ECLI:NL:PHR:2011:BQ2860 - Parket bij de Hoge Raad - Uitleg en toepassing van het groepsbegrip in de thincapre...

Conclusie

HR nr. 10/01719

Rb nr. AWB 08/8531 VPB

Derde Kamer (A)

Vennootschapsbelasting 2004 (verliesbeschikking)

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 15 april 2011 inzake:

X B.V.

(FISCALE EENHEID)

TEGEN

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

Sprongcassatie

Inhoudsopgave:

1. Overzicht

2. Procesverloop

3. De feiten

4. Geschil voor de Rechtbank en oordeel van de Rechtbank

5. Het geschil in (sprong)cassatie

6. Tekst en ratio van art. 10d Wet Vpb (onderkapitalisatie)

7. De term 'groep' in art. 10d Wet Vpb

8. Waarom is activering van art. 10d Wet Vpb afhankelijk gemaakt van het bestaan van een 'groep' ex art. 2:24b BW?

9. Onverklaarde discrepantie en onlogische interactie tussen de criteria 'groep' en 'verbonden lichaam'

10. 'Groep' en consolidatieplicht; parlementaire uitlating van de regering; Besluit van 5 juli 2007

11. Beoordeling van middel I ('Groep'?)

- Onweersproken vaststaand?

- Organisatorische verbondenheid?

- Beleidstoezegging? Opgewekt vertrouwen?

- Conclusie ter zake van middel I

12. Beoordeling van middel II (EU-verkeersvrijheden)

13. De bij repliek door de belanghebbende aangevoerde klachten

14. Conclusie

1. Overzicht

1.1. X BV (de belanghebbende) vormde in 2004 met een aantal Nederlandse (dochter)vennootschappen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Haar op Curaçao gevestigde gezamenlijke 100%-aandeelhouders hebben in 2004 rente berekend op geldleningen die door die aandeelhouders aan in de eenheid gevoegde vennootschappen zijn verstrekt. In geschil is of de belanghebbende de door haar gevoegde dochters betaalde rente al dan niet kan aftrekken van haar fiscale resultaat. De onderkapitalisatiebepaling art. 10d Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb; tekst 2004) beperkt de aftrek van rente betaald aan verbonden vennootschappen (ex art. 10a(4) Wet Vpb) indien de betaler met andere lichamen verbonden is in een groep in de zin van art. 2:24b van het Burgerlijk Wetboek (BW). Primair is in casu in geschil of de belanghebbende onderdeel uitmaakt van een groep ex art. 2:24b BW.

1.2. Voor het geval de belanghebbende onderdeel uitmaakt van een groep, is subsidiair in geschil of de combinatie van art. 15 Wet Pro Vpb (geen voeging in een fiscale eenheid voor niet-onderworpen concernvennootschappen) en art. 10d Wet Vpb (renteaftrekbeperking tussen niet-gevoegde verbonden lichamen) het vrije kapitaalverkeer tussen Nederland en de - inmiddels opgeheven - Nederlandse Antillen ongeoorloofd beperkt.

1.3. In cassatie staat mijns inziens, anders dan de Minister betoogt, niet feitelijk vast dat de belanghebbende reeds met andere (buitenlandse) vennootschappen dan F NV of G NV in een groep is verbonden, waardoor middel I bij voorbaat zou falen.

1.4. De parlementaire geschiedenis heldert niet op waarom de wetgever voor de inschakeling van de onderkapitalisatieregels in art. 10d(2) aansloot bij het civielrechtelijke begrip 'groep' ex art. 2:24b BW, hoewel hij de aftrekbeperking niet koppelde aan de per saldo aan groepslichamen verschuldigde rente, maar aan de per saldo verschuldigde rente aan 'verbonden lichamen' in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb, terwijl de criteria voor 'groep' enerzijds en 'verbonden lichamen' anderzijds uiteen lopen.

1.5. Of voldaan wordt aan de criteria voor verbondenheid in een 'groep' (organisatorische verbondenheid; centrale leiding; economische eenheid), is een Haviltexvraag: alle feiten en omstandigheden van het concrete geval wegen mee. De Rechtbank heeft mijns inziens bij de vraag naar de organisatorische verbondenheid geen verkeerde maatstaf aangelegd en een in cassatie onaantastbaar, voldoende gemotiveerd feitelijk oordeel gegeven.

1.6. De parlementaire uitlating van de regering dat voldoening aan het groepscriterium wordt afgeleid uit de feitelijk beschikbare geconsolideerde jaarrekening, tenzij die evident strijdt met de relevante binnenlandse of buitenlandse regels voor de jaarverslaggeving, is naar mijn mening gedaan in de hoedanigheid van medewetgever in gemeen overleg met de andere medewetgever, en niet als beleidstoezegging van de toekomstige uitvoerder van de wet. De duidelijke tekst van art. 10d(2) Wet Vpb maakt het bestaan van een 'groep' geenszins afhankelijk van het feitelijk al dan niet voorhanden zijn van een geconsolideerde jaarrekening. De uitlating is trouwens ook niet eenduidig voor belanghebbendes geval: men kan haar heel wel aldus opvatten dat zij niets zegt over het geval waarin feitelijk geen geconsolideerde jaarrekening voorhanden is als gevolg van het ontbreken van een verplichting daartoe.

1.7. Van een ongeoorloofde beperking van het vrije kapitaalverkeer (middel II) is mijns inziens geen sprake. Ik meen dat het in casu om een interne situatie binnen één lidstaat (het Koninkrijk Nederland) gaat, zodat het lidstaatgrensoverschrijdende aspect ontbreekt en hoe dan ook geen toegang tot de VwEU-vrijheden bestaat. Ook als dat anders is (als Curaçao als derde land kan gelden), faalt middel II mijns inziens: uit HvJ EU X Holding leid ik af dat mogelijke belemmerende effecten van de beperking van de Nederlandse fiscale eenheid tot onderworpenen (zoals het mislopen van de mogelijkheid om de werking van art. 10d en art. 20(4) Wet Vpb en transfer pricing problemen te neutraliseren) EU-rechtelijk gerechtvaardigd zijn. Bovendien heeft belanghebbendes Antilliaanse aandeelhouder doorslaggevende beleidsinvloed in haar, zodat het vestigingsaspect overheerst en het kapitaalverkeerselement verdrongen wordt. Nu alleen het kapitaalverkeer in relatie tot derde landen is vrijgemaakt en niet het vestigingsverkeer, en het laatste het eerste in casu verdringt, heeft de belanghebbende geen toegang tot de VwEU-verkeersvrijheden. Overigens bestond de beperking van de fiscale eenheid tot onderworpenen reeds op 1 januari 1994 (zie art. 64 VwEU Pro).

1.8. Aan de door de belanghebbende bij repliek aangevoerde klachten moet mijns inziens worden voorbij gegaan omdat zij te laat zijn aangevoerd en zij er overigens geen belang bij heeft.

2. Procesverloop

2.1. Aan de belanghebbende is voor 2004 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd die in afwijking van haar aangifte is berekend naar een belastbare winst ad € 252.102 en, na bij beschikking verrekende verliezen, naar een belastbaar bedrag ad nihil. De Inspecteur heeft de aanslag ondanks daartegen gemaakt bezwaar gehandhaafd.

2.2. De belanghebbende heeft tegen de afwijzende uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank te 's-Gravenhage, die er "gelet op de gedingstukken, de aard en omvang van het geschil, en hetgeen partijen ter zitting naar voren hebben gebracht, (...) van uit [ging] dat tussen partijen de gelijktijdig met de aanslag vastgestelde beschikking verrekend verlies en beschikking jaarverlies, die geacht kunnen worden begrepen te zijn zowel in het bezwaar als in de uitspraak op bezwaar, in geschil zijn en niet de aanslag."(1)'(2) De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep (tegen die beschikkingen dus) ongegrond verklaard(3).

2.3. De belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank tijdig en regelmatig, en met toestemming(4) van de minister van Financiën (Minister) rechtstreeks, beroep in cassatie ingesteld. De Minister heeft zich verweerd en de partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend. Naar aanleiding van de conclusie van dupliek heeft de belanghebbende nog een geschrift ingediend. Daartoe biedt de wettelijke procedure echter niet de mogelijkheid. Ik ga daarom niet op dat geschrift in.

3. De feiten

3.1. Belanghebbendes activiteiten bestonden in 2004 vooral uit deelnemen in dochtervennootschappen. Zij hield een aantal 100%-belangen in Nederlandse vennootschappen, waarmee zij een fiscale eenheid vormde voor de vennootschapsbelasting (de fiscale eenheid).

3.2. De aandelen in de belanghebbende werden voor 99,5% onmiddellijk gehouden door F NV (F NV) en voor 0,5% middellijk (via H. NV en G NV (G NV)) eveneens door F NV. F NV, H. NV en G NV zijn gevestigd te S. F NV bezit 100% van de aandelen in G NV, welke vennootschap 100% van de aandelen bezit in H NV. Schematisch kan dit als volgt worden weergegeven(5):

Schema

3.3. De Rechtbank heeft feitelijk vastgesteld (1.10):

"De uiteindelijk gerechtigde tot F NV is E1. Hij en zijn zoon, E2, zijn commissarissen van F NV en G NV(6). De commissarissen moeten goedkeuring geven aan de directies over alle belangrijke beslissingen van deze vennootschappen, zoals het geven van geldleningen, het verwerven van onroerende zaken, het deelnemen in andere vennootschappen of het verkrijgen of vervreemden van een aandeel in F NV. Ook is de raad van commissarissen bevoegd de directeur(en) te schorsen."

3.4. F NV en G NV hebben leningen verstrekt aan de in Nederland gevestigde en gevoegde dochtervennootschappen. De schulden van die dochters aan F NV en G NV bedroegen eind 2004 € 11.631.136.(7) Over die schulden is in 2004 € 726.733 aan rente in rekening gebracht. De belanghebbende heeft die rente in haar aangifte vennootschapsbelasting 2004 geheel ten laste van haar fiscale resultaat gebracht en kwam daardoor uit op een verlies ad € 609.631. Haar eigen vermogen was in 2004 negatief.

3.5. De Inspecteur meent dat de rente door de werking van art. 10d(1) Wet Vpb in het geheel niet in aftrek komt. Hij heeft de aangifte ook op een ander, thans niet meer in geschil zijnd punt gecorrigeerd met € 135.000 en is daarom uitgegaan van een belastbare winst ad € 252.102.(8) Na verrekening van verliezen uit eerder jaren is de aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag ad nihil.

3.6. De Rechtbank heeft niet vastgesteld of een geconsolideerde jaarrekening is opgemaakt, en evenmin of de belanghebbende ook niet-gevoegde al dan niet buitenlandse deelnemingen houdt. Dat zij buitenlandse deelnemingen houdt, blijkt wel uit het dossier (zie voetnoot 80).

4. Geschil voor de Rechtbank en oordeel van de Rechtbank

4.1. Voor de Rechtbank was in geschil:

"(...) of F NV en G NV tezamen met eiseres tot één groep behoren in de zin van artikel 10d, tweede lid, van de Wet. Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, is niet in geschil dat de (...) renteaftrek voor een bedrag van € 726.733 terecht door verweerder is geweigerd met toepassing van de thincapregeling."

4.2. De Rechtbank overwoog daaromtrent:

"2.1. Ingevolge artikel 10d, tweede lid, van de Wet blijft de thincapregeling buiten toepassing, indien de belastingplichtige niet met andere lichamen in een groep is verbonden in de zin van artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Van een dergelijke groep is sprake als rechtspersonen en vennootschappen een economische eenheid vormen waarin zij organisatorisch met elkaar zijn verbonden.

2.2. Rechtspersonen vormen een economische eenheid als de activiteiten van een rechtspersoon in wezen worden uitgevoerd ten behoeve van een andere rechtspersoon overeenkomstig diens specifieke wensen en de rechtspersonen daarvoor onder een centrale leiding staan, zodat ze bedrijfseconomisch als één geheel kunnen functioneren. Daarvan is sprake als de ene rechtspersoon een beleidsbepalende zeggenschap heeft over een andere rechtspersoon. Van dat laatste is sprake als die andere rechtspersoon op zodanige wijze wordt beheerst of kan worden beheerst dat daardoor de beleidsbepalende rechtspersoon recht heeft op de meerderheid van de economische voordelen van die beleidsafhankelijke rechtspersoon en voor meer dan de helft het economische risico wordt gedragen dat met het vermogen en de activiteiten van de afhankelijke rechtspersoon wordt gelopen.

2.3. In de onderhavige zaak spitst het geschil zich toe op de vraag of F NV en G NV tezamen met eiseres (de fiscale eenheid) behoren tot één groep in de zin van artikel 24b van boek 2 van het BW. Daarbij dient naar het oordeel van de rechtbank te worden beoordeeld of F NV, al dan niet via G NV, de leiding heeft over eiseres, waarbij niet van belang is of vanuit die vennootschappen, middellijk of onmiddellijk, ook daadwerkelijk de centrale leiding over de dochtermaatschappijen wordt uitgeoefend. Naar het oordeel van de rechtbank is hiervan, nu F NV uiteindelijk de bevoegdheden heeft om de zeggenschap over de Nederlandse dochtervennootschap(pen) uit te (kunnen) oefenen, in het onderhavige geval sprake. De rechtbank acht hierbij tevens van belang dat ook alle binnen de fiscale eenheid behaalde voordelen uiteindelijk toekomen aan F NV. Zowel het economische belang bij als de (uiteindelijke) zeggenschap in eiseres en de andere in de fiscale eenheid opgenomen vennootschappen liggen derhalve bij F NV. Hieraan doet niet af dat de Nederlandse vennootschappen feitelijk niet vanuit Curaçao worden bestuurd en dat eiseres binnen de groep feitelijk fungeert als houdstervennootschap, terwijl de Nederlandse dochtermaatschappijen van eiseres elk economisch zelfstandig functioneren en een afzonderlijk beleid voeren onder leiding van een eigen verantwoordelijke manager. Dit betekent immers niet dat de op Curaçao gevestigde F NV al dan niet tezamen met G NV, de overheersende zeggenschap over de groep niet kan uitoefenen en/of geen feitelijke beleidsbepalende invloed kan uitoefenen. Evenmin heeft dit een wijziging in het economische belang tot gevolg. Hetzelfde heeft te gelden voor het argument van eiseres dat F NV en, naar eiseres ter zitting heeft verklaard, ook eiseres zelf binnen het concern functioneren als participatiemaatschappijen.

2.4. Eiseres stelt dat de centrale leiding binnen het concern door de in België gevestigde vennootschap I N.V. wordt uitgeoefend en dat F NV en G NV de aandelen in eiseres slechts als belegging aanhouden, zodat F NV moet worden aangemerkt als een zogenoemde 'personal holding vennootschap'. Daaraan verbindt eiseres de conclusie dat deze vennootschappen met eiseres niet een onder 2.1 bedoelde groep vormen. Hierin kan de rechtbank eiseres niet volgen. Nog daargelaten dat een en ander geen verandering brengt in hetgeen onder 2.3 is overwogen over de zeggenschapsverhoudingen en de allocatie van het economische belang binnen het concern, kan F NV niet worden aangemerkt als een zuivere 'personal holding vennootschap'. Reeds het feit dat de Nederlandse dochtervennootschappen actief en omvangrijk vanuit F NV en G NV worden gefinancierd, door bijvoorbeeld het jaarlijks 'bijschrijven' van (een deel van) de rente verschuldigd over de aan die vennootschappen uitgeleende gelden, staat naar het oordeel van de rechtbank daaraan in de weg.

2.5. Het standpunt van eiseres dat geen sprake kan zijn van vorenbedoelde groep omdat voor eiseres en haar op Curaçao gevestigde aandeelhouders geen geconsolideerde jaarrekening pleegt te worden opgemaakt, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Eiseres heeft in dit verband nog gewezen op de navolgende passage uit de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 29 210 (Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25, blz. 14) waarin de Staatssecretaris van Financiën een vraag over het groepsvereiste als volgt heeft beantwoord:

"De Orde vraagt of het voldoen aan het groepsvereiste direct wordt afgeleid uit de geconsolideerde jaarrekening of dat dit vereiste zelfstandig wordt getoetst door de Belastingdienst. Ook vraagt de Orde zich af of de vraag, of belastingplichtige deel uitmaakt van een groep, kan worden beantwoord aan de hand van een jaarrekening die volgens buitenlandse verslaggevingsregels is opgemaakt. Het voldoen aan het groepsvereiste wordt bij toepassing van artikel 10d afgeleid uit de feitelijk beschikbare geconsolideerde jaarrekening, tenzij deze evident in strijd zou zijn met de toepasselijke binnenlandse dan wel buitenlandse regels voor de jaarverslaggeving."

Anders dan eiseres leest de rechtbank in deze passage niet een andersluidende opvatting van de Staatssecretaris van Financiën, aangezien hij daarin geen uitspraak doet over de toepassing van het groepsvereiste voor een situatie waarin geen sprake is van een geconsolideerde jaarrekening.

2.6. F NV en G NV behoren tezamen met eiseres naar het oordeel van de rechtbank dan ook tot één groep in de zin van artikel 24b van boek 2 van het BW. Mitsdien heeft verweerder terecht de aftrek van rente voor een bedrag van € 726.733 met toepassing van de thincapregeling aan eiseres onthouden."

4.3. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom ongegrond verklaard.

5. Het geschil in (sprong)cassatie

5.1. De belanghebbende stelt twee middelen voor, het tweede kennelijk subsidiair:

(I) schending van art. 10d(2) Wet Vpb zoals deze bepaling geïnterpreteerd moet worden in het licht van art. 2:24b BW;

(II) schending van art. 56 EG Pro-Verdrag (thans art. 63 VwEU Pro(9)): het kapitaalverkeer tussen de toenmalige Nederlandse Antillen en Nederland wordt belemmerd doordat een op Curaçao gevestigde moeder, anders dan een in Nederland gevestigde moeder, geen fiscale eenheid met de belanghebbende kon vormen om de bij aanwezigheid van een 'groep' in werking tredende onderkapitalisatieregels te neutraliseren.

