blijkens de parlementaire geschiedenis is hiermee een oplossing beproefd voor de situatie waarin na eigendomsovergang onder bijzondere titel de nieuwe belanghebbende afwacht of zich schade voordoet of niet, om het daarvan te laten afhangen of hij de verzekering overneemt, dat wil zeggen schadevergoeding eist, dan wel haar niet overneemt, dus weigert premie te betalen. Voortaan zal de nieuwe belanghebbende om van de verzekering te kunnen profiteren, uitdrukkelijk moeten verklaren dat hij haar overneemt, maar dan wordt hij ook voor de nieuwe premie aansprakelijk.(13) Aan de verzekeraar moet echter niet (aldus nog steeds de parlementaire geschiedenis) door overdracht van het belang "een voor hem onaanvaardbare verzekerde kunnen worden opgedrongen".(14)
2.8.4 Artikel 7:948 lid 2 BW Pro houdt dus rekening met (i) het belang van de verkrijger van het goed om (desgewenst) verzekerd te blijven op basis van de bestaande verzekering; daarvoor is echter actie van zijn kant nodig en de verzekeraar kan hem weigeren. Het tweede lid dient voorts (ii) het belang van de verkrijger om, althans tijdelijk, dekking te hebben zodat hij in staat is te bepalen of en hoe hij het goed wenst te verzekeren.
Artikel 7:948 lid 2 BW Pro houdt ook rekening met (a) het belang van de verzekeraar dat hij wordt gevrijwaard van opportunisme van de nieuwe verkrijger die voortzetting van de verzekering (en premiebetaling) laat afhangen van de vraag of zich schade voordoet. Het tweede lid beschermt de verzekeraar ook in (b) het belang om niet met een voor hem onaanvaardbare wederpartij te worden opgezadeld; het daartoe gegeven instrument is zijn opzeggingsmogelijkheid, maar praktisch gesproken wordt de bescherming in dit belang eventueel ook al door het automatische verval van de verzekering na een maand bewerkstelligd.
Men kan ten slotte meer in het algemeen opmerken dat de bepaling door te stimuleren dat beide partijen onder ogen zien of zij de verzekering op de oude voet willen voortzetten, tegemoet komt aan het belang dat de verzekering zo goed mogelijk aansluit bij de wensen en behoeften ter zake van beide partijen.
2.8.5 Artikel 7:950 BW Pro bevat voor één geval van overgang onder algemene titel, namelijk overlijden van de verzekeringsnemer, een wederzijdse opzegmogelijkheid, op termijn van een maand, gedurende negen maanden nadat een partij met het overlijden bekend is geworden. Aanvankelijk was voorgesteld te bepalen dat na overgang onder algemene titel (in het algemeen, alleen) de nieuwe verzekerde op termijn van acht maanden kon opzeggen. Het voorstel was voornamelijk ten behoeve van erfgenamen gegeven,(15) en is daartoe uiteindelijk ook beperkt. Ook hier geldt dat de nieuwe situatie voor de verzekeraar mogelijk niet acceptabel is.(16)
2.8.6 Een meldings- en opzegsysteem als vervat in artikel 7:948 lid 2 BW Pro is ook opgenomen in artikel 12:102 van Pro de Principles of European Insurance Contract Law op grond van een vergelijkbare belangenafweging.(17) Inderdaad kan men spreken van een evenwichtig systeem.(18) Partijen kunnen dit naar hun wensen aanpassen (het gaat om regelend recht)(19) en ook (in de een of andere vorm) toepassen buiten de in de wet geregelde gevallen. De wetgever lijkt hiermee de praktijk te hebben gevolgd, waarin dit systeem al langer werd toegepast.(20)
2.9.1 Dat de bepaling (artikel 11.2.2 NBBP) gebruikelijk is en berust op een redelijke afweging van de bij overgang van het verzekerd belang typisch betrokken partijbelangen, staat echter - per definitie - niet in de weg aan het oordeel, dat het beroep erop in een concreet geval (toch) kan afstuiten op artikel 6:248 lid 2 BW Pro;(21) mits uiteraard is voldaan aan de daartoe te hanteren hoge eisen die tot uitdrukking komen in de toets dat het beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (waartoe men mogelijk eerder concludeert wanneer een bepaling ongebruikelijk is en berust op een inherent onredelijke belangenafweging).
2.9.2 Omdat het bij de toets aan artikel 6:248 lid 2 BW Pro gaat om de concrete omstandigheden van het geval, ontbreekt slagkracht aan het argument, dat (een beding als) artikel 11.2.2 NBBP naar zijn aard juist ook de verzekerde een welkome ontsnappingsmogelijkheid biedt uit een anders langlopende overeenkomst na een rechtsovergang onder algemene titel anders dan door overlijden.(22) Dat is misschien wel zo, maar Roestvrij zoekt nu juist geen bescherming in dit "bevrijdings"-belang. Het zijn, omgekeerd, Fortis c.s. die zich beroepen op het automatische verval van de verzekering (overigens dit vanuit een legitiem belang aan hun zijde, om geen schade te hoeven uitkeren wanneer volgens de verzekeringsvoorwaarden de dekking is vervallen).(23)
2.9.3 Ten behoeve van de verzekeraar voorkomt artikel 11.2.2 NBBP dat hij wordt geconfronteerd met een nieuwe verzekerde, die hij anders niet (of niet op dezelfde voorwaarden) zou hebben willen accepteren. Vgl. rov. 3.13, slot. Dat is ook (mede) de strekking van de artikelen 7:948, lid 2, en 7:950 BW (zie bij 2.8.3-2.8.5). Maar Fortis c.s. beroepen zich er juist niet op dat zij Roestvrij niet als nieuwe verzekerde zouden hebben geaccepteerd. Hierop wijst het hof met zijn overweging in de vijfde volzin van rov. 3.10. Dat Fortis c.s. een "onaanvaardbare verzekerde" (in de bewoordingen van de TM bij artikel 7:948 BW Pro) of een risico zou worden opgedrongen dat zij niet (op dezelfde voorwaarden) wensen te accepteren, is door hen niet aangevoerd. Dat van de verzekeraar niet kan worden gevergd "de overeenkomst met iedere willekeurige verzekerde" voort te zetten (zoals de MvT bij artikel 7:948 BW Pro het uitdrukt), betekent niets anders.
Dat de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW Pro in een geval als het onderhavige zou leiden tot een situatie die de wetgever met artikel 7:948 BW Pro heeft willen vermijden (namelijk opportunistisch gedrag van de verkrijger van het verzekerd belang, bestaande uit het niet melden van de overgang van het verzekerd belang in de hoop dat artikel 6:248 lid 2 BW Pro het beroep op de niet-melding zal belemmeren), is evenmin aangevoerd.
2.9.4 De belangenafweging die ten grondslag ligt aan (onder meer) artikel 7:948 lid 2 BW Pro - en die geprojecteerd kan worden in artikel 11.2.2 NBBP - wordt dus niet miskend, wanneer in het onderhavige geval wordt aangenomen, dat het beroep van Fortis c.s. op artikel 11.2.2 NBBP naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
2.10 Klacht B richt zich blijkens onderdeel 14 (dat geen klacht bevat) tegen de overwegingen in de eerste, tweede en vijfde volzin van rov. 3.10. Het middel bestrijdt met name de gedachte van het hof - vervat in de vijfde volzin - dat het aan Fortis c.s. is om te stellen dat en waarom (welk waarom, gezien de tweede volzin, wordt gerelateerd aan de door Roestvrij aangevoerde of andere door Fortis c.s. aan te voeren omstandigheden) zij de verzekering zouden hebben opgezegd bij tijdige melding door Roestvrij. Onderdeel 15 klaagt over een ontoereikende motivering van het oordeel dat het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro slaagt, waartoe het wijst op hetgeen bij klacht A is aangevoerd en voorts op de in de onderdelen 16 t/m 20 aangevoerde argumenten.