5.2. Alvorens de toelichting op en de partijdiscussie over deze twee middelen samen te vatten, merk ik het volgende op: de Minister betoogt bij verweer dat bij de toepassing van art. 10d Wet Vpb de eerste vraag is of de belanghebbende met andere lichamen - welke lichamen dan ook - in een groep verbonden is in de zin van art. 2:24b BW. Zo ja, dan is de tweede vraag of zij schulden uit geldlening heeft aan met haar verbonden lichamen. De Rechtbank heeft zich volgens de Minister ten onrechte beperkt tot de vraag of de belanghebbende met F NV en G NV in een groep zit. De Inspecteur heeft voor de Rechtbank - volgens de Minister onweersproken - gesteld(10) dat de belanghebbende een groep vormt met concernvennootschappen in andere landen. Overigens staat vast dat F NV en G NV met de belanghebbende verbonden lichamen zijn in de zin van 10a(4) Wet Vpb, zodat art. 10d Wet Vpb van toepassing is. Belanghebbendes stelling dat zich geen groep voordoet, mist volgens de Minister feitelijke grondslag.

5.3. De belanghebbende erkent bij repliek dat de Rechtbank een te beperkt groepsonderzoek heeft gedaan, maar meent dat dat niet uitmaakt (omdat haars inziens geen sprake is van feitelijke beleidsbepaling en organisatorische verbondenheid, maar slechts van participatie; zie 5.4 en 5.5):

"De Rechtbank had naar de mening van de Minister deze toets breder moeten trekken door op álle niveaus de aanwezigheid van een groep te onderzoeken. In zoverre kunnen wij het eens zijn met het verweer. Echter, ook indien het totale concern wordt getoetst op de vraag of er sprake is van een groep in de zin van artikel 2:24b BW faalt naar onze mening het verweer. Immers, de argumenten die gelden op het niveau van de moedermaatschappij c.q. aandeelhouder (F NV) gelden in casu eveneens voor de relatie met de buitenlandse dochtermaatschappijen.

Hierdoor kan ook geen groepsrelatie (in de zin van artikel 2:24b BW) worden gevonden in de verhoudingen van de fiscale eenheid X BV met door haar (indirect) gehouden buitenlandse dochtermaatschappijen."

5.4. Dan de middelen: de belanghebbende licht middel I aldus toe dat de betekenis van de term "groep" in art. 10d Wet Vpb haars inziens bepaald wordt door de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving van de Raad voor de Jaarverslaglegging (RJ) en dat uit die Richtlijnen blijkt dat feitelijke beleidsbepalende invloed vereist is. Zij stelt dat niet F NV, maar I NV de (centrale) leiding over haar uitoefent en feitelijk beleidsbepalend is bij haar financiële en economische activiteiten. De Rechtbank heeft haars inziens in r.o. 2.3 miskend dat het voor een groep noodzakelijke aspect van organisatorische verbondenheid ontbreekt. De belanghebbende betoogt voorts dat de Rechtbank de in r.o. 2.5 geciteerde parlementaire uitlating van de Staatssecretaris verkeerd heeft uitgelegd. Het (niet-)bestaan van een geconsolideerde jaarrekening is haars inziens doorslaggevend bij de vraag of sprake is van een groep. F NV hoeft op Curaçao niet te consolideren en er is dan ook geen geconsolideerde jaarrekening, zodat er ook geen 'groep' is. De wetgever heeft volgens de belanghebbende gekozen voor aansluiting bij het bestaan van een geconsolideerde jaarrekening omdat alleen dan de concerntoets ex art. 10d(5) Wet Vpb praktisch doenlijk is.

5.5. De Minister brengt daar bij verweer tegenin dat de Rechtbank feitelijk bij F NV zowel het economische belang als de (uiteindelijke) zeggenschap in de belanghebbende heeft vastgesteld. Het gaat zijns inziens om 'control' als uiting van de term 'centrale leiding' in de RJ-richtlijnen. Dat F NV er mogelijk voor kiest de feitelijke leiding aan een andere vennootschap over te laten, neemt haar 'control' niet weg. Tegenover belanghebbendes stelling dat F NV als participatiemaatschappij fungeert, voert de Minister aan dat F NV de aandelen in de belanghebbende duurzaam houdt en organisatorische met haar verbonden is. Bij dupliek stelt de Minister voorts dat de verbondenheid duidelijk het louter houden van aandelen overstijgt, nu haar dochtermaatschappijen verantwoording aan de belanghebbende afleggen. Volgens de Minister heeft de Rechtbank de parlementaire behandeling correct geduid. Voor zover nodig stelt de Minister dat het geciteerde antwoord aan het parlement slechts ziet op gevallen waarin de externe accountant geen groep aanwezig oordeelde en niet op gevallen waarin om andere redenen consolidatie achterwege kon blijven. Belanghebbendes opvatting zou tot gevolg hebben dat art. 10d Wet Vpb illusoir is in geval van een vennootschap in een land zonder consolidatieregels; dat kan de wetgever niet bedoeld hebben.

5.6. De belanghebbende heeft middel II niet toegelicht. De Minister betoogt bij verweer in reactie op middel II dat:

a. de in art. 10d Wet Vpb-situaties bestaande zeggenschap impliceert dat slechts getoetst kan worden aan de EU-vrijheid van vestiging (art. 43 EG Pro-Verdrag, thans art. 49 VwEU Pro), die echter niet geldt voor de landen en gebieden overzee (LGO), zodat slechts art. 45 LGO Pro-besluit(11) van de Raad van de EG ('algemene beginselen inzake vestiging en dienstverlening') geldt, dat echter niet geschonden wordt;

b. het LGO-besluit slechts ziet op verkeer tussen een lidstaat en een associatiegebied van een andere lidstaat, en niet op interne situaties zoals de litigieuze,(12) zodat het niet van toepassing is;

c. de Nederlandse Antillen, toen ze nog bestonden, geen derde land waren in de zin van art. 63 VwEU Pro(13). Zelfs als dit anders zou zijn, geldt art. 63 VwEU Pro in casu niet omdat de verhouding tussen Nederland en de Nederlandse Antillen exclusief beheerst wordt door het vierde deel van het VwEU(14) in samenhang met het LGO-besluit, zodat ex art. 47 LGO Pro-besluit alleen de vrijheid van 'lopende betalingen en kapitaalverkeer' aan de orde kan komen. De rangorde tussen de vrijheden heeft echter tot gevolg dat art. 45 LGO Pro-besluit (inzake vestiging) de toepassing van art. 47 LGO Pro-besluit (inzake kapitaal) uitsluit.

d. art. 47 LGO Pro-besluit een beperkter reikwijdte heeft dan art. 63 VwEU Pro: het moet gaan om transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans. Daarnaast geet het om een verschillende situatie in de zin van art. 55(3) LGO-besluit ('fiscale uitzonderingsclausule'), zodat onderscheid geoorloofd is tussen belastingplichtigen die in een verschillende situatie verkeren met betrekking tot woonplaats of plaats van investering. De Minister benadrukt dat een bepaling als art. 65(3) VwEU (het onderscheid mag niet 'een middel tot willekeurige discriminatie' of 'een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer' vormen), in art. 55 LGO Pro-besluit ontbreekt; hij wijst op rechtbank Haarlem 18 augustus 2008, nr. 07/00770, V-N 2009/5.19, r.o. 4.16, laatste volzin.

e. het gegeven dat de belanghebbende de onderkapitalisatieregeling niet kan ontlopen door het aangaan van een fiscale eenheid, geen strijd met de vrijheid van vestiging oplevert.(15)

5.7. Bij repliek voert de belanghebbende aan dat haar 100%-dochter DD GmbH in Duitsland is gevestigd en niet in de fiscale eenheid kan worden opgenomen. Dat is haars inziens in strijd met de vestigingvrijheid omdat onderscheid wordt gemaakt tussen een "Nederlandse" groep en een "Europese" groep. De Minister dupliceert dat het niet gaat om de vrijheid van vestiging van een EU-dochter, maar om het kapitaalverkeer (leningen en renteaftrekbeperking) tussen de Nederlandse Antillen en Nederland. Nu het gaat om een 100%-belang van F NV in de belanghebbende, komt het kapitaalverkeer niet aan de orde als gevolg van verdringing door het vestigingsaspect (in de rangorde tussen de verkeersvrijheden gaat de vestigingsvrijheid vóór bij 100%-belangen). Ter zake van belanghebbendes dochtervennootschappen in Duitsland, Guatemala, Honduras, de Filippijnen en de Dominicaanse Republiek betoogt de Minister, voor het geval u die relevant acht:

"Dit zijn (...) meerderheidsdeelnemingen, zodat getoetst moet worden aan de vrijheid van vestiging. Aangezien de vrijheid van vestiging niet geldt voor derdelandensituaties, kan niet gezegd worden dat toepassing van art. 10d Wet Vpb. 1969 in strijd is met het gemeenschapsrecht."

5.8. De belanghebbende voert bij repliek voorts aan dat indien de aanwezigheid van zeer kleine dochters zoals haar Hondurese en Filippijnse dochters al leidt tot het bestaan van een 'groep', art. 10d Wet Vpb onbedoelde en ongewenste effecten heeft. De Minister dupliceert (i) dat de wet voor de vraag of een groep bestaat geen betekenis toekent aan de omvang van de activiteiten van de concernvennootschappen en (ii) dat de belanghebbende deze stelling, die onderzoek naar feiten vergt, pas in cassatie, dus te laat aanvoert.

6. Tekst en ratio van art. 10d Wet Vpb (onderkapitalisatie)

6.1. In eerdere conclusies(16) ben ik al ingegaan op doel en strekking van art. 10d Wet Vpb. Ik volsta hier met een zeer summiere weergave.

6.2. Door het onjuiste(17) arrest van het HvJ EU in de zaak Bosal Holding(18) werd Nederland in 2003 gedwongen tot opheffing van de symmetrie tussen vrijstelling van deelnemingsvoordelen en niet-aftrekbaarheid van kosten tot verwerving van die vrijgestelde voordelen (art. 13(1) Wet Vpb (oud)). Om het voorspelbare gevolg te vermijden dat de door het HvJ EU veroorzaakte fiscale incoherentie Nederland tot een stapelplaats zou maken van kostenaftrek ter zake van deelnemingsfinanciering (het zogenoemde Bosal-gat), is met ingang van 2004(19) onder meer(20) de onderkapitalisatieregeling ingevoerd. Art. 10d Wet Vpb bepaalt sindsdien (voor zover hieronder geciteerd tot op heden):

"1. Indien bij een belastingplichtige in een jaar sprake is van een teveel aan vreemd vermogen, komt bij het bepalen van de winst van dat jaar niet in aftrek een gedeelte van de rente terzake van geldleningen - kosten van geldleningen daaronder begrepen - dat evenredig is aan de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen.

2. Indien de belastingplichtige niet met andere lichamen in een groep is verbonden in de zin van artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, blijft het eerste lid buiten toepassing.

3. Het bedrag aan rente dat op grond van het eerste lid niet in aftrek komt, bedraagt ten hoogste het bedrag aan rente terzake van geldleningen direct of indirect verschuldigd aan met de belastingplichtige verbonden lichamen, verminderd met het bedrag aan rente terzake van geldleningen verstrekt aan zodanige lichamen.

4. Van een teveel aan vreemd vermogen als bedoeld in het eerste lid is sprake voorzover het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige meer bedraagt dan driemaal het gemiddeld eigen vermogen en dit meerdere € 500.000 te boven gaat. Voor de toepassing van het eerste lid in verbinding met de eerste volzin wordt onder vreemd vermogen slechts verstaan het saldo van de verschuldigde geldleningen en de uitstaande geldleningen en worden de fiscaal toelaatbare reserves niet als eigen vermogen beschouwd.

5. Indien de belastingplichtige daarvoor bij de aangifte kiest, wordt het teveel aan vreemd vermogen in afwijking van het vierde lid bepaald als het bedrag waarmee het gemiddeld vreemd vermogen van de belastingplichtige uitgaat boven het gemiddeld eigen vermogen vermenigvuldigd met een factor welke overeenkomt met de vermogensverhouding bij de groep. Voor de toepassing van het eerste lid in verbinding met de eerste volzin worden het vreemd vermogen en het eigen vermogen bepaald aan de hand van de jaarrekening, opgemaakt volgens de bepalingen van titel 9, boek 2, van het Burgerlijk Wetboek, dan wel volgens soortgelijke buitenlandse wettelijke regelingen. Ingeval tot het vermogen van de belastingplichtige behoren dan wel daarvan deel uitmaken vermogensbestanddelen van een samenwerkingsverband respectievelijk van een dochtermaatschappij in de zin van artikel 15, worden voor de toepassing van de tweede volzin het vreemd vermogen en eigen vermogen bepaald aan de hand van een geconsolideerde balans waarop de vermogensbestanddelen van dat samenwerkingsverband of die dochtermaatschappij afzonderlijk zijn verantwoord.

6. De factor, bedoeld in het vijfde lid, is gelijk aan het gemiddeld vreemd vermogen gedeeld door het gemiddeld eigen vermogen, volgens de geconsolideerde jaarrekening van de groep, bedoeld in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel een soortgelijke buitenlandse wettelijke regeling, waarvan de belastingplichtige deel uitmaakt. Indien de belastingplichtige deel uitmaakt van meer dan één groep wordt de groep met het grootste balanstotaal als maatstaf genomen.

(...)"

6.3. U omschreef het doel van deze bepaling in HR LJN BO2013(21) als volgt:

"3.4. Artikel 10d van de Wet is gericht tegen een onevenwichtige verdeling van financieringslasten binnen een concern. (...)

De regels die grenzen stellen aan de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen, hebben voor buitenlandse concerns tot (beoogd) gevolg dat voor hen de mogelijkheid om financieringslasten te verschuiven ten nadele van de Nederlandse belastingopbrengst wordt ingedamd. (...)"

In HR BNB 2010/24(22) omschreef u de werking van art. 10d(1) juncto 10d(2) Wet Vpb als volgt:

"(...) [het] bepaalt dat indien bij een belastingplichtige - die met andere lichamen in een groep is verbonden in de zin van art. 2:24b BW - in een jaar sprake is van een teveel aan vreemd vermogen, bij het bepalen van de winst van dat jaar niet in aftrek komt een gedeelte van de rente terzake van geldleningen - kosten van geldleningen daaronder begrepen - dat evenredig is aan de verhouding tussen het teveel aan vreemd vermogen en het gemiddeld vreemd vermogen. (...)".

7. De term 'groep' in art. 10d Wet Vpb

7.1. Onder de wettelijke term 'groep' wordt kennelijk hetzelfde verstaan als onder de term 'concern' in het dagelijkse juridische spraakgebruik. In plaats van de term 'groep' werd tijdens de parlementaire behandeling van art. 10d(2) Wet Vpb ook de term 'concern' gebruikt, bijvoorbeeld in het Nadere Verslag:(23)

"De voorgestelde thin capitalisationregeling richt zich tegen een onevenwichtige verdeling van financieringslasten binnen een concern, c.q. groep."

De Nota van Wijziging waarin de fiscale onderkapitalisatieregeling werd gekoppeld aan het civielrechtelijke groepsbegrip zegt onder meer:(24)

"Voor het begrip concern wordt in dit verband aangesloten bij de definitie van een groep zoals opgenomen in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek".

Hieruit maak ik op dat er voor de toepassing van art. 10d Wet Vpb geen inhoudelijk verschil bestaat tussen de term 'groep' in art. 2:24b BW en de tijdens de parlementaire behandeling van art. 10d gebezigde term 'concern'. Voor de toepassing van andere bepalingen, zoals art. 15b Wet Vpb,(25) kan de term 'concern' een andere betekenis hebben.

7.2. Art. 10d Wet Vpb grijpt aan (zie lid 2) als de belastingplichtige met andere lichamen in een "groep" is verbonden in de zin van art. 2:24b BW. Nauwkeuriger gezegd: art. 10d grijpt niet aan als de belastingplichtige niet aldus is verbonden. Daarmee rijst de vraag of het belastingrecht volledig aansluit bij de civielrechtelijke interpretatie van art. 2:24b BW. Het Nadere Verslag vermeldt de volgende vraag van de ChristenUnie:(26)

"Deze leden is niet precies duidelijk wat artikel 24b van het boek 2 BW nu precies regelt. Wat is nu precies een "concern" in dat verband? (...) De leden van de fractie van de ChristenUnie begrijpen dat 24b artikel zeer van belang is omdat het van toepassing zijn van dat artikel bepaald [bepaalt; PJW] of de thin-cap regels van toepassing zijn. Graag vernemen deze leden een heldere toelichting hoe dat artikel moet worden toegepast."

De Staatssecretaris antwoordde als volgt:(27)

"De leden van de fractie van de ChristenUnie vragen naar de precieze inhoud van het begrip groep volgens artikel 24b van boek 2 BW, met voorbeelden daarbij. (...)

Een groep in de zin van artikel 2:24b BW is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Deze wettelijke beschrijving bevat twee criteria waaraan voldaan moet zijn wil er sprake zijn van een groep: economische eenheid en organisatorische verbondenheid. Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat ook het element centrale leiding essentieel is. Voorbeelden van de toepassing van deze criteria zijn te vinden in de Richtlijnen 214 103 e.v. van de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving. In het algemeen is daarbij van belang dat voor de vaststelling of in een concreet geval sprake is van een groepsrelatie het geheel van feitelijke omstandigheden en contractuele relaties in aanmerking dient te worden genomen. In zijn meest eenvoudige vorm bestaat een groep uit een B.V. met de functie van houdster en een B.V. met de functie van werkmaatschappij waarvan alle aandelen worden gehouden door de houdster-BV. De meest uitgebreide verschijningsvorm is een groot multinationaal concern, bestaande uit een tophoudster, verschillende lagen tussenhoudsters en werkmaatschappijen in vele landen.