2.11 De onderdelen 16 t/m 19 werken deze klacht als volgt uit. Voor de beoordeling van het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro is rechtens niet relevant of en, zo ja, waarom Fortis c.s. van hun bedongen opzegmogelijkheid gebruik zouden hebben gemaakt, omdat volgens artikel 11.2.2 NBBP Fortis c.s. zonder opgaaf van redenen en/althans ook zónder dat sprake zou zijn van enige risicoverzwaring of -wijziging, de verzekering hadden mogen opzeggen (onderdeel 16). Nu Fortis c.s. ten opzichte van een nieuwe belangverkrijger (als Roestvrij) geen 'redelijk belang' hadden hoeven aantonen bij hun hypothetische gebruik van deze opzegmogelijkheid, valt niet in te zien waarom zij zo'n redelijk belang wel zouden moeten stellen als hun - zoals hier - die opzegmogelijkheid door zo'n nieuwe belangverkrijger is ontnomen, waardoor zij zich pas ruim twee jaar na de belangovergang en het verval van de verzekering op het ontbreken van dekking kunnen beroepen (onderdeel 17). Op Fortis c.s. rustte dan ook, anders dat het hof heeft beslist, geen plicht om (in het kader van hun verweer tegen het artikel 248 lid Pro 2-beroep, ter zake waarvan stelplicht en bewijslast op Roestvrij rusten) gemotiveerd te stellen dat en waarom zij in de hypothetische situatie waarin Roestvrij de overneem-verklaring wél tijdig of in elk geval vóór het schadevoorval zou hebben gedaan, de verzekering zouden hebben opgezegd (onderdeel 18).
Dit klemt temeer omdat Roestvrij Fortis c.s. de mogelijkheid heeft ontnomen om direct na de belangovergang te onderzoeken óf en, zo ja, onder welke voorwaarden zij de verzekering wilden laten doorlopen, zodat de omstandigheid dat Fortis c.s. - ruim twee jaar later en na een brand met zo grote schade - niet meer met voldoende zekerheid en onbevangenheid kunnen stellen dat en waarom zij bij een verklaring indertijd de verzekering zouden hebben opgezegd, geheel aan Roestvrij's eigen nalaten valt toe te rekenen en niet aan hun beroep op artikel 11.2.2 NBBP in de weg mag staan; het hof heeft ten onrechte niet gerespondeerd op deze essentiële stelling (onderdeel 19).
2.12 Blijkens de vijfde volzin van rov. 3.10 plaatst het hof de bestreden overwegingen in het kader van de verweerplicht van Fortis c.s. Het hof heeft hiermee het oog op de 'plicht' van Fortis c.s. om de door Roestvrij in het kader van haar beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro aangevoerde stellingen gemotiveerd te betwisten,(24) omdat het hof anders (zoals het ook heeft gedaan) zal (moeten) uitgaan van de juistheid van de door Roestvrij gestelde omstandigheden. Het middel bestrijdt niet als zodanig de oordelen, dat Fortis c.s. een en ander niet gemotiveerd hebben weersproken respectievelijk niet hebben gesteld. Als gezegd, dient het oordeel van het hof aldus te worden verstaan, dat in de door Roestvrij aangevoerde omstandigheden besloten ligt dat Fortis c.s. na melding de verzekering zouden hebben gecontinueerd.(25) Die omstandigheden zijn volgens het hof voldoende (ook in het licht van wat Fortis c.s. hebben aangevoerd) voor een geslaagd beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro.(26) Daarom had het op de weg van Fortis c.s. gelegen aan te geven dat (en waarom) zij (gezien de door Roestvrij aangevoerde of eventuele andere door Fortis c.s. aan te voeren omstandigheden) de verzekering na melding wel zouden hebben opgezegd.
2.13.1 In dit licht bezien, vind ik het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof waarde heeft gehecht aan het feit dat Fortis c.s. niet in reactie op de stellingen van Roestvrij hebben gesteld dat zij de verzekering, na melding, wel zouden hebben opgezegd. Weliswaar hebben Fortis c.s. de vrijheid om een nieuwe belanghebbende als verzekerde te weigeren (zoals het middel aanvoert), maar voor het hof stond vast dat Fortis c.s. - gezien de onvoldoende gemotiveerde betwisting van de stellingen van Roestvrij - in dit geval van die vrijheid geen gebruik zouden hebben gemaakt.
2.13.2 De grenzen van deze vrijheid behoeven in deze zaak dus niet onderzocht te worden. Dat aan de uitoefening van de opzegbevoegdheid van de verzekeraar respectievelijk in zijn daarin tot uitdrukking komende acceptatiebeleid, enige grenzen gesteld kunnen worden, lijkt (ook in het licht van de parlementaire geschiedenis van artikel 7:948 lid 2 BW Pro en het bij 2.9.3 opgemerkte) aannemelijk.(27)
2.14 Nu Roestvrij gemotiveerd heeft gesteld waarom Fortis c.s. de verzekering niet zouden hebben opgezegd, is evenmin onjuist of onbegrijpelijk dat het hof van Fortis c.s. verlangt dat ook zij gemotiveerd stellen waarom zij de verzekering wel zouden hebben opgezegd. Een kale betwisting zou onvoldoende zijn geweest. De onderdelen 16 en 18, die van een andere opvatting uitgaan, falen daarom naar mijn mening.
2.15.1 De kern van de klacht lees ik in onderdeel 19. Dat voert in de eerste plaats aan dat het onmogelijk is voor Fortis c.s. om achteraf nog aan te geven of en, zo ja, waarom zij de verzekering zouden hebben opgezegd.
2.15.2 Vaststaat dat Fortis c.s. in reactie op de stellingen van Roestvrij niet hebben gesteld dat (en dus ook niet, waarom) zij de verzekering zouden hebben opgezegd. Hun verweer op dit punt was dat hen door het gedrag van Roestvrij de kans is ontnomen ter zake een beoordeling te maken (zie MvA, nr. 57, waarnaar in de cassatiedagvaarding wordt verwezen; vgl. ook MvA, nr. 46). De MvA, nr. 57 vermeldt:
"Of en zo ja, in hoeverre een verzekeraar een overeenkomst met een nieuwe partij wenst voort te zetten is afhankelijk van tal van omstandigheden. Het enkele feit dat Roestvrij (oud) en Roestvrij dezelfde aandeelhouder hebben, is daarbij geenszins alles bepalend. Ook zaken als schadeverleden, premie-betaalgedrag, soort onderneming etc. spelen daarbij een rol. Verzekeraars leiden uit de uittreksels van de Kamer van Koophandel, welke door Roestvrij in het geding zijn gebracht, bijvoorbeeld af dat Roestvrij, anders dan Roestvrij (oud) zich tevens bezighoudt met het verwerken van metalen, kunststoffen en andere producten. Dit kan relevant zijn bij een mogelijke risicoverzwaring. Immers, het verwerken van producten brengt meer risico's met zich mee dan de enkele handel daarin. Door Verzekeraars in 2000 niet te melden dat een overgang van het belang had plaatsgevonden, heeft Roestvrij aan Verzekeraars de kans ontnomen om terzake een beoordeling te maken. Roestvrij kan niet van Verzekeraars verwachten dat zij anno 2009 aangeven of en zo ja waarom zij in 2000 het huidige Roestvrij als nieuwe verzekerde had geweigerd."
Fortis c.s. hebben dus in goeddeels algemene termen gesteld, dat achteraf niet meer valt te zeggen wat zij zouden hebben gedaan indien de belangovergang tijdig aan hen was gemeld. Dit heeft het hof in de derde en vierde volzin van rov. 3.10 onvoldoende geacht om als verweer tegen de stellingen van Roestvrij te kunnen dienen. Het middel klaagt er niet over, dat hetgeen Fortis c.s. (in MvA, nr. 57) hebben aangevoerd, had moeten worden opgevat als een betwisting van de stellingen van Roestvrij.