De vraag of een belastingplichtige, waarvan de aandelen 50/50 worden gehouden door beursfondsen samen met een van beide of met beide deel uitmaakt van een groep, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Daarvoor zijn bijvoorbeeld de zeggenschapsverhoudingen van belang."

Ik maak uit dit antwoord en uit de wettekst op dat de civielrechtelijke uitleg van het groepsbegrip in art. 2:24b BW in beginsel de doorslag geeft bij de vraag of een belastingplichtige zich in een 'groep ex art. 10d(2) Wet Vpb bevindt.

7.3. Art. 2:24b BW bepaalt:

"Een groep is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden."

7.4. Deze bepaling is in 1988 ingevoerd(28) tot uitvoering van de Zevende vennootschapsrecht-Richtlijn van de EG (thans EU). De Memorie van Toelichting bij het desbetreffende implementatiewetsvoorstel vermeldt:

"Het begrip groepsmaatschappij krijgt een nieuwe omschrijving om de economische inhoud van het begrip te doen uitkomen. (...) De keuze van het economische groepsbegrip als uitgangspunt sluit aan bij de Nederlandse praktijk. (...) Mede onder invloed van de reeds gevestigde rechtspraak in belastingzaken is de Nederlandse rechter geneigd de economische werkelijkheid als maatstaf te kiezen en daarbij door eventuele juridische sluiers heen te kijken. Worden ergens de rechten van een Nederlandse moedermaatschappij in een dochtermaatschappij wezenlijk en duurzaam beknot, dan zal de rechter niet geneigd zijn die dochtermaatschappij desondanks als groepsmaatschappij te blijven beschouwen. Als de rechtsontwikkeling evenwel anders mocht zijn dan de hier uitgesproken verwachting, dan zal de nu voorgestelde keus moeten worden herzien."(29)

"20. De zevende richtlijn noodzaakt ook tot herziening van het begrippenapparaat in boek 2 B.W. Daarbij bleken de begrippen groepsmaatschappij en deelneming nauwelijks wijziging te behoeven (...)

21. De begrippen dochtermaatschappij, groepsmaatschappij en deelneming krijgen een ruim toepassingsgebied. De definities zijn daarom overgebracht naar de algemene titel van boek 2 B.W."(30)

"Artikel 24b

De geringe wijziging in de omschrijving van het begrip groep brengt geen verandering in de betekenis die daaraan in het gangbare juridische spraakgebruik wordt gehecht."(31)

De Memorie van Antwoord vermeldt onder meer:(32)

"14. De korte toelichting op de bepaling beoogt te voorkomen dat uit de nieuwe omschrijving enige wijziging van betekenis zou moeten worden afgeleid. Het lijkt mij niet waarschijnlijk dat het duurzaam niet kunnen uitoefenen van invloed op het beleid van een maatschappij kan samenvallen met omstandigheden waaruit blijkt dat de betrokken maatschappij deel blijft uitmaken van de groep. In uitzonderlijke constellaties zou ik zo'n samenval evenwel niet uitgesloten achten. Het antwoord op de vraag of het begrip centrale leiding wezenlijk is voor het vaststellen van een groepsband, luidt mijns inziens naar geldend en komend recht eender."

7.5. Nu voorkoming van wijziging van betekenis ten opzichte van destijds bestaand vennootschapsrecht werd beoogd, moet voor de betekenis van de term "groep" verder terug de historie in gezien worden. Het begrip verbondenheid in een groep komt onder meer voor in de parlementaire behandeling van de Wijziging van het Wetboek van Koophandel in 1969 (Voorzieningen met betrekking tot de structuur der naamloze en besloten vennootschap).(33) De Memorie van Toelichting bij dat wetsvoorstel zegt over de term 'groep':

"Voor de betekenis van het woord "groep" zij verwezen naar de rechterkolom van deze bladzijde, onder "Concerns"."(34)

"Concerns

Bij het tweede vraagstuk, dat der concern- en internationale ondernemingen, krijgt men te maken met ingewikkelde verhoudingen tussen vennootschappen onderling. Typerend voor het concern is een groep van naar de rechtsvorm zelfstandige ondernemingen die door kapitaaldeelneming of anderszins met elkaar zijn verbonden, en waarvan het centrale beleid in de top wordt bepaald. De term "groep" wordt in deze betekenis in de artikelen 52c lid 3 en 52e laatste lid van het ontwerp gebezigd."(35)

Op de vraag in het voorlopig verslag(36) om duidelijkheid over het begrip 'groep' werd in de memorie van antwoord als volgt geantwoord:(37)

"De artikelen 52c(38) en 52e(39) hebben het oog op ten dele zeer ingewikkelde rechtsverhoudingen tussen vennootschappen en andere rechtspersonen. De ondergetekenden hebben getracht deze zo helder mogelijk onder woorden te brengen, maar zij beseffen zeer wel dat zij daarbij op grenzen zijn gestuit. In herschrijving zien zij dan ook geen heil: met de zich in de praktijk voordoende rechtsfiguren van concernrecht moet nu eenmaal rekening worden gehouden, en een precieze omschrijving daarvan is geen eenvoudige taak. Zij vertrouwen overigens dat deze artikelen bij aandachtige bestudering zeer wel zijn te doorzien; een gedegen vooropleiding is daartoe niet onontbeerlijk. Welke ondernemingen tot een "groep" behoren, zal - uiteindelijk door de rechter -

van geval tot geval moeten worden uitgemaakt aan de hand van de in de toelichting (blz. 13, rechterkolom, onderaan) [zie het vorige citaat in dit onderdeel; PJW] genoemde criteria; de ondergetekenden hebben overigens niet de indruk dat het aantal twijfelgevallen groot zal zijn."

7.6. Ook tijdens de parlementaire behandeling van de implementatiewet(40) ter zake van de Vierde EG-vennootschapsrechtrichtlijn kwam het groepsbegrip ter sprake:(41)

"Wat precies onder een groep moet worden verstaan, wordt, in afwachting van de Zevende Richtlijn, thans nog niet nader omschreven. Een groot bezwaar is dit niet: het begrip komt ook zonder definitie reeds in de bestaande wetgeving voor (zie de artikelen 153, 155, 263 en 265 van Boek 2), en tot praktische moeilijkheden heeft dit nog niet geleid. Van een groep zal men in het algemeen kunnen spreken, indien een aantal ondernemingen als een economische eenheid onder een gemeenschappelijke leiding optreedt. De band tussen hen zal gewoonlijk in kapitaaldeelneming zijn uitdrukking vinden; met het oog op de zeggenschap die voor het kunnen optreden als eenheid is vereist, zal deze deelneming in de regel een - directe of indirecte - meerderheidsdeelneming zijn; 50% - en minderheidsdeelnemingen zullen slechts tot het lidmaatschap van de groep leiden, indien de deelneming met bijzondere rechten is versterkt, omdat anders de deelnemende onderneming haar leiding niet met beslissende stem kan doorzetten.

In het algemeen kan men zeggen dat tot een groep zullen behoren de moedermaatschappij(en), de zustermaatschappijen en de dochtermaatschappijen.

Met betrekking tot de rechtsvorm waarin deze groepsmaatschappijen zich kunnen voordoen, is de bepaling ruim: zij omvat de Nederlandse rechtspersonen en vennootschappen (onder een firma en commanditaire vennootschappen), maar ook de buitenlandse rechtspersonen en vennootschappen. (...)"

7.7. De Raad voor de Jaarverslaggeving (Raad) heeft ten doel de kwaliteit van de externe verslaggeving door rechtspersonen en andere organisaties te bevorderen onder meer door stellige invulling te geven aan art. 2:362(1) BW, dat bepaalt dat de leiding van een rechtspersoon zich bij de keuze van haar grondslagen moet laten leiden door het doel van de jaarrekening en de normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. De Raad stelt niet-bindende Richtlijnen voor de jaarverslaggeving op. Volgens het voorwoord bij de RJ-richtlijnen 2003 (van toepassing op verslagjaren die beginnen op of na 1 januari 2004) streeft de Raad ernaar

"zodanig inhoud te geven aan de (ontwerp-)Richtlijnen dat daarin een antwoord kan worden gevonden op de meeste zich in de praktijk voordoende vragen. Dit wordt gerealiseerd door voor de behandelde onderwerpen uit te gaan van de wettelijke regeling voor de jaarrekening en jaarverslag."

Aan vetgedrukte tekst in de RJ-richtlijnen is volgens de Raad extra gewicht toe te kennen. De RJ-richtlijnen 2003 vermelden over het groepsbegrip onder meer:

"214.103 (...) Kenmerkend voor een groep is dus dat sprake is van een samenstel van rechtspersonen en vennootschappen (hierna aangeduid met maatschappijen) die onder centrale leiding staan, zodanig dat zij een economische eenheid vormen."

"214.103a In alle gevallen dient op basis van de feitelijke situatie te worden vastgesteld of sprake is van een groep of groepsmaatschappij (hierna aangeduid als groepsrelatie). Of sprake is van een groepsrelatie hangt ervan af of een bepaalde maatschappij in wezen de andere maatschappij beheerst, anders gezegd: feitelijk beleidsbepalend is in die andere (beleidsafhankelijke) maatschappij. Een dergelijke invloed wordt bijvoorbeeld veelal uitgeoefend op basis van de mogelijkheid een meerderheid van de stemrechten te kunnen uitoefenen in de Algemene vergadering van Aandeelhouders (AvA), of de mogelijkheid de meerderheid van bestuurders te kunnen benoemen of ontslaan. Tussen een moedermaatschappij en een dochtermaatschappij bestaat dus veelal een groepsrelatie, maar dat is niet noodzakelijkerwijs altijd het geval.

Voorbeelden van situaties waarbij wel de meerderheid van de stemrechten in de AvA kan worden uitgeoefend, maar geen sprake is van een groepsrelatie omdat geen feitelijke beleidsbepalende invloed kan worden dan wel wordt uitgeoefend, zijn:

- op grond van de statuten, een overeenkomst of een regeling worden de financiële en operationele activiteiten beheerst door derden;

- het recht de meerderheid van de bestuurders, of leden van een ander orgaan dat direct of indirect feitelijk het beleid bepaalt, te benoemen en te ontslaan komt toe aan derden of - in geval van een structuurvennootschap - aan de Raad van Commissarissen, of de meerderheid van het stemrecht in de vergadering van bestuurders of de leden van dat andere orgaan kan worden uitgeoefend door derden. (...)"

"214.103aa Uit alinea 103a blijkt dat de feitelijke situatie bepalend is voor de vraag of sprake is van een groepsrelatie. Voor de vaststelling of sprake is van een groepsrelatie dient het geheel van feitelijke omstandigheden en contractuele relaties in aanmerking te worden genomen. (...)"

"214.103b De feitelijke vaststelling of sprake is van een groepsrelatie kan in bepaalde situaties niet eenvoudig zijn. Voor de vaststelling of sprake is van feitelijke beleidsbepalende invloed zoals aangegeven in alinea 103a kunnen de volgende omstandigheden belangrijke aanwijzingen geven:

- Alle activiteiten van een maatschappij worden in wezen uitgevoerd ten behoeve van de (deelnemende) rechtspersoon, conform zijn specifieke wens. De rechtspersoon verkrijgt daardoor economische voordelen in verband met de activiteiten van die maatschappij. Economische afhankelijkheid op zichzelf (...) is overigens niet voldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van een feitelijk beleidsbepalende invloed.

- De rechtspersoon heeft in wezen zodanige zeggenschap over een andere maatschappij dat hij die maatschappij of zijn activiteiten beheerst of kan beheersen. Een dergelijke zeggenschap kan aan anderen zijn gedelegeerd, waarbij sprake is van een 'automatische piloot'-mechanisme, zodanig dat de rechtspersoon in wezen nog steeds die maatschappij of zijn activiteiten beheerst of kan beheersen. De rechtspersoon kan bijvoorbeeld de macht hebben om de activiteiten van die maatschappij te beëindigen, dan wel deze maatschappij te ontbinden, of hij kan de macht hebben de statuten van deze maatschappij te wijzigen, of hij kan een veto uitspreken over voorgestelde statutenwijzigingen.

- De rechtspersoon heeft in wezen het recht op de meerderheid van de economische voordelen van de activiteiten van de beleidsafhankelijke maatschappij te verkrijgen, bijvoorbeeld op grond van een wet, een overeenkomst of een andere regeling. Een dergelijk recht kan een aanwijzing zijn voor de aanwezigheid van beleidsbepalende invloed als de rechtspersoon transacties aangaat met die maatschappij en de financiële resultaten op grond van de regeling aan de rechtspersoon toekomen.

- De rechtspersoon loopt in wezen voor meer dan de helft het economische risico met betrekking tot die maatschappij of de activa van die maatschappij."

"214.103c (...) Voor de vaststelling of een SPE [Special Purpose Entity; PJW] een groepsmaatschappij is van de rechtspersoon en om die reden behoort tot de consolidatiekring van de rechtspersoon (...), dient hetgeen geregeld is in alinea 103 tot en met 103b leidraad te zijn. De aanwijzingen zoals opgenomen in alinea 103b dienen daarbij als nadere uitwerking van alinea 103a te worden beschouwd en zijn doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of de SPE kwalificeert als groepsmaatschappij."

7.8. In het verband van de Bosal-wetgeving (waaronder het litigieuze art. 10d) schrijft Reimers(42) naar aanleiding van deze Richtlijnen onder meer:

"Bij een groep beheerst de ene maatschappij feitelijk de andere en moet er van feitelijke beleidsbepaling sprake zijn. De feitelijke beleidsbepaling zal zich veelal via de meerderheid van de stemmen in de algemene vergadering van aandeelhouders openbaren of via de mogelijkheid de meerderheid van de bestuurders te kunnen benoemen of ontslaan."

Als bijzonder valt Reimers op

"de relatie van de natuurlijke persoon tot de groep (...). Indien een aandeelhouder/natuurlijk persoon 100% van de aandelen van twee BV's in handen heeft, is consolidatie van de twee BV's alleen aan de orde indien één van de BV's het beleid in de andere BV bepaalt. Indien de aandeelhouder het beleid in beide BV's bepaalt, vindt geen consolidatie van de twee BV's plaats. Tot de groep behoren immers alleen rechtspersonen en vennootschappen."(43)

7.9. Van Solinge & Nieuwe Weme(44) merkten over het civielrechtelijke groepsbegrip in art. 2:24b BW op:

"Die organisatorische verbondenheid moet leiden tot economische eenheid, dat wil zeggen, mede in het licht van de wetsgeschiedenis (...), dat organisatorische verbondenheid als bedoeld op zich niet voldoende is, maar dat binnen die aldus organisatorisch verbonden rechtspersonen en vennootschappen vanuit de top ook centrale leiding (daadwerkelijk) moet worden uitgeoefend. (...) De eis van centrale leiding betekent bijvoorbeeld dat een pure beleggingsmaatschappij die de meerderheid van de aandelen in een andere maatschappij houdt, niet met die vennootschap in een groep is verbonden. (...)

Wanneer is sprake van een centrale leiding? Het antwoord op deze vraagt hangt niet alleen af van de voor een dergelijke leiding nodige voorwaarden scheppende juridisch-organisatorische verbondenheid, maar ook en vooral van de (bedrijfs-)economische werkelijkheid binnen dit organisatorisch verband. Centrale leiding betekent niet centraliserende of uniformerende leiding, maar leiding vanuit een enkelvoudig (of bij nevenschikking meervoudig) centrum. (...) Op het voetspoor van Timmerman, diss. (1988), p. 54 e.v. en Van Achterberg, diss. (1989), p. 82, menen wij dat er (reeds) centrale leiding is indien er sprake is van het voeren van een gemeenschappelijke strategie en het op basis hiervan plannen, coördineren en controleren van het beleid van de onderhorige groepsmaatschappijen."

7.10. Kok rapporteert als volgt van zijn literatuuronderzoek naar de civielrechtelijke begrippen verbondenheid en centrale leiding:(45)

"Van Achterberg(46) beschrijft een drietal manieren waarop ondernemingen met elkaar kunnen zijn verbonden. De belangrijkste vorm van verbondenheid is deelname van de ene vennootschap in het kapitaal van een andere vennootschap. In de tweede plaats kunnen vennootschappen ook verbonden zijn door middel van overeenkomsten, zoals bijvoorbeeld een licentieovereenkomst of een managementovereenkomst. In de derde plaats kunnen vennootschappen op grond van louter feitelijke omstandigheden zijn verbonden. Voorbeelden van dergelijke verbondenheid zijn de verbondenheid tussen twee ondernemingen omdat de ene onderneming de enige afnemer van de andere ondernemer is of de situatie dat tussen de leiding van twee ondernemingen familiebetrekkingen bestaan.

Bartman omschrijft het begrip centrale leiding als:

'De mogelijke uitoefening van beslissende zeggenschap waar het gaat over het voortbestaan en de algemene beleidskoers van de onderneming.'(47)

Timmerman constateert dat het begrip centrale leiding tamelijk vaag is. Hij geeft een drietal kenmerkende elementen van centrale leiding.(48) In de eerste plaats houdt centrale leiding in dat de concernleiding een strategie vaststelt waaruit de globale, langetermijndoelstellingen van het concern kunnen worden gedestilleerd. In de tweede plaats zal door de moedervennootschap op basis van deze strategie een concrete planning dienen te worden ontwikkeld. In deze planning dienen doelstellingen voor de dochtervennootschappen te worden aangegeven op het gebied van bijvoorbeeld winstgevendheid, marktaandeel en omzet. Voorts zal de planning een verdeling van de taken tussen de dochtervennootschappen dienen te bevatten en zal het (geografische) werkterrein van de dochtervennootschappen dienen te worden aangegeven. In de derde plaats zal de moedervennootschap controle moeten uitoefenen op de strategie en planning. Waar nodig zal de moedermaatschappij de uitvoering dienen bij te sturen of de planning aan te passen.