2.15.3 De klacht van onderdeel 19 miskent de redenering van het hof. Het hof verlangt niet van Fortis c.s. om achteraf te beargumenteren (met voldoende zekerheid en onbevangenheid) wat zij zouden hebben besloten indien de overgang van het belang wel zou zijn gemeld. Het hof vraagt alleen aan Fortis c.s. om te reageren op de gemotiveerde stellingen van Roestvrij, waaruit volgt dat zij de verzekering bij melding niet zouden hebben opgezegd. Fortis c.s. zouden dat hebben kunnen doen door een bestrijding van de omstandigheden die Roestvrij heeft aangevoerd, maar ook door andere omstandigheden aan te voeren. Dat is iets anders dan de klacht veronderstelt. Indien Fortis c.s. constateren dat zij achteraf niet meer kunnen vaststellen wat zij zouden hebben gedaan, dan zouden zij dat m.i. aan het hof hebben kunnen uitleggen aan de hand van zo concreet en gespecificeerd als mogelijk geformuleerde stellingen waaruit blijkt waarom zij dat niet meer kunnen vaststellen. Tevens zouden zij (eventueel bij gebrek aan wetenschap, wanneer voldoende concreet is beargumenteerd dat door hen achteraf niet meer valt vast te stellen wat zij bij tijdige melding zouden hebben gedaan) de juistheid hebben kunnen betwisten van de feitelijke omstandigheden die Roestvrij had aangevoerd ten betoge dat Fortis c.s. de verzekering niet zouden hebben opgezegd. Dat is echter niet gebeurd.
2.15.4 De aan het slot van onderdeel 19 geformuleerde klacht slaagt m.i. ook niet. Een essentiële stelling lees ik niet in MvA, nr. 57, waar slechts in goeddeels algemene bewoordingen wordt ingegaan op de positie van de verzekeraars. Overigens kan in de zesde volzin van rov. 3.10 een gedeeltelijke reactie op dit verweer worden gelezen. Het oordeel, dat het tijdsverloop van ruim een jaar tussen belangovergang en schadevoorval geen doorslaggevende betekenis heeft, lijkt mij niet onbegrijpelijk.
2.16 In de overweging van het hof, dat van Fortis c.s. in het kader van hun verweerplicht mag worden verlangd dat zij stellen dat en waarom zij bij tijdige melding tot opzegging zouden zijn overgegaan, leest het middel dat het hof kennelijk van oordeel is, dat Fortis c.s. een redelijk belang moeten hebben respectievelijk aannemelijk moeten maken bij een beroep op het vervallen zijn van de verzekering (zie de s.t. namens Fortis c.s., sub 5.8).
Anders dan onderdeel 17 aanneemt, heeft het hof niet overwogen, dat Fortis c.s. een redelijk belang bij opzegging moesten aantonen. Het hof heeft het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro aanvaard, mede omdat Fortis c.s. niet (gemotiveerd) hebben gereageerd op de (gemotiveerde) stelling van Roestvrij dat zij de verzekering bij melding niet zouden hebben opgezegd. Het hof heeft zich m.i. daarmee de vraag gesteld, of de belangen van de verzekeraars die artikel 11.2.2 NBBP beoogt te beschermen in het gedrang zijn gekomen doordat de overgang van het verzekerd belang niet tijdig aan hen is gemeld, en heeft deze vraag ontkennend beantwoord (zie bij 2.9.3-2.9.4).
Het hof vraagt zich niet af, of Fortis c.s. een (redelijk) belang zouden hebben gehad om de verzekering op te zeggen wanneer de overgang wel zou zijn gemeld.(28) Aan de beoordeling van een hypothetische opzegging door Fortis c.s. (laat staan een toets van de gronden daarvan) kwam het hof niet toe. In zoverre faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag.