Men moet zich bedenken dat de mate van bemoeienis van geval tot geval zal kunnen verschillen. Enerzijds is het voorstelbaar dat de centrale leiding niet verder gaat dan het geven van algemene doelstellingen op het gebied van bijvoorbeeld winstgevendheid en het aan het bestuur van de vennootschap wordt overgelaten hoe deze doelstellingen kunnen worden bereikt. Anderzijds kan de concernleiding er voor kiezen een zeer strikte centrale leiding uit te oefenen.(49) Voor het geven van centrale leiding is een geformaliseerde en gestandaardiseerde uitwisseling van gegevens welhaast noodzakelijk."

7.11. Bartman en Dorresteijn concluderen ter zake van het groepsbegrip in art. 2:24b BW:(50)

"Dat aandelenbezit niet vereist is, volgt reeds uit het feit dat nevengeschikte (zuster)vennootschappen wel degelijk als groepsmaatschappijen in de zin van art. 24b hebben te gelden. (...) maar bovendien komt de opvatting dat een feitelijke grondslag kan volstaan het meest overeen met de informele wijze waarop de afstemming van beleid binnen een concern doorgaans tot stand wordt gebracht. (...)

Samenvattend kan men stellen dat het economische groepsbegrip van art. 2:24b BW niet alleen wat vaag van inhoud is, maar dat het bovendien niets zegt over de formele zeggenschapsrelaties tussen verbonden rechtspersonen en/of vennootschappen. De oorzaak hiervan moet waarschijnlijk worden gezocht in het feit dat art. 2:24b BW naar aanleiding van de problematiek van de geconsolideerde jaarrekening in Boek 2 terecht is gekomen en ook vooral vanuit die optiek is geredigeerd."

7.12. Erg helder is het dus allemaal niet. De wetgever beoogde met art. 2:24b BW kennelijk vooral aan te sluiten bij de economische en feitelijke werkelijkheid en niet zozeer bij formeel-juridische verhoudingen. Bij de beoordeling of vennootschappen in een groep met elkaar verbonden zijn, moet in elk geval acht geslagen worden op hun organisatorische verbondenheid, hun centrale leiding en hun economische eenheid.

8. Waarom is de werkzaamheid van art. 10d(2) Wet Vpb afhankelijk gemaakt van het bestaan van een 'groep' ex art. 2:24b BW?

8.1. De Nota van wijziging die de werkzaamheid van de fiscaalrechtelijke onderkapitalisatieregeling koppelt aan het civielrechtelijke groepsbegrip legt wel uit dat de onderkapitalisatieregeling aan het groepsbegrip van art. 2:24b BW wordt gekoppeld, maar niet waarom:

"Om (...) verschuivingen [in de belastinggrondslag als gevolg van aftrekbaarheid van kosten van niet-onderworpen deelnemingen; PJW] te voorkomen wordt voorgesteld een thin capitalisation regeling te treffen die zich richt tegen een onevenwichtige verdeling van financieringslasten binnen concern. De regeling is dus niet van toepassing op belastingplichtigen (lichaam of fiscale eenheid) die geen deel uitmaken van een concern. Voor het begrip concern wordt in dit verband aangesloten bij de definitie van een groep zoals opgenomen in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek."(51)

"Het niet-aftrekbare bedrag is echter niet hoger dan het bedrag aan rente dat in het jaar per saldo verschuldigd is aan verbonden lichamen. Dit hangt samen met het uitgangspunt dat de maatregel vooral is gericht tegen grondslagverschuiving in concernverband. Bij verbonden rente zal dit eerder aan de orde zijn dan bij rente verschuldigd aan een onafhankelijke derde. Het teveel aan vreemd vermogen wordt daarbij primair geacht betrekking te hebben op leningen van gelieerde partijen."(52)

8.2. De Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) merkte in zijn commentaar op de Nota van Wijziging het volgende op over het groepsbegrip:(53)

"2.7. De Orde vraagt zich af of het groepsbegrip van art. 2:24b BW niet te weinig duidelijk omlijnd is om daaraan zo'n belangrijke regeling als de nu voorgestelde "thincap"-wetgeving op te hangen. Want alleen als de belastingplichtige is verbonden in een groep als bedoeld in art. 2:24b BW, kan het voorgestelde art. 10d Wet VPB 1969 aan de orde komen (vide art. 10, tweede lid, Wet VPB 1969). Zo doet zich de vraag voor of het voorgestelde artikel 10d van toepassing is op een zogenaamde Special Purpose Entity waarvan de belastingdienst de stelling inneemt dat zij deel uitmaakt van een groep terwijl deze SPE niet worden geconsolideerd in een jaarrekening van een andere maatschappij. M.a.w. wordt verbondenheid afgeleid uit de geconsolideerde jaarrekening of is hier een zelfstandige toetsing door de belastingdienst aan artikel 2:24b BW voorzien?

De Orde zou graag zien dat een duidelijker omlijnd groepsbegrip wordt gehanteerd en, indien dit niet mogelijk blijkt te zijn, zou de Orde gaarne vernemen wanneer en onder welke voorwaarden nu precies een vennootschap deel uitmaakt van een groep in de zin van het BW en wat hiervoor bepalend is. (...)

2.8. Voor de concerntoets vormen de geconsolideerde cijfers van de groep, waartoe de belastingplichtige behoort, het uitgangspunt. Op basis van de voorgestelde regelgeving omvat de term "groep" en de consolidatieverplichting naar Nederlandse maatstaven exact dezelfde entiteiten. Het lijkt zeer wel mogelijk dat de Nederlandse term "groep" en de consolidatieverplichting naar de maatstaven van het in het betreffende land (niet zijnde Nederland) geldende recht niet exact dezelfde entiteiten omvatten.

In dit verband vraagt de Orde zich af of de belastingplichtige, teneinde de lastenverzwaring voor de belastingplichtige tot een minimum te beperken, erop kan vertrouwen dat indien de commerciële cijfers van de belastingplichtige worden opgenomen in een geconsolideerde jaarrekening die naar de maatstaven van het in het betreffende land (al dan niet zijnde Nederland) geldende recht is opgesteld, de belastingplichtige derhalve, samen met de andere entiteiten waarvan de commerciële cijfers zijn opgenomen in die geconsolideerde jaarrekening, de groep vormt die voor de concerntoets relevant is, tenzij op een hoger niveau, gebruik makend van dezelfde methode, nog een groep kan worden erkend?

Voorts vraagt de Orde zich af of de belastingplichtige, eveneens teneinde de lastenverzwaring voor de belastingplichtige tot een minimum te beperken, ervan uit mag gaan dat indien de commerciële cijfers van de belastingplichtige niet worden opgenomen in een geconsolideerde jaarrekening die naar maatstaven van het in het betreffende land (al dan niet zijnde Nederland) geldende recht is opgesteld, de belastingplichtige derhalve geen onderdeel van een groep vormt?"

8.3. Uit het Nadere Verslag(54) blijkt dat de CDA-fractie de regering heeft verzocht te reageren op het volgende:

"De voorgestelde thin capitalisationregeling richt zich tegen een onevenwichtige verdeling van financieringslasten binnen een concern, c.q. groep. Het begrip concern komt op meerdere plaatsen in de Vpb voor. Kan de regering aangeven waarom gekozen is voor een verwijzing naar het Burgerlijk Wetboek? Ook de NOB geeft een aantal knelpunten aan die zich als gevolg van deze verwijzing kunnen voordoen."

8.4. In de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag beantwoordt de regering de waarom-vraag niet:(55)

"(...) Van een groep in de zin van artikel 2:24b BW kunnen zowel Vpb-plichtige lichamen deel uitmaken als fiscaal transparante lichamen zoals vennootschappen onder firma. (...)

De Orde vraagt of het voldoen aan het groepsvereiste direct wordt afgeleid uit de geconsolideerde jaarrekening of dat dit vereiste zelfstandig wordt getoetst door de Belastingdienst. Ook vraagt de Orde zich af of de vraag of belastingplichtige deel uitmaakt van een groep, kan worden beantwoord aan de hand van een jaarrekening die volgens buitenlandse verslaggevingsregels is opgemaakt.

Het voldoen aan het groepsvereiste wordt bij toepassing van artikel 10d afgeleid uit de feitelijk beschikbare geconsolideerde jaarrekening, tenzij deze evident in strijd zou zijn met de toepasselijke binnenlandse dan wel buitenlandse regels voor de jaarverslaggeving."

8.5. In het verslag van de Vaste Commissie voor Financiën van de Eerste Kamer vroegen de VVD- en CDA-fracties (opnieuw) waarom het in de fiscale praktijk onbekende civiele groepsbegrip wordt geïntroduceerd, zulks hoewel de belastingpraktijk reeds de wél duidelijke term 'verbonden lichaam' kent:(56)

"Het wetsvoorstel gaat voor de concerntoets uit van het begrip Groep in de zin van artikel 2.24b BW. Dat begrip is zeer vaag en ook de toelichting in regelgeving e.d. van accountants geeft geen concrete aanwijzingen. De Nederlandse wetgeving kent al jarenlang het begrip verbonden lichaam. Dat begrip speelt in vele bepalingen een rol. Het begrip is objectief en levert vrijwel geen complicaties op. Fiscalisten (zowel adviseurs als inspecteurs) zijn daarmee - in tegenstelling tot het groepsbegrip - dan ook volledig bekend. Kan de staatssecretaris duidelijk maken waarom hij een onduidelijk nieuw begrip introduceert, terwijl de fiscale praktijk al een duidelijk alternatief kent?"

8.6. De regering antwoordde als volgt:(57)

"Het begrip Groep kan niet als een "onduidelijk nieuw begrip" worden gekwalificeerd. Voor dit begrip is juist gekozen, omdat dit een bekend begrip is dat wordt gehanteerd in het jaarrekeningenrecht. Voor het vaststellen van de concernratio kan men aansluiten bij de consolidatie van de groep, zodat er geen aparte consolidatie van verbonden lichamen gemaakt behoeft te worden."

8.7. De parlementaire behandeling heldert aldus niet op waarom de werkzaamheid van art. 10d Wet Vpb afhankelijk is gemaakt van het bestaan van een 'groep' ex art. 2:24b BW. Duidelijk wordt slechts dat aansluiting bij art. 2:24b BW, althans bij binnen- of buitenlandse civielrechtelijke jaarrekeningconsolidatie, doelmatig werd gevonden bij de toepassing van de fiscale concerntoets ex art. 10d(5) Wet Vpb omdat door die aansluiting een separate fiscale consolidatie-oefening kan worden voorkomen.

8.8. De wetshistorie biedt geen voorbeelden van situaties waarin er wél een 'groep' is, maar geen geconsolideerde jaarrekening hoeft te worden opgemaakt, en ook geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat dergelijke situaties bestaan.

8.9. De Vereniging voor Belastingwetenschap boog zich in 1995 al over de vraag in hoeverre bij de heffing van vennootschapsbelasting rekening moet worden gehouden met concernverbanden. Zij concludeerde dat het juist niet voor de hand ligt om aan te sluiten bij de zeggenschapsbelangen ex artt. 2:24a en 2:24b BW, maar eerder om het economische belang (wie komt de winst toe?) te laten prevaleren:

"Belastingheffing van concerns

(...) De belangrijkste vraag die zich daarbij voordoet is of, en zo ja in hoeverre, iedere vennootschap afzonderlijk als belastingsubject moet worden beschouwd, zonder dat daarbij rekening wordt gehouden met verdere concernverbanden, of dat voor een meer economische benadering moet worden gekozen, waarbij de belastingdruk van het concern niet wordt beïnvloed door de juridische structuur. Anders gezegd, in hoeverre moet het feit dat bedrijfsonderdelen zijn ondergebracht in afzonderlijke vennootschappen invloed hebben op de belastingheffing van het concern.

Bij de vraag wanneer voor de economische benadering moet worden gekozen, speelt de mate van verbondenheid een belangrijke rol. Een en ander zal echter ook afhankelijk zijn van de regeling die voor ogen staat. Wel zal duidelijk zijn dat een economische benadering meer voor de hand ligt, naarmate de belangen van een (moeder)vennootschap in een bepaalde (dochter)maatschappij groter zijn respectievelijk de activiteiten van die (dochter)maatschappij meer in de lijn liggen van die van de (moeder)vennootschap. De (dochter)maatschappij kan dan meer als een verlengstuk van de (moeder)vennootschap worden beschouwd. Een 100% deelneming zal veelal met de moedermaatschappij kunnen worden vereenzelvigd, terwijl een minderheidsdeelneming in principe zelfstandig is.

Verder doet zich de vraag voor of bij het belang de nadruk moet worden gelegd op het economische belang, dan wel op de zeggenschap. Ook dit zal moeten worden bepaald door het karakter van de betreffende regeling. In het jaarrekeningenrecht is het accent op de zeggenschap gelegd (art. 24a en 24b Boek 2 BW). Het ligt echter naar ons oordeel bij de vennootschapsbelasting meer voor de hand het economische belang te laten prevaleren. Essentieel is aan wie de winst toekomt, aangezien het bij de vennootschapsbelasting gaat om de heffing over die winst. Het economisch belang is doorgaans bepalend."(58)

8.10. Kavelaars en Smittenberg(59) begrijpen niet waarom de wetgever geen zelfstandig fiscaal concernbegrip gebruikt dat aansluit bij het criterium van verbonden ondernemingen ex art. 10a(4) Wet Vpb. Het valt hen op dat de wetgever

"(...) vrijwel zonder motivering voorbij is gegaan aan het verbondenheidscriterium dat sinds een aantal jaren een redelijk prominente plaats in de fiscale wetgeving heeft ingenomen en die ook niet beperkt is gebleven tot de vennootschapsbelasting."

Ook Van Strien(60) en Bodeldijk en Hofman(61) vinden het opvallend dat de wetgever geen aansluiting heeft gezocht bij reeds ter beschikking staande en min of meer uitgekristalliseerde concernbegrippen zoals die in art. 8b en art. 10a(4) Wet Vpb, maar bij een criterium uit het jaarrekeningenrecht dat voor het belastingrecht tot dan toe niet van belang was en veel mogelijkheden tot interpretatieverschillen biedt.

8.11. De conclusie moet zijn dat de wetgever niet heeft opgehelderd waarom hij de werkzaamheid van de aftrekbeperking van art. 10d Wet Vpb - met voorbijgaan aan het reeds bestaande begrip 'verbonden lichaam' - afhankelijk heeft gemaakt van het bestaan van een 'groep' in de zin van art. 2:24b BW.

9. Onverklaarde discrepantie en onlogische interactie tussen de criteria 'groep' en 'verbonden lichaam'

9.1. Art. 10a(4) Wet Vpb bepaalde in 2004 dat als een 'met de belastingplichtige verbonden lichaam' wordt aangemerkt:

"a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft;

b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige;

c. een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige.

d. een lichaam dat met de belastingplichtige deel uitmaakt van een fiscale eenheid als bedoeld in de artikelen 15 en 15a, tenzij het de toepassing betreft van de artikelen 10d, 15ad en 15b.

Onze Minister kan op verzoek van een samenwerkende groep van niet-verbonden lichamen de inspecteur machtigen, onder door Onze Minister te stellen voorwaarden, deze groep aan te merken als verbonden lichamen. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking."

Deze omschrijving van 'verbonden lichaam' gold in 2004(62) voor de toepassing van de artt. 10, 10a, 10b, 10d, 13, 13b, 13ba, 13bb, 13ca, 13d, 13e, 13f, 13j, 13k, 14, 14a, 15ad, 15b, 17a, 20, 28, 28b en 33 Wet Vpb. De combinatie van het begrip 'verbonden lichaam' met het begrip 'groep' in de zin van art. 2:24b BW kwam en komt echter uitsluitend voor in art. 10d Wet Vpb.(63)

9.2. Het litigieuze art. 10d Wet Vpb (onderkapitalisatie) schakelt zichzelf uit (zie lid 2 van art. 10d) als de rente-debiteur niet in een 'groep' zit met andere lichamen, ongeacht of zij met die andere lichamen 'verbonden' is in de zin van het geciteerde art. 10a(4) Wet Vpb en ongeacht of zij rente aan die groepslichamen betaalt. Het criterium voor aftrekbeperking is een ander criterium dan het groepscriterium, nl. (zie art. 10d(3) Wet Vpb) verbondenheid met de crediteur in de zin van het geciteerde art. 10a(4) Wet Vpb, ongeacht of de crediteur ook in de 'groep' zit. Er moet (i) een 'groep' zijn en (ii) een rentebetaling aan een 'verbonden lichaam', maar die 'groep' hoeft niet de 'verbonden' crediteur te omvatten. Dit kan ertoe leiden dat een belastingplichtige die ondergekapitaliseerd is door leningen van fiscaalrechtelijk verbonden lichamen (zodat zich de 'scheve financieringsverhouding' voordoet die de wetgever wilde bestrijden), toch de op die verbonden leningen betaalde rente kan aftrekken, omdat er ondanks die fiscaalrechtelijke verbondenheid civielrechtelijk geen 'groep' is. (64) Ook het omgekeerde kan zich voordoen, zoals blijkt uit een uitspraak van de rechtbank Haarlem(65) in een zaak waarin de gewone aandelen in de belastingplichtige debiteur in handen waren van C BV en de preferente aandelen in handen van D BV. De belastingplichtige wilde in 2004 € 91.671 rente op een schuld aan D BV aftrekken. De inspecteur schrapte een deel van de aftrek op grond van art. 10d Wet Vpb. De rechtbank achtte een 'groep' aanwezig omdat C BV (geen crediteur) het beleid van de belastingplichtige bepaalde, en oordeelde vervolgens dat de wet geen groepsverband tussen de rentebetaler en de renteontvanger (D BV) eist voor aftrekbeperking, als zij maar 'verbonden lichamen' zijn in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb.

9.3. Ook Prinsen wijst erop dat de onverklaarde aansluiting bij het civiele groepsbegrip van art. 2.24b BW voor de inschakeling van art. 10d tot vreemde effecten leidt door de afwijking van het fiscale verbondenheidscriterium voor beperking van de renteaftrek:(66)

"(...) Voorts maakt ook art. 10d, lid 3 gebruik van het verbondenheidsbegrip van art. 10a. De belastingplichtige zou rente verschuldigd kunnen zijn aan een verbonden lichaam in de zin van art. 10a en niet met dat of enig ander lichaam in een groep in de zin van art. 2:24b BW zijn verbonden. In dat geval leidt art. 10d, lid 2 ertoe dat geen rente van aftrek wordt uitgesloten. De belastingplichtige zou echter ook - uitsluitend - rente verschuldigd kunnen zijn aan een lichaam waarmee hij in een groep is verbonden in de zin van art. 2:24b BW, terwijl dat lichaam niet met de belastingplichtige is verbonden in de zin van art. 10a. in dat geval leidt art. 10d, lid 3 ertoe dat geen rente van aftrek wordt uitgesloten. Als art. 10d, lid 2 zou aanknopen bij het verbondenheidsbegrip van art. 10a, zou lid 3 geschrapt kunnen worden en zouden de genoemde discrepanties zich niet kunnen voordoen. (...)

Lid 2 stelt de toepasselijkheid van art. 10d slechts afhankelijk van een groepsrelatie tussen de belastingplichtige en andere lichamen; de niet-aftrekbaarheid van rente uit hoofde van art. 10d is niet afhankelijk van de vraag of de rente verschuldigd is aan een lichaam waarmee de belastingplichtige in een groep is verbonden. De in deze aantekening besproken uitspraak Rechtbank Haarlem 7 februari 2008, nr. 07/04201, NTFR 2008/439 had betrekking op een geval waarin de belastingplichtige rente betaalde aan een vennootschap waarmee hij wel was verbonden, maar waarmee hij niet onderdeel vormde van een groep. De rechtbank oordeelde, zie r.o. 4.5, dat de afwezigheid van een groepsrelatie tussen de belastingplichtige en de schuldeiser niet aan de beperking van de renteaftrek uit hoofde van art. 10d in de weg stond."

9.4. Er dient zich aldus een tweede niet door de wetgever beantwoorde vraag aan: als de wetgever inschakeling van art. 10d afhankelijk maakt van de aanwezigheid van een 'groep' (omdat hij alleen scheve groepsfinancieringen wil treffen), waarom heeft hij de aftrekbeperking (art. 10d(3)) dan niet gekoppeld aan de per saldo aan groepslichamen verschuldigde rente, maar aan de per saldo aan 'verbonden lichamen' verschuldigde rente? Art. 10d Wet Vpb is toch bedoeld tegen onevenwichtige verdeling van financieringslasten binnen een concern (= groep)? Dan zou de aftrekbaarheid toch even zeer afhankelijk moeten zijn van verschuldigdheid aan een crediteur die met de debiteur niet slechts 'verbonden' is, maar groepsverbonden is? Door de koppeling van de renteaftrekbeperking aan art. 10a(4) in plaats van aan art. 10d(2) kan de renteaftrek ook beperkt zijn in gevallen waarin zich bij gebrek aan groepsverbondenheid tussen crediteur en debiteur geen grondslagverschuiving binnen de groep voordoet.

9.5. In cassatie is niet in geschil dat belanghebbendes schuldeisers F NV en G NV beide met haar verbonden lichamen zijn in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb. F NV is met de belanghebbende verbonden op grond van art. 10a(4)(b) Wet Vpb, en G NV op grond van art. 10a(4)(c) Wet Vpb. Het geschil gaat over het andere criterium: is er wel een 'groep'?

10. 'Groep' en consolidatieplicht; parlementaire uitlating van de regering; Besluit van 5 juli 2007

10.1. De fiscale wetgever is er kennelijk van uitgegaan dat civielrechtelijk het bestaan van een 'groep' en een (plicht tot) consolidatie samengaan. In uitgangspunt is dat ook zo, maar er zijn uitzonderingen. Afdeling 13, titel 9, boek 2 BW betreft de geconsolideerde jaarrekening. Consolidatieplicht voor een 'groep' vloeit voort uit art. 2:406 BW Pro, maar volgens art. 2:407(2) BW kan consolidatie in bepaalde omstandigheden achterwege blijven. Daarvoor geldt in elk geval de eis dat bij consolidatie de grenzen van art. 2:396 BW Pro niet worden overschreden, die in 2004 het volgende inhielden:

a. de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt, op de grondslag van verkrijgings- en vervaardigingsprijs, niet meer dan € 3.650.000;

b. de netto-omzet over het boekjaar bedraagt niet meer dan € 7.300.000;

c. het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt minder dan 50.

10.2. Hieruit leid ik af dat in het MKB ondanks het bestaan van een 'groep' niet steeds sprake zal zijn van consolidatieplicht. Een andere uitzondering op de consolidatieplicht geldt voor stichtingen die geen ondernemingen in stand houden (daarop is titel 9 op grond van art. 2:360(3) BW niet van toepassing).

10.3. Als het groepshoofd een buitenlandse vennootschap is, zullen voorts andere (of helemaal geen) consolidatieregels gelden. De Nota van Wijziging zegt over het geval van buitenlandse groepsvennootschappen:(67)

"De thincap-maatregel kan ook van toepassing zijn als de belastingplichtige deel uitmaakt van een buitenlandse groep waarop de bepalingen van het genoemde artikel 24b niet van toepassing zijn. Ook dan kan er immers sprake zijn van groepsverbondenheid in de zin van dat artikel."

"Voor de toepassing van de thincap-maatregel kan de groep ook rechtspersonen en vennootschappen omvatten waarop de bepalingen van titel 9, boek 2 van het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing zijn."

10.4. De Nota naar aanleiding van het Nader Verslag vermeldt in reactie op een vraag in het NOB-commentaar op de Nota van Wijzigingen (zie 8.4 hierboven):(68)

"(...) Het voldoen aan het groepsvereiste wordt bij toepassing van artikel 10d afgeleid uit de feitelijk beschikbare geconsolideerde jaarrekening, tenzij deze evident in strijd zou zijn met de toepasselijke binnenlandse dan wel buitenlandse regels voor de jaarverslaggeving."

10.5. De Cursus belastingrecht merkt op(69) dat de vraag van de NOB zag op Special Purpose Entities, maar dat de Staatssecretaris bij de geciteerde beantwoording van de vraag:

"(...) op geen enkele wijze een voorbehoud [maakt; PJW] voor de door de NOB geschetste situatie waarin een maatschappij - materieel beoordeeld - wel deel uitmaakt van een groep, maar haar gegevens niet zijn opgenomen in enige geconsolideerde jaarrekening. Wel maakt hij een voorbehoud voor de situatie waarin het niet meeconsolideren van de gegevens van een maatschappij evident in strijd is met de toepasselijke binnenlandse dan wel buitenlandse regels voor de jaarverslaggeving."

10.6. Kavelaars en Smittenberg(70) menen dat de geciteerde opmerking in het Nader Verslag:

"(...) veronderstelt dat consolideren en de aanwezigheid van een groep per definitie samengaan, maar dat is niet zonder meer de regel. Het consolidatiecriterium vormt dan ook op zichzelf geen optimaal uitgangspunt, ook al [niet; PJW] omdat daar in de wetgeving in zoverre geen aanknopingspunt voor is opgenomen. Bovendien zullen in sommige gevallen niet de Nederlandse regels inzake jaarverslaggeving van toepassing zijn, maar de buitenlandse regelgeving. En daar behoeft niet dezelfde consolidatieregelgeving te gelden als in binnenlandse verhoudingen."

10.7. Van Strien(71) merkt op dat volgens de medewetgever als uitgangspunt geldt:

"(...) 'het standpunt zoals ingenomen voor de vennootschappelijke jaarrekening'. Het is overigens nog niet gezegd dat deze benadering door de rechter wordt gevolgd. In de wet valt voor zo'n benadering mijns inziens geen aangrijpingspunt te vinden. Verder is consolidatie geen volmaakt criterium voor de aanwezigheid van een groep. Hierbij valt te denken aan mogelijk afwijkende criteria voor consolidatie in buitenlandse regelgeving. Verder wijs ik op de (in Nederland geldende) vrijstellingen van consolidatieplicht."

10.8. V-N 2007/7.21 behandelt een lezersvraag over een BV die een 100%-belang in een andere BV hield. Op grond van de artt. 2:406(3) en 2:407(1)(c) BW ontbrak consolidatieplicht. De vragen waren (i) of het ontbreken van consolidatieplicht grond is voor niet-toepassen van de renteaftrekbeperking ex art. 10d Wet Vpb en (ii) of de geciteerde uitlating van de Staatssecretaris rechtens te honoreren vertrouwen wekt ter zake van de toepassing van de term 'groep'. De redactie antwoordde:

"Het groepsbegrip van art. 2:24b BW is voor de jaarverslaggeving van belang voor de vraag of er al dan niet een geconsolideerde balans en verlies- en winstrekening moet worden opgesteld. (...) In de praktijk benadert men de vraag naar het groepsbegrip wel van de andere kant, namelijk dat er geen sprake is van een groep ex art. 2:24b BW als de accountant geen geconsolideerde balans en verlies- en winstrekening opstelt. Naar onze mening is dit echter een onjuiste benadering. Niet relevant is namelijk of er wel of niet een geconsolideerde balans en verlies- en winstrekening wordt opgesteld, maar of er sprake is van een groep ex art. 2:24b BW. (...) Positief geformuleerd: het wel of niet bestaan van een consolidatieplicht is voor het groepsbegrip van art. 10d Wet VPB 1969 naar onze mening niet bepalend. De consolidatieplicht is hooguit een hulpmiddel om vast te stellen of er wel of niet sprake is van een groep van vennootschappen in de zin van art. 2:24b BW.

Ronduit vertroebelend is dan ook de door u aangehaalde passage van de Staatssecretaris van Financiën tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel ter invoering van art. 10d Wet VPB 1969 (...). Daarin lijkt de staatssecretaris, in strijd met de duidelijke wettekst terzake, aansluiting te zoeken bij het al dan niet aanwezig zijn van een geconsolideerde balans en verlies- en winstrekening. Maar als men de passage goed leest, dan leest men ook dat dit anders is als "deze evident in strijd zou zijn met de toepasselijke binnenlandse dan wel buitenlandse regels voor de jaarverslaggeving". Ergo, als in een specifiek geval duidelijk is dat er wel een geconsolideerde balans en verlies- en winstrekening had moeten worden opgesteld, maar dit om welke reden dan ook niet is geschied, dan is het niet aanwezig zijn van een geconsolideerde balans en verlies- en winstrekening niet bepalend. Feitelijk heeft de praktijk aan zo'n opmerking in de wetsgeschiedenis niet veel houvast en al helemaal niet in de sfeer van de - het vertrouwen opwekkende - toezegging, want door de 'tenzij'-clausule is er altijd een uitweg. Wat dat betreft heeft de staatssecretaris tijdens de parlementaire behandeling 'zijn kruit droog gehouden'."

10.9. In zijn Besluit van 5 juli 2007(72) is de Staatssectretaris ingegaan op de geciteerde uitlating tijdens de parlementaire behandeling:

"Bij deze uitlating heeft de wetgever het oog gehad op situaties waarin uit het achterwege blijven van consolidatie kan worden afgeleid dat de accountant geen groepsrelatie aanwezig acht. Het is echter ook mogelijk dat de accountant consolidatie achterwege laat om een andere reden dan afwezigheid van een groep. Voor een dergelijke situatie is de uitlating niet bedoeld, omdat de afwezigheid van een groep in een dergelijk geval niet kan blijken uit de afwezigheid van consolidatie.

De geciteerde uitlating betekent dus, dat de inspecteur artikel 10d niet toepast, als de accountant consolidatie achterwege laat vanwege het ontbreken van een groepsrelatie (tenzij deze beslissing evident in strijd zou zijn met de toepasselijke binnenlandse dan wel buitenlandse regels voor de jaarverslaggeving). Met andere woorden, de inspecteur zal bij zijn beoordeling van het groepsvereiste niet afwijken van de bij de opstelling van de jaarrekening door de accountant gemaakte beoordeling van de aanwezigheid van een groepsrelatie. Als de accountant consolidatie achterwege laat om andere jaarrekeningtechnische redenen dan de afwezigheid van een groep, verhindert de geciteerde uitlating niet, dat de inspecteur een groepsrelatie aanwezig achtte (en artikel 10d toepast). (...) Kenmerk van een groepsrelatie is namelijk dat de een de ander beheerst; en dat is het geval bij een 100% aandelenbezit (daargelaten bijzondere omstandigheden, zoals bedoeld in de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving, hoofdstuk 214, alinea 103a). (...) Zoals hiervoor is aangegeven is het mogelijk dat artikel 10d van toepassing is terwijl geen geconsolideerde jaarrekening wordt opgesteld. (...)"

10.10. De redactie van V-N 2007/34.20 tekende hierbij aan:

"De hierboven in het besluit geciteerde opmerking uit de parlementaire behandeling krijgt in de praktijk bijna absolute betekenis. Niet beoordeeld wordt dan of twee of meer lichamen in een groep ex art. 2:24b BW met elkaar zijn verbonden, zoals art. 10d, tweede lid, Wet VPB 1969 eist, maar of er al dan niet een geconsolideerde jaarrekening voorhanden is. En als er geen geconsolideerde jaarrekening is, dan zijn de lichamen kennelijk, zo is de redenering, niet met elkaar in een groep verbonden als bedoeld in art. 2:24b BW en is art. 10d Wet VPB 1969 niet van toepassing. De koppeling van het groepsbegrip van art. 2:24b BW met de geconsolideerde jaarrekening is niet zo heel vreemd, want als er een groep is, moet er worden geconsolideerd en als er geen groep is, niet. Dus als er geen geconsolideerde jaarrekening is, zullen de lichamen wel geen groep zijn in de zin van art. 2:24b BW, zo is de redenering. Dat de praktijk deze lijn van denken volgt, is ook weer niet geheel onbegrijpelijk, want het groepsbegrip van art. 2:24b BW blinkt, op z'n zachtst gezegd, niet uit in duidelijkheid. (...)

In ons antwoord op (...) lezersvraag in V-N 2007/7.21 gaven wij al aan dat het allemaal niet zo eenvoudig ligt. Bovengenoemd besluit bevestigt de juistheid van onze visie. (...) Laat de accountant consolidatie achterwege om andere redenen dan de afwezigheid van een groep, dan verhindert de uitlating in de wetsgeschiedenis niet dat de inspecteur een groepsrelatie aanwezig acht (...), aldus het besluit. (...)."

10.11. De Cursus belastingrecht daarentegen zag geen uitleg of invulling, maar tegenspraak:(73)

"Het feit dat de (huidige) staatssecretaris in zijn hoedanigheid van uitvoerder van de wet zich niet wenst neer te leggen bij de invulling die zijn ambtsvoorganger in zijn hoedanigheid van medewetgever aan het groepsbegrip heeft gegeven is naar onze mening een weinig fraaie vertoning."

10.12. Volgens Doornebal staat de beleidsuiting haaks op de parlementaire uitlating en kan zij daarom niet in het nadeel van belanghebbenden werken:(74)

"Tijdens de parlementaire behandeling van de thincapregeling is de vraag aan de orde geweest op welke wijze moet worden vastgesteld of een belastingplichtige voor de thincapregeling al dan niet tot een groep behoort. In beginsel zijn hiervoor twee methoden beschikbaar: 1. materiële toetsing aan het groepsbegrip van art. 2:24b BW en 2. afleiding uit het feit dat de gegevens van de belastingplichtige wel, resp. niet zijn opgenomen in een geconsolideerde jaarrekening als bedoeld in art. 2:406 BW Pro. Gezien de tekst van art. 10d, lid 2, Wet VPB 1969 lijkt op het eerste gezicht een materiële toetsing aan het groepsbegrip van art. 2:24b BW noodzakelijk. Het behoeft geen betoog dat een dergelijke toetsing de nodige administratieve lasten oproept. Immers, dan dient van geval tot geval op grond van de aanwezige feiten te worden beoordeeld of is voldaan aan de criteria organisatorische verbondenheid, economische eenheid en centrale leiding. Uit de wetsgeschiedenis van art. 10d Wet VPB 1969 komt echter een ander beeld naar voren. (...) Naar mijn mening staat de opvatting die de staatssecretaris in zijn besluit van 5 juli 2007 verwoordt haaks op de wetsgeschiedenis van art. 10d Wet VPB en kan om die reden aan deze opvatting geen betekenis worden toegekend."

De Staatssecretaris heeft volgens hem zonder voorbehoud aangegeven dat voldoening aan het groepscriterium wordt afgeleid uit een feitelijk beschikbare geconsolideerde jaarrekening:

"Hierbij maakt hij op geen enkele wijze een voorbehoud voor (...) de situatie waarin een maatschappij - materieel beoordeeld - wel deel uitmaakt van een groep, maar haar gegevens niet zijn opgenomen in enige geconsolideerde jaarrekening. Wel maakt de staatssecretaris een voorbehoud voor de situatie waarin het niet meeconsolideren van de gegevens van een maatschappij evident in strijd is met de toepasselijke binnenlandse dan wel buitenlandse regels voor de jaarverslaggeving. Indien de toepasselijke jaarverslaggevingsregels echter niet noodzaken tot het meeconsolideren van de gegevens van een maatschappij, bijvoorbeeld omdat een vrijstelling van de consolidatieplicht van toepassing is, komt men aan dit voorbehoud niet toe. (...) Dat de staatssecretaris zich tijdens de parlementaire behandeling van de thincapregeling op dit standpunt heeft gesteld is overigens alleszins verklaarbaar. Op deze wijze kon hij namelijk voorkomen dat de aanvaarding van de voorgestelde thincapregeling op de tocht kwam te staan door twijfel over de uitvoerbaarheid van een materiële toetsing aan het groepsvereiste van art. 2:24b BW.