De vraag in hoeverre de verzekeraar een redelijk belang moet hebben bij een beroep op (een bepaling als) artikel 11.2.2 NBBP - en of, en zo ja, in hoeverre in dat verband aansluiting zou moeten worden gezocht bij artikel 7:941 lid 4 BW Pro - is in deze zaak in cassatie niet aan de orde.(29)
2.17 Onderdeel 20 klaagt dat het hof waarde heeft gehecht aan de omstandigheid dat Fortis c.s. niet gemotiveerd hebben bestreden dat Roestvrij na de belangovergang aan alle (premie)verplichtingen heeft voldaan. Dit maakt, gelet op alle bovenstaande klachten, volgens de klacht Fortis c.s.' beroep op het verval van de verzekering per 14 januari 2001(30) evenmin onaanvaardbaar. Immers vanaf 14 januari 2001 waren er geen premies meer verschuldigd en het is aan Roestvrij te wijten dat Fortis c.s. niet wisten dat zij onverschuldigd premies ontvingen, aldus het onderdeel.
2.18 Anders dan het onderdeel aanneemt, is dit niet de "enige ándere motiveringspijler in rov. 3.10 juncto 3.8"; zie bij 2.4.1-2.4.4. Het lijkt mij voorts niet onbegrijpelijk, dat het hof bij zijn oordeel gewicht heeft toegekend aan het feitelijk gedrag van Roestvrij, namelijk het blijven doorbetalen van de premie.
Daaruit blijkt in de eerste plaats dat Roestvrij er nog van uitging dat de dekking bleef doorlopen. Zou dat niet zo zijn geweest, dan was het beroep van Roestvrij op artikel 6:248 lid 2 BW Pro in een heel ander licht komen te staan. Het middel wijst er onder 16 nog op dat op Fortis c.s. geen verzekeringsplicht rust en onder 17 dat zij niet het vertrouwen hebben gewekt dat de dekking nog na 14 januari 2001 zou doorlopen; het hof heeft het tegendeel echter niet aangenomen of ten nadele van Fortis c.s. laten wegen.
Uit de premiedoorbetaling door Roestvrij blijkt in de tweede plaats dat het betaalgedrag van de nieuwe verzekerde niet problematisch was. Dat kan de stelling ondersteunen, dat Fortis c.s. de verzekering niet zouden hebben opgezegd.
2.19 De afzonderlijke klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Het middel nodigt Uw Raad uit de klachten ook in onderling verband te lezen (onderdelen 11 en 15). Dan zou de gedachte m.i. vooral zijn, dat het de verzekeraar vrij staat zich jegens een professionele partij als Roestvrij te beroepen op een gebruikelijke en op zichzelf redelijke bepaling als artikel 11.2.2 NBBP, nu het geheel aan Roestvrij toerekenbaar is dat de overgang van het verzekerd belang niet aan Fortis c.s. is gemeld, zodat hen de kans is onthouden te beoordelen of zij de verzekering zouden hebben willen voortzetten, en de verzekeraars er belang bij hebben om niet te hoeven uitkeren. Men zou dan daartegenover geen gewicht toekennen aan een aantal omstandigheden waaruit blijkt dat artikel 11.2.2 NBBP weliswaar wordt geactiveerd door de fusie (binnen een concern) van twee vennootschappen, maar dat niet is gebleken dat de belangen van de verzekeraar die deze bepaling beoogt te beschermen in het gedrang zijn gekomen doordat de overgang van het verzekerd belang niet tijdig aan de verzekeraar is gemeld. Ik sluit een dergelijke aanpak in bepaalde gevallen niet uit (zoals wanneer een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW Pro wordt gedaan ter afwering van de gevolgen van een tussen professionele partijen in onderhandelingen uitdrukkelijk overeengekomen risicoverdeling), maar vindt haar niet juist voor gevallen als de onderhavige.
2.20 De klacht onder C behoeft geen afzonderlijke bespreking.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De naam Avesta Sheffield B.V. is nadien o.m. gewijzigd in Outokumpu B.V., later in Handelmij Roestvrij B.V. en vervolgens weer in Outokumpu B.V. Zie rov. 2.5 en 2.6 van het rechtbankvonnis en MvG, nrs. 24-25.
2 In eerste aanleg heeft Roestvrij tevens de verzekeringsmakelaar aangesproken, omdat deze ervoor zou hebben moeten zorgdragen dat aan (de gevolmachtigd agent van) Fortis c.s. werd doorgegeven dat de verzekering was overgenomen. Tegen de afwijzing van deze vordering is niet geappelleerd.