Volgens Doornebal(75) blijkt uit de wetsgeschiedenis

"(...) ondubbelzinnig dat de wetgever voor de concerntoets om redenen van uitvoerbaarheid heeft willen aansluiten bij de feitelijk aanwezige geconsolideerde jaarrekening en dat geen aparte consolidatie is vereist voor het toepassen van deze toets: (...).(76) Het standpunt dat de staatssecretaris in het besluit inneemt leidt dus tot uitvoeringsproblematiek die de wetgever nadrukkelijk heeft willen vermijden.

De opvatting van de wetgever dat bij het uitvoeren van de concerntoets de feitelijk aanwezige geconsolideerde jaarrekening het uitgangspunt vormt en dat hiervoor geen aparte geconsolideerde jaarrekening behoeft te worden opgesteld, vloeit logisch voort uit zijn opvatting dat bij de toepassing van art. 10d, lid 2, Wet VPB 1969 het al dan niet tot een groep behoren van een belastingplichtige dient te worden afgeleid uit het al dan niet feitelijk aanwezig zijn van een geconsolideerde jaarrekening waarin de gegevens van deze belastingplichtige zijn opgenomen. Immers, het is volstrekt ondenkbaar dat voor de toepassing van art. 10d, lid 2, Wet VPB 1969 conform de opvatting van de staatssecretaris in sommige gevallen een anders samengestelde groep aanwezig wordt geacht dan uit de feitelijk aanwezige geconsolideerde jaarrekening kan worden afgeleid, terwijl bij de toepassing van de concerntoets in die gevallen conform de wetsgeschiedenis wel wordt uitgegaan van de feitelijk aanwezige geconsolideerde jaarrekening. Dit geldt temeer nu ook uit de tekst van art. 10d, lid 2, Wet VPB 1969 en art. 10d, lid 5 en 6, Wet VPB 1969 blijkt dat in deze bepalingen hetzelfde groepsbegrip wordt gehanteerd: in beide bepalingen wordt immers expliciet verwezen naar art. 2:24b BW."

10.13. Anders dan Doornebal, meen ik dat de wens van de wetgever om voor de concerntoets van art. 10d(5) Wet Vpb aan te sluiten bij een aanwezige civielrechtelijke geconsolideerde jaarrekening niet ter zake doet voor de vraag of art. 10d überhaupt werkt (of er een 'groep' is; zie lid 2).

10.14. Ik meen voorts dat de geciteerde parlementaire uitlating van de regering niet gekwalificeerd kan worden als een beleidstoezegging van de (toekomstige) wetsuitvoerder, maar een toelichting van de medewetgever is die het parlement uitlegt hoe zijn wetsvoorstel moet worden verstaan. De geciteerde passage is daarmee mijns inziens slechts een element van rechtsvinding dat de rechter in de beoordeling moet betrekken bij zijn interpretatie van de wet, en niet een toezegging waaraan op basis van het vertrouwensbeginsel als beginsel van behoorlijk bestuur rechtens te honoreren vertrouwen valt te ontlenen ter zake van de aanslagregeling door de fiscus in individuele gevallen.(77)

10.15. De rechtbank Haarlem(78) oordeelde in het hierboven (9.2) omschreven geval (C BV is de crediteur; D BV zit met de belanghebbende debiteur in een 'groep'):

"4.4 C BV is (...) uitsluitend vrijgesteld van de consolidatieplicht, omdat zij gebruik maakt van de vrijstelling voor kleine rechtspersonen (...). Uit het Besluit volgt dat verweerder [de fiscus; PJW] artikel 10d van de Wet Vpb niet toe past als consolidatie achterwege gelaten is vanwege het ontbreken van een groepsrelatie. Als consolidatie achterwege blijft om andere redenen dan de afwezigheid van een groep, zoals de hierboven genoemde vrijstelling, verhindert dit volgens de staatssecretaris niet dat er een groepsrelatie aanwezig geacht kan worden. Dat de vennootschappen in casu geen geconsolideerde jaarrekening hebben, staat in dit geval dan ook niet in de weg aan de conclusie dat er een groepsverband is tussen eiseres en C B.V. Voor zover eiseres voor een andere uitleg van artikel 10d Wet Vpb met haar verwijzing naar uitlatingen van verweerder doelt op uitlatingen van verweerder zoals die naderhand in zijn Besluit zijn neergelegd, mist dat beroep dan ook feitelijke grondslag. Voor zover eiseres met dat beroep doelt op de uitlatingen van de staatssecretaris als medewetgever bij de totstandkoming van artikel 10d Wet Vpb, kan dat haar evenmin baten. Nog daargelaten of aan dergelijke uitlating rechtens relevant vertouwen bij de uitvoering van de wet kan worden ontleend, kan aan de ook in het Besluit geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis niet de dwingende uitleg van artikel 10d Wet Vpb worden ontleend als door eiseres bepleit."

11. Beoordeling van middel I ('Groep'?)

Onweersproken vaststaand?

11.1. Volgens de Minister kan middel I hoe dan ook niet tot cassatie leiden omdat de Inspecteur voor de Rechtbank onweersproken heeft gesteld(79) dat de belanghebbende (ook) een groep vormt met andere concernvennootschappen dan haar aandeelhouders/crediteuren F NV en G NV, namelijk met haar buitenlandse dochtervennootschappen. Nu bovendien vaststaat dat F NV en G NV met de belanghebbende verbonden lichamen zijn in de zin 10a(4) Wet Vpb, is art. 10d Wet Vpb volgens de Minister van toepassing en is renteaftrek reeds hierom terecht geweigerd. De belanghebbende erkent op zichzelf dat de groepstoets ruimer is dan door de Rechtbank aangelegd, maar meent dat dat niet uitmaakt omdat ook bij ruimer trekken van die toets in haar geval geen sprake is van een groep. Zie nader 5.2. en 5.3 hierboven.

11.2. Het aanmerken van verbonden vennootschappen als "groep" in de zin van art. 2:24b BW is een juridische kwalificatie. Het oordeel dat zich een "groep" voordoet, is een gemengd feitelijk-juridisch oordeel. Het niet-weersproken zijn van de stelling van een partij dat bepaalde feiten tot een bepaalde hem conveniërende juridische kwalificatie leiden, ontslaat de rechter geenszins van zijn plicht de feiten zelf juridisch te kwalificeren. Van het bestaan van een "groep" kan in cassatie slechts uitgegaan worden als de daarvoor relevante feiten vast staan én tot geen andere conclusie kunnen leiden dan dat de belanghebbende met haar buitenlandse dochters een "groep" vormt in de zin van art. 2:24b BW.

11.3. Dat is mijns inziens niet het geval. De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift van 30 juli 2009 voor de Rechtbank de volgende feitelijke stellingen ingenomen:

"2.1. (...) De familie E is het bedrijf in 1982 gestart. In het jaar 2004 bestonden de activiteiten uit het deelnemen in diverse binnenlandse en buitenlandse dochtervennootschappen, welke vennootschappen op een breed terrein werkzaam zijn, voornamelijk in de voedingssector. De buitenlandse vennootschappen zijn o.a. gevestigd in Duitsland, Guatemala, Honduras, Dominicaanse Republiek en er is een vaste inrichting in Vietnam. Alle Nederlandse dochtervennootschappen betreffen 100%-belangen en zijn in een Fiscale Eenheid opgenomen."

De belanghebbende heeft bij brief van 1 september 2009 aan de Rechtbank op het verweerschrift gereageerd. Hij heeft daarin bemerkingen gemaakt ten aanzien van de feiten, maar is daarbij niet ingegaan op deze stellingen van de Inspecteur.

11.4. De belanghebbende schreef in haar pleitnotitie voor de Rechtbank onder meer:

"1. Onze zaak staat of valt met het antwoord op de vraag of er sprake is van een groep tussen F NV en X BV (fiscale eenheid)."

11.5. Volgens het proces-verbaal van de Rechtbankzitting van 9 februari 2010 heeft de belanghebbende ter zitting onder meer verklaard:

"- Over de pleitnota nog het volgende: F is een participatiemaatschappij. Dat geldt ook voor X. De familie E belegt via F en X. Waar F in de pleitnota wordt genoemd, moet ook X worden gelezen. In 2004 hoefden participatiemaatschappijen niet te consolideren, ook niet als ze tot een groep behoorden. In 2005 is dat gewijzigd in de richtlijnen; toen moest er wel worden geconsolideerd. Er is voor 2004 wel geconsolideerd voor X, maar dat is pas in 2005 gebeurd.

- Ik weet niet of uit de statuten en akten blijkt dat X puur een participatiemaatschappij is, maar ik stel dat dit zo is.

- De naam 'X' staat voor financiële tussenhoudster."

11.6. Volgens datzelfde proces-verbaal heeft de Inspecteur een pleitnota overlegd en voorgedragen, onder meer inhoudende:

"Belanghebbende stelt in onderdeel 1 [van haar pleitnotitie; PJW] dat de te beantwoorden vraag is of er sprake is van een groep tussen F N.V. (in het vervolg: F) en X B.V.(in het vervolg: X).

Dit is mijns inziens niet de vraag. Het gaat bij de toepassing van de thincapregeling om de vraag of X tot een groep behoort en of er rente is betaald aan een verbonden lichaam. Dit laatste punt is niet in geschil. F en X zijn verbonden lichamen.

X vormt naar mijn mening ook een groep met F, maar ook met andere concernvennootschappen zoals de buitenlandse dochtervennootschappen (ik verwijs naar de bijlage bij de aangifte vennootschapsbelasting 2004(80)) alsmede met (de fiscale eenheid) L B.V. en (de fiscale eenheid) N Beheer B.V., immers G BV is bestuurder van alle Nederlandse vennootschappen."

11.7. Uit het proces-verbaal blijkt niet dat het in 11.6 gestelde ter zitting aan de orde is geweest. Na de voordracht van de pleitnota van de Inspecteur en na enige - hier niet-relevante - verklaringen van de Inspecteur heeft de Rechtbank de partijen

"in de gelegenheid gesteld voor het laatst het woord te voeren. Zij maken van die gelegenheid geen gebruik."

11.8. De Inspecteur heeft de stelling dat de belanghebbende een groep vormt met andere vennootschappen dan haar aandeelhouders/crediteuren niet ruim gemotiveerd. Uit het dossier leid ik af dat G BV (G BV) onderdeel uitmaakt van belanghebbendes fiscale eenheid. Dat G BV bestuurster is van de Nederlandse vennootschappen, zegt mijns inziens niets over het bestuur over de buitenlandse dochtervennootschappen. De conclusie dat de voor een groep vereiste organisatorische verbondenheid tussen de belanghebbende en haar buitenlandse dochtervennootschappen bestaat, volgt hieruit in elk geval niet dwingend. Uit het gemeenschappelijke bestuur door G BV volgt mijns inziens wel organisatorische verbondenheid met de fiscale eenheid L BV en de fiscale eenheid N Beheer BV. Dan volgt de vraag of ook de vereiste economische eenheid tussen deze fiscale eenheden en de belanghebbende dwingend volgt uit onweersproken gestelde feiten. Uit de onweersproken bijlage 2 (structuuroverzicht) bij belanghebbendes beroepschrift voor de Rechtbank volgt dat alle aandelen in de genoemde fiscale eenheden middellijk worden gehouden door F NV en dat de belanghebbende geen belang in deze fiscale eenheden houdt. Dat een economische eenheid bestaat tussen de belanghebbende en de genoemde fiscale eenheden volgt dus niet dwingend uit het gestelde. Dat de belanghebbende in 2004 met de fiscale eenheid L BV of de fiscale eenheid N Beheer BV verbonden was in een 'groep' in de zin van art. 10d(2) Wet Vpb, staat dan in cassatie evenmin vast.

11.9. Er kunnen mijns inziens drie redenen zijn waarom de Rechtbank niet is ingegaan op de in 11.6 geciteerde stelling van de Inspecteur:

(i) de Rechtbank heeft art. 10d Wet Vpb verkeerd toegepast;

(ii) de Rechtbank meende zich over die stelling niet te hoeven uitlaten omdat zij de belanghebbende reeds met F NV en G NV in een groep verbonden achtte, zodat de renteaftrek toch al beperkt werd;

(iii) de Rechtbank heeft (de relevantie van) de stelling over het hoofd gezien.

11.10. Ik acht mogelijkheid (ii) de meest waarschijnlijke, maar welke de reden ook is, het niet ingaan op de stelling van de Inspecteur leidt niet tot cassatie. Wel zal, indien het oordeel dat de belanghebbende met F NV en G NV een groep vormde geen stand houdt, de zaak verwezen moeten worden voor feitelijk onderzoek naar de vraag of de belanghebbende met andere vennootschappen in een groep was verbonden.

Organisatorische verbondenheid?

11.11. De vraag of een belastingplichtige voldoet aan de criteria voor verbondenheid met andere vennootschappen in een 'groep' (organisatorische verbondenheid; centrale leiding; economische eenheid), is een Haviltex-vraag: alle feiten en omstandigheden van het concrete geval wegen mee. Zoals boven reeds bleek, is het oordeel van de Rechtbank dat de belanghebbende met G NV en F NV in een groep is verbonden een gemengd oordeel: zowel vaststelling van feiten als juridische kwalificatie van die feiten.

11.12. De belanghebbende stelt dat de Rechtbank heeft miskend dat organisatorische verbondenheid ontbreekt. Uit de r.o. 2.1 en 2.2 blijkt dat de Rechtbank wel aan het criterium 'organisatorische verbondenheid' heeft getoetst. Zij oordeelt dat G NV / F NV de leiding over de belanghebbende hebben omdat "F NV uiteindelijk de bevoegdheden heeft om de zeggenschap over de Nederlandse dochtervennootschap(pen) uit te kunnen oefenen". Zij acht "tevens van belang dat ook alle binnen de fiscale eenheid behaalde voordelen uiteindelijk toekomen aan F NV". De Rechtbank acht in r.o. 2.3 niet van belang "dat de Nederlandse vennootschappen feitelijk niet vanuit Curaçao worden bestuurd en dat [de belanghebbende] feitelijk fungeert als houdstervennootschap". Zij verwerpt impliciet belanghebbendes vergelijking met participatiemaatschappijen met een (tijdelijke) meerderheid.

11.13. Bij de beoordeling van organisatorische verbondenheid is volgens RJ-richtlijn 214.103a relevant of de belanghebbende feitelijk wordt beheerst door G NV / F NV. Dat is in moeder-dochterrelaties meestal het geval, maar niet altijd. Richtlijn 214.103b stelt dat de vaststelling van aan- of afwezigheid van een groepsrelatie in bepaalde situaties niet eenvoudig is en dat in die Richtlijn genoemde omstandigheden belangrijke aanwijzigingen kunnen geven bij die vaststelling (zie onderdeel 7.7 hierboven). Uit r.o. 2.3 van de Rechtbank volgt mijns inziens dat zij die omstandigheden en aanwijzingen heeft beoordeeld. Dit getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en ook overigens heeft de Rechtbank de juiste maatstaf aangelegd. Mijns inziens heeft de Rechtbank op basis hiervan kunnen oordelen dat de belanghebbende beleidsafhankelijk is van G NV en F NV. Dat achter laatstgenoemden weer andere - dáárin - beleidsbepalenden zitten, die mogelijk bepalen dat de dagelijkse leiding vanuit een weer andere vennootschap van het concern geschiedt, doet niet ter zake voor de vraag of tussen G NVen F NV en de belanghebbende (ook) organisatorische verbondenheid (en economische eenheid) bestaat. De Rechtbank heeft bij de vraag naar de organisatorische verbondenheid dus mijns inziens geen verkeerde maatstaf aangelegd en overigens een in cassatie onaantastbaar voldoende gemotiveerd feitelijk oordeel gegeven, zodat dit middelonderdeel faalt.

Beleidstoezegging? Opgewekt vertrouwen?

11.14. Zoals boven (10.13) reeds bleek, meen ik dat de parlementaire uitlating van de regering (dat voldoening aan het groepscriterium wordt afgeleid uit de feitelijk beschikbare geconsolideerde jaarrekening, tenzij die evident strijdt met de relevante binnenlandse of buitenlandse regels voor de jaarverslaggeving) geen beleidstoezegging van de toekomstige uitvoerder is, maar is gedaan als medewetgever in gemeen overleg met de andere medewetgever. De duidelijke tekst van art. 10d(2) Wet Vpb maakt het aannemen van het bestaan van een groep geenszins afhankelijk van het feitelijk al dan niet voorhanden zijn van een geconsolideerde jaarrekening, hetgeen ook niet voor de hand ligt, nu de bepaling ook (wellicht juist vooral) moet functioneren in grensoverschrijdende gevallen, waarin er niet vanuit gegaan kan worden dat het buitenlandse vennootschapsrecht exact dezelfde consolidatieregels kent als Nederland. De parlementaire uitlating is bovendien geenszins eenduidig voor belanghebbendes geval: men kan haar heel wel aldus opvatten dat zij niets zegt over een geval waarin feitelijk geen geconsolideerde jaarrekening voorhanden is als gevolg van het ontbreken van een verplichting daartoe naar toepasselijk buitenlands c.q. buitenlandelijk recht. Dat de regering een misleidende uitlating zou hebben gedaan om een wetsvoorstel aanvaard te zien dat anders mogelijk niet door het parlement aanvaard zou zijn, zoals Doornebal lijkt te suggereren (10.12), is niet gesteld of gebleken. Bovendien zou ook dat niet wegnemen dat de uitlating geen beleidstoezegging in afwijking van de wettekst inhoudt, maar een wetsinterpretatie, waar de rechter over gaat. De belanghebbende kan daarom mijns inziens aan die uitlating niet het rechtens te honoreren vertrouwen ontlenen dat het feitelijk ontbreken van een geconsolideerde jaarrekening meebrengt dat het bestaan van een "groep" in de zin van art. 2:24b BW niet aangenomen wordt in gevallen waarin dat ontbreken veroorzaakt wordt doordat het toepasselijke buitenlandse c.q. buitenlandelijke recht er niet in voorziet. Ook dit onderdeel van het middel mist mijns inziens doel.