3 Het door het hof toegewezen bedrag van € 907.560,43 betreft de maximaal verzekerde som ten aanzien waarvan partijen het eens zijn geworden (zie rov. 3.14).
4 In zijn bespreking van het arrest NOWM/Van Ratingen q.q. wijst J.G.C. Kamphuisen, AV&S 2008, p. 31, ook op het geval dat werd berecht in HR 18 april 2003, LJN: AF3070, NJ 2004, 634 m.nt. MMM (Huls/NLP), rov. 5.1-5.3. Daarin ging het om een bepaling "Deze polis is niet voor overdracht vatbaar, tenzij met daarop aan te tekenen schriftelijke toestemming van verzekeraars." Het beroep van verzekeraar op het ontbreken van zijn toestemming voor overdracht werd in casu naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geoordeeld; het hof had daartoe geoordeeld dat "in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet is vol te houden dat NLP haar toestemming zou hebben onthouden aan "overdracht van de polis" als haar daarom expliciet zou zijn gevraagd."
5 Vgl. het betoog in de s.t. namens Fortis c.s., nrs. 4.3-4.5.
6 Rov. 3.13, 9e volzin bevat een kennelijke verschrijving. Voor "overgang onder algemene titel" moet "overgang onder bijzondere titel" worden gelezen.
7 Zie hiervoor MvA, nr. 57.
8 Zie de s.t. namens Fortis c.s., nrs. 3.1-3.8.
9 Het gaat hier om het beginsel "De verzekering volgt het belang". Zie bijvoorbeeld Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, 1998, nr. 2.23; Asser-Clausing-Wansink 5-VI 2007, nrs. 288-289.
10 Het artikel luidde in zijn laatste versie: "Bij overgang van een zaak of een beperkt recht waaraan een zaak is onderworpen, loopt de verzekering van rechtswege ten voordele van de nieuwe rechthebbende."
11 Art. 7:948 lid 2 BW Pro kent langere termijnen dan art. 11.2.2 NBBP.
12 De parlementaire geschiedenis formuleert het aldus dat de nieuwe verzekerde wordt "gedwongen" om te kiezen of hij de verzekering wil voortzetten (of niet), zie MvT, Parl. Gesch. Boek 7, titel 17 BW Verzekering (M.L. Hendrikse, H.P.A.J. Martius en J.G.J. Rinkes m.m.v. E. Lohman, Kluwer: Deventer 2007), p. 128.
13 Hoewel art. 7:948 BW Pro strikter is dan art. 263 K, behoeft het verschil voor de praktijk niet uit te maken nu het gaat om regelend recht. Vgl. J.H. Tuit, Het nieuwe verzekeringsrecht. Een systematisch naslagwerk over de nieuwe wet, 2005, p. 62.
14 TM, Parl. Gesch. Boek 7, titel 17 BW Verzekering, p. 127. De MvT op p. 128 vermeldt nog dat van de verzekeraar niet kan worden gevergd "dat hij de overeenkomst met iedere willekeurige verzekerde wil voortzetten". Onder het oude recht (artikel 263 K) was overigens de mogelijkheid erkend, dat het beroep op de overgang van de verzekering door een "onaanvaardbare" nieuwe verzekerde jegens de verzekeraar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Zie HR 29 januari 1993, LJN: ZC0841, NJ 1994, 152 m.nt. MMM.
15 TM, Parl. Gesch. Boek 7, titel 17 BW Verzekering, p. 127.
16 Ph.H.J.G. van Huizen, "Het (verzekerbaar) belang", in: M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen en J.G.J. Rinkes (red.), Verzekeringsrecht praktisch belicht, Deventer: Kluwer 2008, p. 316.