Conclusie ter zake van middel I

11.15. Ik meen op grond van het bovenstaande dat middel I niet tot cassatie leidt. Ik ga er daarom in het vervolg van uit dat de belanghebbende in een groep is verbonden met andere lichamen en de renteaftrek geweigerd wordt. Daardoor komt belanghebbendes subsidiaire tweede cassatiemiddel aan snee: toepassing van art. 10d Wet Vpb is volgens haar een ongeoorloofde belemmering van het grensoverschrijdend kapitaalverkeer tussen de Nederlandse Antillen en Nederland.

12. Beoordeling van middel II (EU- verkeersvrijheden)

12.1. De belanghebbende betoogt niet dat de onderkapitalisatieregeling op zichzelf in strijd komt met de vrijheid van kapitaalverkeer ex art. 56 EG Pro-Verdrag (thans art. 63 VwEU Pro), die zich ook uitstrekt tot verhoudingen met derde landen. Dat is ook niet het geval, nu art. 10d Wet Vpb - tot leedwezen van het Nederlandse MKB(81) - op exact dezelfde wijze van toepassing is op puur binnenlandse groepsverhoudingen als op grensoverschrijdende groepsverhoudingen. De belanghebbende betoogt dat toepassing van de onderkapitalisatieregeling voorkomen kan worden door een fiscale eenheid aan te gaan, maar dat zulks in een grensoverschrijdende groepsverhouding niet mogelijk is omdat toetreding tot een fiscale eenheid voorbehouden is aan in Nederland onderworpen vennootschappen. Tussen F NV en de belanghebbende kan dus geen fiscale eenheid gevormd worden om de renteaftrek te vermijden, terwijl dat wél zou kunnen met een in Nederland gevestigde moeder. Nu de belanghebbende niet de mogelijkheid heeft om met F NV een fiscale eenheid te vormen, belemmert de combinatie van art. 15 Wet Pro Vpb en art. 10d Wet Vpb het vrije kapitaalverkeer tussen Nederland en de Nederlandse Antillen, aldus de belanghebbende.

12.2. Mijns inziens gaat het in belanghebbendes geval niet om een grensoverschrijdend geval (laat staan een derdelandengeval), maar om een interne situatie binnen één lidstaat (het Koninkrijk Nederland), zodat reeds het EU-lidstaatgrensoverschrijdende aspect ontbreekt dat nodig is om de EU-verkeersvrijheden te activeren. In de bijlage bij de conclusie voor HR BNB 2010/291(82) betoogde ik over de verhouding tussen een EU-lidstaat en zijn eigen LGO (landen en gebieden overzee):

"2.9. De vrij-verkeersbepalingen zien op vrij verkeer tussen de lidstaten van de EG, zulks ter realisering van één interne markt voor de economische operatoren van die lidstaten. Hun LGO maken echter geen onderdeel uit van de EG en dus evenmin van die interne markt. Het kapitaalverkeer ziet mede op het verkeer jegens derde landen, maar ook dat verkeer betreft slechts staatsgrensoverschrijdende bewegingen en niet interne situaties binnen één Staat. Aangezien de Nederlandse Antillen en Aruba onderdeel uitmaken van dezelfde volkenrechtelijke entiteit als Nederland, nl. het Koninkrijk der Nederlanden, moet de conclusie zijn dat geen van de EG-Verdragsvrijheden van toepassing kan zijn op dividendbewegingen zoals de litigieuze tussen Nederland en de Nederlandse Antillen, nu die bewegingen zich geheel binnen één Staat afspelen."

12.3. Maar ook als dat anders zou zijn (als de Antillen ten opzichte van Nederland in een geval als dat van de belanghebbende als derde Staat zouden kunnen gelden voor de toepassing van art. 56 EG Pro-Verdrag), faalt mijns inziens belanghebbendes beroep op art. 56 EG Pro-Verdrag (art. 63 VwEU Pro). Volgens het arrest X Holding BV van het HvJ EU(83) is het niet in strijd met de EU-vestigingsvrijheid dat Nederland de toegang tot de Nederlandse fiscale eenheid beperkt tot vennootschappen die onderworpen zijn aan de Nederlandse belastingjurisdictie. Hoewel het HvJ EU niet ingaat op andere voordelen van de fiscale eenheid dan grensoverschrijdende intra-concern verliesverrekening, luidt het dictum in X Holding algemeen en stellig: Nederland mag voeging van niet-ingezeten groepsvennootschappen weigeren op de grond dat zij niet-onderworpen zijn. Dat betekent mijns inziens dat het HvJ EU de fiscale eenheid als één geheel (een package deal) ziet en dat ook andere mogelijk belemmerende effecten van het voorbehouden van de fiscale eenheid aan onderworpenen (zoals de onvermijdelijkheid van art. 10d en art. 20(4) Wet Vpb en transfer pricing problemen) EU-rechtelijk gerechtvaardigd zijn.(84) Aan te nemen valt, gezien 's Hofs convergerende interpretatie van de VwEU-vrijheden, die alle uitdrukking van hetzelfde beginsel zijn, dat het aldus beperken van de reikwijdte van de fiscale eenheid dan evenmin in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer of enige andere VwEU-vrijheid: als een maatregel verenigbaar is met de vestigingsvrijheid, is hij ook verenigbaar met het vrije kapitaalverkeer. Het EU-kapitaalverkeer - dat, anders dan het vestigingsverkeer ook vrijgemaakt is in derdelandenverhoudingen - heeft voorts in derdelandenverhoudingen geen ruimere reikwijdte dan in intra-EU-verhoudingen.(85) Het prejudiciële antwoord in het arrest X Holding BV geldt daarom mijns inziens mutatis mutandis even zeer in derdelandenverhoudingen en evenzeer voor andere nadelen van het ontbreken van toegang tot de fiscale eenheid voor niet-onderworpenen, zoals onvermijdbaarheid van art. 10d. Ik merk overigens op dat uit de zaken HR LJN BO1303(86) en HR LJN BO2013(87) blijkt dat ook in puur binnenlandse verhoudingen art. 10d niet steeds vermijdelijk is.

12.4. Bovendien heeft belanghebbendes Antilliaanse aandeelhouder doorslaggevende beleidsinvloed op haar (100%-deelneming), zodat volgens de vaste rechtspraak van het HvJ EU(88) het vestigingsaspect (dat in derdelandengevallen niet is vrijgemaakt) overheerst, waardoor het kapitaalverkeer helemaal niet aan de orde komt en de belanghebbende dus geen toegang heeft tot het EG-Verdrag (VwEU). De bijlage bij mijn conclusie voor HR BNB 2010/291(89) betoogt daarover:

"3.2. De stand van zaken in deze jurisprudentie [van het HvJ EU over de verhouding tussen vrij kapitaalverkeer en vestigingsvrijheid en dienstenverkeer, met name in derdelandensituaties; PJW] lijkt mij deze dat het HvJ EG bij de vraag aan welke verkeersvrijheid nationale wetgeving getoetst moet worden kennelijk drie soorten nationale wetgeving onderscheidt: (i) wetgeving die uitsluitend ziet op meerderheidsdeelnemingen in vennootschappen (althans op gevallen van beslissende beleidsinvloed) of die weliswaar mede op minderheidsbelangen ziet, maar die naar haar strekking is gericht op concernverhoudingen, dus op (indirecte) zeggenschapsverhoudingen (fiscale voorbeelden: thin cap wetgeving, CFC wetgeving, transfer pricing wetgeving, en dergelijke); (...)

3.3. Wetgeving van het type (i) wordt in beginsel uitsluitend beoordeeld op basis van het aspect 'vestiging'. Voor zover (ook) het kapitaalverkeer belemmerd wordt door dergelijke nationale wetgeving, is dat slechts een bijkomend gevolg van de belemmering van de vestiging. Dergelijke wetgeving kan dus in derdelandengevallen niet getest worden onder de vrij-kapitaalbepalingen, omdat zij (vooral) op vestiging ziet en het vestigingsverkeer niet geliberaliseerd is in derdelandenverhoudingen. Aldus lijkt voor de lidstaten veilig gesteld (in derdelandenverhoudingen) onder meer hun wetgeving tegen onderkapitalisatie, tegen transfer price manipulaties en tegen controlled foreign corporations, alsmede hun beperking van fiscale-eenheidsregelingen en verliesoverheveling tot binnenslands onderworpen groepsvennootschappen."

U overwoog in HR BNB 2010/291(90) (betreffende een bronheffing op dividenden uitgekeerd door een in Nederland gevestigde dochter aan een op de Antillen gevestigde moeder):

"4.3. Voor zover ten slotte de middelen een beroep doen op artikel 56 EG Pro kunnen zij evenmin tot cassatie leiden. De onderhavige dividenduitkering is, naar in cassatie niet in geschil is, gedaan op aandelen die een deelneming vormen van een omvang die NV de mogelijkheid verleent een beslissende invloed op de besluiten van belanghebbende uit te oefenen en de activiteiten van belanghebbende te bepalen. Hiervan uitgaande moet worden geoordeeld dat de in geschil zijnde toepassing van de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Belastingregeling voor het Koninkrijk een beperking is die binnen de materiële werkingssfeer van artikel 43 EG Pro valt, in aanmerking genomen dat deze regelingen, voor zover hier van belang, gelet op hun voorwerp - de inhouding en afdracht van dividendbelasting in deelnemingsverhoudingen - zowel onder artikel 43 EG Pro (vrijheid van vestiging) als onder artikel 56 EG Pro (vrijheid van kapitaalverkeer) kunnen vallen. In zulk een geval rechtvaardigt die beperking niet dat de maatregelen waaruit zij voortvloeien, worden getoetst aan de artikelen 56 EG tot en met 58 EG, ook niet indien het betreft kapitaalverkeer met derde landen. Vorenstaande uitleg van artikel 56 EG Pro strookt met de rechtspraak van het Hof van Justitie (vergelijk de rechtspraak genoemd in HR 26 september 2008, nr. 43339, LJN BF2266, BNB 2009/24, en HvJ 4 juni 2009, KBC Bank NV en BRB NV, C-439/07 en C-499/07, VN 2009/35.17, HvJ 18 juni 2009, Aberdeen, C-303/07, VN 2009/31.11, HvJ 17 september 2009, Glaxo Wellcome, C-182/08, VN 2009/47.20, en HvJ 21 januari 2010, SGI, C-311/08)."

12.5. Overigens bestond de beperking van de fiscale eenheid tot onderworpenen reeds op 1 januari 1994, zodat deze 'vestiging'- belemmering toegestaan wordt door de grandfather clause van art. 57 EG Pro-Verdrag (thans art. 64 VwEU Pro).

12.6. Hoe dan ook, uit het bovenstaande blijkt dat art. 56 EG Pro-Verdrag (thans art. 63 VwEU Pro) - als het al van toepassing is - de belanghebbende niet kan baten, zodat ook middel II faalt.

13. De bij repliek door de belanghebbende aangevoerde klachten

13.1. Bij repliek voert de belanghebbende aan dat haar recht van vrije vestiging wordt geschonden doordat Nederland een ongeoorloofd onderscheid maakt tussen een "Nederlandse" groep en een "Europese" groep; in het laatste geval bestaat geen mogelijkheid om een fiscale eenheid te vormen. Zij betoogt voorts dat art. 10d Wet Vpb een onbedoelde uitwerking heeft als het houden van uitermate geringe belangen tot de het bestaan van een 'groep' leidt.

13.2. Uit onder meer HR BNB 2003/213(91) blijkt dat de Hoge Raad geen acht slaat op klachten die in cassatie pas in repliek worden aangevoerd:

"3.1. Op klachten, aan de Hoge Raad ter kennis gebracht na afloop van de termijn voor het indienen van een beroepschrift in cassatie - of, indien voor het motiveren van een beroepschrift op de voet van artikel 6:6 van Pro de Algemene wet bestuursrecht een termijn is gesteld: na afloop van die termijn - slaat de Hoge Raad geen acht. De door belanghebbende eerst bij de conclusie van repliek in cassatie aangevoerde klachten blijven derhalve buiten behandeling."

13.3. Ik meen daarom dat aan de klachten ingebracht bij repliek voorbij gegaan moet worden. Zij nopen geenszins tot vernietiging van ambtswege. Ik merk daar bij op dat de repliek-klachten zijn aangevoerd in reactie op de stelling van de Minister bij verweer dat onweersproken vast zou staan dat de belanghebbende al met andere vennootschappen dan haar Antilliaanse moeders in een 'groep' is verbonden. Zoals ik boven betoogde: die stelling van de Minister gaat echter niet op, zodat de belanghebbende in zoverre ook geen belang heeft bij haar repliek-klachten.

14. Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting van 9 februari 2010 vermeldt:

"De gemachtigde van eiseres verklaart (...) in aanvulling op de van hem afkomstige stukken het volgende.

- Het beroep betreft ook de beschikking verrekend verlies en de beschikking jaarverlies."

2 Ik ga op het voorwerp van het beroep niet in, nu daarover geen geschil bestaat en gezien het in noot 1 geciteerde het geschil mede de verliesverrekening betrof. U zie ter zake HR 16 december 2005, nr. 41 587 (en 41 588), LJN AU8169, BNB 2006/73, met noot Zwemmer, NTFR 2005/1706, met noot Pechler, V-N 2005/61.4, en de onderdelen 4.1 en 4.2 van mijn conclusie van 20 november 2008 voor HR 13 november 2009, zaak 08/01904, LJN BG5866, BNB 2010/24, met noot De Vries, Fed 2010/42, met aantekening Marres, NTFR 2009/2723, met noot Kok, V-N 2009/58.17.

3 Rechtbank 's-Gravenhage 23 maart 2010, nr. AWB 08/8531 VPB, niet gepubliceerd.

4 De Minister heeft bij brief van 29 april 2010 toestemming verleend voor het rechtstreeks instellen van beroep in cassatie als bedoeld in art. 28(3) Algemene wet inzake rijksbelastingen.

5 Toevoeging PJW op basis van het dossier:

Volgens het uittreksel KvK d.d. 20 januari 2009 is de bestuurder van de belanghebbende sinds 1 januari 2003 G BV en is sinds 25 februari 1994 K procuratiehouder. Het uittreksel KvK 20 januari 2009 van G BV laat zien dat de belanghebbende sinds 24 december 2002 haar enig aandeelhouder is en dat I NV (gevestigd te Q; België) sinds 1 januari 2003 haar enig bestuurder is. Daarnaast is J sinds 1 januari 1995 procuratiehouder en volledig gevolgmachtigd namens G BV.

Volgens de belanghebbende (brief d.d. 1 september 2009) zijn E1, zijn zoon en K bestuurders van I NV. De Inspecteur heeft voor de Rechtbank aangegeven dat hij niet weet wie de aandeelhouders van I NV zijn; "ik weet alleen dat E1 en E2 daar directeur zijn." Ter zitting voor de Rechtbank heeft de belanghebbende verklaard dat E1 de aandeelhouder van F NV is (en zijn zoon, E2, beneficial owner) en dat E2 de aandeelhouder van I NV is (en E1 de beneficial owner).

Bijlage 2 bij het beroepschrift van de belanghebbende "Structuur van de groep": G NV heeft ook 100% belangen in:

- L NV (gevestigd op de Nederlandse Antillen); deze vennootschap heeft zelf een 100% belang in de in Nederland gevestigde fiscale eenheid L BV; en

- M NV (gevestigd op de Nederlandse Antillen); deze vennootschap heeft zelf een 100% belang in de in Nederland gevestigde fiscale eenheid N Beheer BV.

Voor de fiscale eenheden L BV en N Beheer BV speelt volgens het verweerschrift een zelfde discussie. Partijen hebben afgesproken dat de uitkomst van onderhavige procedure ook van toepassing is op FE L BV en FE N Beheer BV voor de jaren 2004 en 2005 en voor X voor het jaar 2005.

6 Toevoeging PJW: uit het uittreksel van het handelsregister van G NV volgt dat E2 (zoon) in R woont en E1 op de b-straat 1 te S. Dat laatste adres is tevens woon/vestigingsplaats van AA en BB NV (de bestuurders van G NV). De volmachthouder van KI NV, CC, woont op een ander adres. Van F NV bevinden zich geen gegevens in het dossier.

7 Volgens de Inspecteur ging het eind 2004 om een schuld ad € 6.746.948 aan G NV en een schuld ad € 4.884.188 aan F NV.

8 € 252.102 = -/- € 609.631 (aangegeven) + € 726.733 (betaalde rente) + € 135.000 (correctie).

9 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, Lissabon 13 december 2007, in werking 1 december 2009.

10 Bijlage 1 bij verweerschrift voor de Rechtbank.

11 (Zevende) Besluit van de Raad van 27 november 2001 betreffende de associatie van de LGO met de Europese Economische Gemeenschap, 2001/822/EG, Pb. EG L 314, blz. 1-77.

12 De Minister verwijst onder meer naar mijn conclusie van 19 november 2009 voorafgaande aan HR 16 april 2010, nr. 08/03753, LJN BK6035. Hij verwijst ook naar HvJ 8 november 2005, C-293/02 (Jersey Produce Marketing Organisation Ltd), waarin de Kanaaleilanden en het Verenigd Koninkrijk worden aangemerkt als één lidstaat.

13 Voorheen art. 56 EG Pro.

14 Het vierde deel van het WVEU draagt (en het vierde deel van het EG-Verdrag droeg) de titel: "De associatie van landen en gebieden overzee".

15 De Minister verwijst naar mijn conclusie van 7 juli 2010 voorafgaande aan HR 7 januari 2011, nr. 43 484bis,

LJN BN0900, BNB 2011/96, met noot Meussen, Fed 2010/95, met aantekening Weber, NTFR 2011/74, met noot Egelie, V-N 2011/3.18, en naar mijn conclusie van 7 juli 2010 bij zaaknr. 09/05115, LJN BN3537, NTFR 2010/1968, met noot Post.

16 Zie met name de conclusies in de zaken HR 7 januari 2011, nr. 09/04375, LJN BO1303, Fed 2011/20, met aantekening Albert, NTFR 2011/122, met noot Post en V-N 2011/3.17; HR 4 februari 2011, nr. 09/05126, LJN BO2013, Fed 2011/21, NTFR 2011/252, V-N 2011/11.12, en HR 13 november 2009, nr. 08/01904, LJN BG5866, BNB 2010/24, met noot De Vries.

17 Zie de paragrafen 63 en 64 van de conclusie van de A.-G. Geelhoed bij het HvJ EU voor het arrest van het HvJ EU in de zaak C-374/04, Test claimants in class IV of the ACT group litigation, BNB 2007/131, met noot Wattel.

18 HvJ EU 18 september 2003, nr. C-168/01 (Bosal Holding), na conclusie Alber, Jur. 2003, p. I-9409.

19 Wet van 18 december 2003, Stb 2003, 526. Kamerstuknummer 29 210 (houdende wijziging van enkele belastingwetten c.a. (Belastingplan 2004)).

20 De andere maatregel (volgens sommigen de "echte" Bosal-reparatie) was beperking van de aftrek van holdingverliezen tot holdingwinsten (art. 20(4) tot en met (6) Wet Vpb).

21 HR 4 februari 2011, nr. 09/05126, na conclusie Wattel, LJN BO2013, Fed 2011/21, met aantekening Albert, NTFR 2011/252, met noot Post, V-N 2011/11.12.

22 HR 13 november 2009, nr. 08/01904, na conclusie Wattel, LJN BG5866, BNB 2010/24, met noot De Vries,

Fed 2010/42, met aantekening Marres, NTFR 2009/2723, met noot Kok, V-N 2009/58.17, r.o. 3.4.1.

23 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 20 (Nader Verslag), p. 5.

In Kamerstukken II 1969/70, 10 751 (Wijziging van het Wetboek van Koophandel (Voorzieningen met betrekking tot de structuur der naamloze en besloten vennootschap)), nr. 3 (MvT), p. 13 r.k. - p. 14 l.k werd voor de betekenis van het woord groep verwezen naar de uitleg die was opgenomen voor het woord concern, zie ook 7.5 hieronder.

24 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8 (Nota van Wijziging), p. 9.

25 Art. 15b Wet Vpb (vervallen per 1 december 2005) bevatte de termen 'internationaal werkzaam concern' en 'tot het concern behorende lichamen'. Voor de toepassing van die bepaling werd onder 'concern' verstaan (zie art. 15b(1)(c)): "de belastingplichtige tezamen met de met hem verbonden lichamen als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, waarbij voor de bepaling van het belang als bedoeld in dat artikellid buiten aanmerking blijven (...)."

26 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 20 (Nader Verslag), p. 6.

27 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25 (Nota naar aanleiding van het Nader Verslag), p. 13-14.

28 Wet van 10 november 1988, Stb. 1988, 517. Kamerstuknummer 19 813 (Bijzondere bepalingen voor de geconsolideerde jaarrekening).

29 Kamerstukken II 1986/87, 19 813, nr. 3 (MvT), p. 3.

30 Kamerstukken II 1986/87, 19 813, nr. 3, p. 7.

31 Kamerstukken II 1986/87, 19 813, nr. 3, p. 11.

32 Kamerstukken II 1986/87, 19 813, nr. 5 (memorie van antwoord), p. 4.

33 Wet van 6 mei 1971, Stb. 1971, 289. Kamerstuknummer 10 751 (Voorzieningen met betrekking tot de structuur der naamloze en besloten vennootschap).

34 Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 13 l.k.

35 Kamerstukken II 1969/70, 10 751, nr. 3, p. 13 r.k. - p. 14 l.k.

36 Kamerstukken II 1970/71, 10 751, nr. 8 (voorlopig Verslag), p. 11, r.k.

37 Kamerstukken II 1970/71, 10 751, nr. 10 (MvA), p. 13 r.k. - p. 14 l.k.

38 Toevoeging PJW (vet PJW): Ontwerp-art. 52c luidde: "Een naamloze vennootschap moet, indien het volgende lid op haar van toepassing is, ten kantore van het handelsregister opgaaf ter inschrijving doen, dat zij aan de in dat lid gestelde voorwaarden voldoet. (...) De verplichting tot het doen van een opgaaf geldt niet voor:

a. (...),

b. een vennootschap die uitsluitend haar rechtstreekse en middellijke deelnemingen in het kapitaal van andere vennootschappen en rechtspersonen beheert en financiert, mits de arbeiders, in dienst bij deze vennootschappen en rechtspersonen, in meerderheid buiten Nederland werkzaam zijn, en

c. een vennootschap die uitsluitend aan een vennootschap, als bedoeld onder b, en aan de daarin genoemde andere vennootschappen en rechtspersonen waarmede zij in een groep is verbonden, diensten ten behoeve van het beheer en de financiering verleent. (...)"

39 Toevoeging PJW (vet PJW): Ontwerp-art. 52e luidde: "In afwijking van het vorige artikel gelden de artikelen 52l en 52m niet voor een vennootschap waarvan ten minste de helft van de aandelen wordt gehouden: a. door een rechtspersoon waarvan de arbeiders in meerderheid buiten Nederland werkzaam zijn, b. volgens een onderlinge regeling tot samenwerking door een aantal van zulke rechtspersonen, of c. volgens een onderlinge regeling tot samenwerking door een of meer van zulke rechtspersonen en een of meer vennootschappen waarop de artikelen 52h-52k en 52n van toepassing zijn. De uitzondering volgens het vorige lid geldt echter niet, indien de arbeiders in dienst van de vennootschap, tezamen met die in dienst van de rechtspersoon of rechtspersonen, in meerderheid in Nederland werkzaam zijn. Voor de toepassing van dit artikel worden onder arbeiders, in dienst van een rechtspersoon, begrepen de arbeiders in dienst van andere rechtspersonen waarmee de rechtspersoon in een groep is verbonden."

40 Wet van 7 december 1983, Stb. 1983, 663. Kamerstuknummer 16 326 (Aanpassing van de wetgeving aan de vierde richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen inzake het vennootschapsrecht).

41 Kamerstukken II 1979/80, 16 326, nr. 3, p. 42.

42 H.K.O. Reimers, 'De concerntoets in de "Bosal-wetgeving", WFR 2004/174.

43 H.K.O. Reimers, 'De concerntoets in de "Bosal-wetgeving", WFR 2004/174.

44 Asser/Van Solinge & Nieuw Weme, Mr. C. Asser's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr. 816.

45 Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Amersfoort: Sdu 2005, p. 30-31.

46 Noot in origineel: "M.P. van Achterberg, De juridische definitie van het economische verschijnsel concern, Kluwer Deventer 1989, blz. 10."

47 Noot in origineel: "S.M. Bartman, Inleiding concernrecht, Samson H.D. Tjeenk Willink, Alphen aan den Rijn, 1986, blz. 20."

48 Noot in origineel: "L. Timmerman, Over multinationale ondernemingen en medezeggenschap van werknemers, Kluwer, Deventer 1988, blz. 54. Vgl. ook M.P. van Achterberg, De juridische definitie van het economische verschijnsel concern, Kluwer, Deventer 1989, blz. 82, die meent 'dat het begrip centrale leiding ziet op een zodanige bestuurlijke invloed van de moederonderneming op de dochterondernemingen dat een gemeenschappelijke strategie wordt gevoerd en, mede met het oog daarop, het beleid van die ondernemingen wordt gecoördineerd. Deze bestuurlijke invloed kan alleen worden uitgeoefend indien er een hiërarchische concernorganisatie is waarin de interne organisaties van de dochterondernemingen zijn geïntegreerd.'"

49 Noot in origineel: "L. Timmerman, Over multinationale ondernemingen en medezeggenschap van werknemers, Kluwer, Deventer 1988, blz. 55."

50 S.M. Bartman & A.F.M. Dorresteijn, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 31.

51 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8 (Nota van Wijziging), p. 9.

52 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8, p. 10.

53 Het commentaar is te raadplegen op: www.nob.net/system/files/Commentaar%20Bosal.pdf.

54 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 20 (Nader Verslag), p. 5.

55 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25 (Nota naar aanleiding van het Nader Verslag), p. 13-14.

56 Kamerstukken I 2003/04, 29 210, B (Verslag van de Vaste Commissie voor Financiën), p. 14.

57 Kamerstukken I 2003/04, 29 210, C (Nota naar aanleiding van het Verslag), p. 25-26.

58 Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, Fiscale eenheid Vpb. Rapport van de Commissie ter bestudering van de belastingheffing van concerns volgens artikel 15 Wet Pro op de vennootschapsbelasting 1969 (no. 199), Deventer: Kluwer 1995, p. 11.

59 P. Kavelaars en R.A.H. Smittenberg, 'Het groepsbegrip in de thincapregeling', WFR 2004/165.

60 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (FM 119), Deventer: Kluwer 2007, p. 423.

61 A.C.P. Bodeldijk en A.W. Hofman, 'Enkele aspecten van de voorgestelde thin-capitalisationwetgeving', MBB 2003/350.

62 In de in 2011 geldende tekst van art. 10a(4) Wet Vpb worden genoemd: de artt. 10, 10d, 13, 13a, 13b, 13ba, 13c, 13d, 13e, 13j, 13k, 14, 14a, 17a, 20, 28 en 33.

63 In art. 15ad(3)(c)(2), 15ad(4)a) en 15ad(4)(b) Wet Vpb (vervallen per 1 januari 2007) kwam wel de term 'samenwerkende groep van natuurlijke personen' voor. In art. 15b Wet Vpb (vervallen per 1 december 2005) kwamen de woorden 'internationaal werkzaam concern' en 'tot het concern behorende lichamen' voor (zie voetnoot 25).

64 Zie onder meer A.C.P. Bodeldijk & A.W. Hofman, 'Enkele aspecten van de voorgestelde thin-capitalisationwetgeving', MBB 2003/350.

65 Rechtbank Haarlem 7 februari 2008, nr. 07/04201, LJN BC4743, NTFR 2008/439, met noot Van Es,

V-N 2008/34.16.

66 D.J. Prinsen, NDFR; deel vennootschapsbelasting, commentaar op art. 10d Wet Vpb, aantekening 2.1.

67 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8 (Nota van Wijziging), p. 16 resp. 19.

68 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 25 (Nota naar aanleiding van het Nader Verslag), p. 13-14; zie voor uitgebreider citaat onderdeel 7.2 hierboven.

69 Cursus Belastingrecht, vennootschapsbelasting, onderdeel II.2.2.6.D.c1.

70 P. Kavelaars & R.A.H. Smittenberg, 'Het groepsbegrip in de thincapregeling', WFR 2004/165.

71 J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (FM 119), Deventer: Kluwer 2007, p. 423. Geciteerd zonder voetnoten.

72 Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 5 juli 2007, nr. CPP2006/2514M, Stcrt. 2007, 135, V-N 2007/34.20.

73 Cursus Belastingrecht, vennootschapsbelasting, onderdeel II.2.2.6.D.c1.

74 J. Doornebal, 'De aanwezigheid van een groep voor de thincapregeling van art. 10d Wet VPB 1969', NTFR 2008/239.

75 J. Doornebal, 'De aanwezigheid van een groep voor de thincapregeling van art. 10d Wet VPB 1969', NTFR 2008/239.

76 Noot in origineel: "Kamerstukken II, 2003-2004, 29 210, nr. 8, p. 10. In dezelfde zin: Kamerstukken II, 2003-2004, 29 210: nr. 8, p. 19, nr. 25, p. 13; nr. 25, p. 29; Kamerstukken I 2003-2004, 29 210, C, p. 26; Handelingen EK, 9 december 2003, Bijvoegsel/noot 1, p. 11-513."

77 Zie P.J. Wattel, 'De juridische betekenis van uitlatingen van bewindslieden bij de totstandkoming van (belasting)wetgeving', Fed 1990/335, R.H. Happé, Drie beginselen van fiscale rechtsbescherming, diss. Leiden, Deventer: Kluwer 1996, p. 159, en C. Bruijsten: 'In hoeverre kan vertrouwen worden ontleend aan de wetshistorie?', WFR 2003/956, alsmede HR 7 juli 1993, nr. 28 448, BNB 1993/336, met noot Slot, V-N 1993/2616, herhaald in onder meer HR 8 augustus 2008, nr. 42 946, LJN BD9482, BNB 2008/268, met noot Zwemmer, NTFR 2008/1717, met noot Verstijnen, V-N 2008/40.23.

78 Rechtbank Haarlem 7 februari 2008, nr. 07/04201, LJN BC4743, NTFR 2008/439, met noot Van Es, V-N 2008/34.16.

79 Bijlage 1 bij het verweerschrift voor de Rechtbank.

80 Uit de bijlage bij de aangifte Vpb. 2004 blijkt dat de belanghebbende eind 2004 de volgende deelnemingen hield:

- 100% in DD GmbH, gevestigd te S;

- 100% in EE S.A., gevestigd te T;

- 100% in FF Inc., gevestigd te U;

- 54% in GG, gevestigd te V.

81 Zie daarover uw recente arresten HR 7 januari 2011, nr. 09/04375, LJN BO1303, Fed 2011/20, met aantekening Albert, NTFR 2011/122, met noot Post en V-N 2011/3.17 en HR 4 februari 2011, nr. 09/05126, LJN BO2013,

Fed 2011/21, NTFR 2011/252, met noot Post, V-N 2011/11.12.

82 HR 9 april 2010, nr. 08/04160, na conclusie Wattel, LJN BK6053, BNB 2010/291, met noot Marres, Fed 2010/76, met aantekening Geursen, NTFR 2010/1079, met noot Monteiro, V-N 2010/19.21; HR 16 april 2010, nr. 08/03755, na conclusie Wattel, LJN BK6031 en HR 16 april 2010, nr. 08/03753, na conclusie Wattel, LJN BK6025.

83 HvJ EU 25 februari 2010, nr. C-337/08 (X Holding), na conclusie Kokott, Jur. 2010, p. I-00000, BNB 2010/166, met noot Meussen, V-N 2010/12.19, NTFR 2010/541, met noot Egelie, Fed 2010/51, met aantekening Thomas.

84 Zie mijn conclusies voor uw eindarrest in de zaak X. Holding BV: HR 7 januari 2011, nr 43484bis, LJN BN0900, BNB 2011/96, met noot Meussen Fed 2010/95, met aantekening Weber, NTFR 2011/74, met noot Egelie, V-N 2011/3.18 en in de bij u aanhangige zaak met nr. 09/05115.

85 Zie onder meer HvJ EU 18 december 2007, nr. C-101/05 (Skatteverket v A.), Jur. 2007, p. I-11531, Fed 2008/57, met aantekening Smit, NTFR 2008/46, met noot Thomas, V-N 2008/7.14, HvJ EU 12 december 2006, nr. C-446/04 (Test Claimants in the FII Groep Litigation), Jur. 2006, p. I-11753, BNB 2007/130, met noot Wattel, NTFR 2007/125, met noot De Kroon, V-N 2007/5.9 en HvJ EU 10 februari 2011, nrs. C-436/08 en C437/08 (Haribo en Salinen), na conclusie Kokott, LJN BP5262.

86 HR 7 januari 2011, nr. 09/04375, LJN BO1303, Fed 2011/20, met aantekening Albert, NTFR 2011/122, met noot Post en V-N 2011/3.17.

87 HR 4 februari 2011, nr. 09/05126, LJN BO2013, Fed 2011/21, NTFR 2011/252, met noot Post, V-N 2011/11.12.

88 HvJ EU 26 juni 2008, nr. C-284/06 (Burda), na conclusie Mengozzi, Jur. 2008, p. I-04571, NJ 2008/488, met noot Mok, NTFR 2008/1325, met noot Egelie, V-N 2008/35.14, HvJ EU 17 september 2009, nr. C-182/08 (Glaxo Welcome), na conclusie Bot, Jur. 2009, p. I-08591, NJ 2009/560, met noot Mok, NTFR 2009/2107, met noot Egelie, Fed 2009/110, met aantekening Thomas, V-N 2009/47.20, en speciaal voor het derdelandenkapitaalverkeer: HvJ EU 4 juni 2009, gevoegde zaken C-439/07 (België v KBC Bank NV) en C-499/07 (BRB NV v België), r.o. 74, na conclusie Trstenjak, Jur. 2009, p. I-04409, NTFR 2009/1436, met noot Egelie, V-N 2009/35.17.

89 HR 9 april 2010, nr. 08/04160, na conclusie Wattel, LJN BK6053, BNB 2010/291, met noot Marres, Fed 2010/76, met aantekening Geursen, NTFR 2010/1079, met noot Monteiro, V-N 2010/19.21; HR 16 april 2010, nr. 08/03755, na conclusie Wattel, LJN BK6031 en HR 16 april 2010, nr. 08/03753, na conclusie Wattel, LJN BK6025.

90 HR 9 april 2010, nr. 08/04160, na conclusie Wattel, LJN BK6053, BNB 2010/291, met noot Marres, FED 2010/76, met aantekening Geursen, NTFR 2010/1079, met noot Monteiro, V-N 2010/19.21.

91 HR 11 april 2003, nr. 38 281, LJN AF7103, BNB 2003/213, NTFR 2003/649, met noot De Vries, V-N 2003/22.11.

Uitleg en toepassing van het groepsbegrip in de thincapregeling bij vennootschapsbelasting

Conclusie