17 Zie J. Basedow e.a. (red.), Principles of European Insurance Contract Law (PEICL), München: Sellier 2009. Het commentaar hierbij vermeldt onder C.2, p. 276, "On the one hand, the insurer cannot be forced to accept a policyholder it does not want to insure. On the other hand, the transferee may have good reasons not to enter into the existing contract which possible does not conveniently protect his (economic) interests."; P.J.M. Drion, AV&S 2009, p. 255-256.
18 Vgl. de s.t. namens Fortis c.s. onder 3.8.
19 Zie thans artikel 7:963 BW Pro. Ook artikel 263 K was van regelend recht. TM, Parl. Gesch. Boek 7, titel 17 BW Verzekering, p. 126-127.
20 Vgl. Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, 1998, nr. 2.28; Asser-Clausing-Wansink 5-VI 2007, nr. 291; F. Stadermann, "VII. Overgang van het verzekerd belang", in: P.J.M. Drion e.a. (red.), Het nieuwe verzekeringsrecht. Titel 7.17 BW belicht, Deventer: Kluwer 2005, p. 118; J.H. Tuit, Het nieuwe verzekeringsrecht. Een systematisch naslagwerk over de nieuwe wet, 2005, p. 62. De opvolger van de NBBP, de Nederlandse Beurspolis Uitgebreide Gevaren (NBUG) 2006, bepaalt in artikel 13.3 dat wijziging van handelsnaam of rechtsvorm, het deelnemen aan, het treden uit of het overdragen van aandelen in een vennootschap of een gemeenschappelijk eigendom niet wordt beschouwd als overgang van het zakelijk belang. Zie o.m. Kamphuisen, AV&S 2008, p. 33.
21 Eventueel ook ten gunste van de verzekeraar. Vgl. HR 29 januari 1993, LJN: ZC0841, NJ 1994, 152 m.nt. MMM.
22 Middelonderdeel 13, s.t. namens Fortis c.s., nr. 1.1.
23 Zie MvA, nr. 43.
24 Zoals onderdeel 18 van het middel ook aanneemt.
25 Kort gezegd, was ten aanzien van het (materiële) risico en het betaalgedrag aan de zijde van Roestvrij de situatie ook na de fusie ongewijzigd. Blijkens rov. 3.10 was ook de aandeelhouder dezelfde. In de s.t. namens Fortis c.s. wordt onder 1.2 sub c gesteld dat de verkrijgende vennootschap voor verzekeraars geheel nieuw was en niet eerder kon worden beoordeeld op bedrijfsactiviteiten (feitelijk risico) en betrouwbaarheid (moreel risico). Ik meen dat deze stelling in de kern afstuit op wat het hof in rov. 3.10 constateert. De s.t. voert hier overigens een omstandigheid aan waarop het middel, als ik het goed zie, geen beroep doet en ten aanzien waarvan betwijfeld kan worden of het op deze manier in feitelijke instantie naar voren is gebracht, reeds omdat een verwijzing naar vindplaatsen in de stukken van de feitelijke instanties ontbreekt.
26 Zie voor een betoog dat op dezelfde gedachte berust Kamphuisen, AV&S 2008, p. 32-33.
27 Zie daarover A-G Spier, conclusie sub 4.18.1 voor HR 5 oktober 2007, LJN: BA8774, NJ 2007, 542 (NOWM/Van Ratingen q.q.); Kamphuisen, AV&S 2008, p. 32 (r.k., onderaan). I.S.J. Houben, Contractdwang (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2005, vermeldt dat in beginsel geen acceptatieplicht bestaat (p. 158), maar beschrijft ook (op p. 163, verwijzend naar de uitspraken van de Raad van Toezicht Verzekeringen) dat een kennelijk onredelijke of willekeurige weigering niet door de beugel kan. Vgl. echter ook de s.t. namens Fortis c.s. onder 5.10.
28 In de toelichting op Grief II heeft Roestvrij een en ander ook onderscheiden. Zie MvG, nr. 73 e.v.
29 Zie hierover de s.t. namens Fortis c.s., sub 5.9 e.v. en de s.t. namens Roestvrij, sub 25.
30 De datum 14 januari 2003 in de eerste volzin van onderdeel 20 berust kennelijk op een vergissing.