Conclusie
Zaaknr. 11/00722
Mr. Huydecoper
Zitting van 1 april 2011
Conclusie op verstek inzake
[Eiseres]
eiseres tot cassatie
tegen
[Verweerster]
verweerster in cassatie
1. Het verzoek om verstekverlening in deze zaak stelt een probleem aan de orde dat zich in nagenoeg dezelfde vorm voordeed in zaaknr. 11/00757 (waarin vorige week op het verzoek tot verstekverlening werd geconcludeerd). De hierna neergeschreven beschouwingen stemmen dan ook inhoudelijk met die uit de vorige week besproken zaak overeen.
2. In de cassatiedagvaarding is aan de geïnsinueerde aangezegd dat wanneer de verweerster verschijnt en het griffierecht niet tijdig voldoet, tegen haar verstek kan worden verleend. Daarmee is kennelijk bedoeld, te voldoen aan de eis die inmiddels in de art. 111 lid 2 onder Pro i Rv. jo. art. 139 Rv Pro. wordt gesteld.
3. Blijkens art. 407 lid 2 Rv Pro. is art. 111 lid 2 onder Pro i Rv. echter op de cassatiedagvaarding niet van toepassing. Blijkens dezelfde bepaling moet de cassatiedagvaarding wel de gevolgen vermelden van het niet tijdig betalen van het griffierecht, maar daarbij wordt niet verwezen naar art. 139 Rv Pro.
4. In afwijking van art. 139 Rv Pro. bepaalt art. 411 Rv Pro., dat wanneer de in cassatie verschenen verweerder het griffierecht niet tijdig voldoet, diens recht om in cassatie te komen vervalt.
Voor het overige geeft de wet niet aan of er in cassatie gevolgen aan het niet (tijdig) betalen van het griffierecht door de verweerder verbonden zijn, of welke die gevolgen zijn(1).
5. Ik leid hieruit af dat aan het voorschrift van art. 407 lid 2 Rv Pro. is voldaan wanneer de dagvaarding vermeldt dat niet-betaling van het griffierecht het in art. 411 Rv Pro. expliciet vermelde gevolg (namelijk: verval van het recht om (incidenteel) cassatieberoep in te stellen) heeft, en dat in de cassatiedagvaarding geen verdere beschouwingen aan de gevolgen van het niet betalen van het griffierecht hoeven te worden gewijd.
6. In het onderhavige geval ontbreekt echter de in de vorige alinea bedoelde vermelding. De vraag is nu, welke gevolgen hieraan moeten worden verbonden.
Art. 120 Rv Pro. bepaalt, in lid 1, dat alle voorschriften uit de afdeling waarin die bepaling voorkomt, op straffe van nietigheid in acht moeten worden genomen.
7. Het lijkt mij bij uitstek aannemelijk dat de wetgever voor het in art. 407 lid 2 Rv Pro. gegeven voorschrift hetzelfde voor ogen heeft gestaan. Het voorschrift dat ik op het oog heb vormt immers voor de cassatiedagvaarding de "remplaçant" van de regel van art. 111 lid 2 onder Pro i Rv., waarvoor de nietigheidssanctie expliciet is aangewezen. Art. 407 Rv Pro. zelf vermeldt bovendien dat het hier een aanvulling op art. 111 lid 2 Rv Pro. betreft.
8. Men zou, desondanks, kunnen tegenwerpen dat art. 407 Rv Pro. niet valt binnen het bereik van de in art. 120 lid 1 Rv Pro. aangewezen voorschriften. Dit artikel staat immers niet in de afdeling waar art. 120 lid 1 Rv Pro. naar verwijst. Het wordt ook in die afdeling niet door aanhaling of verwijzing "ingelast".
9. Ik meen echter dat de zojuist beschreven strikt letterlijke lezing al te veel geweld zou aandoen aan de kennelijke bedoeling van de desbetreffende regels. Ik word ik die mening gesterkt door art. 418a Rv., dat de regels van, onder andere, de art. 111 en Pro 120 Rv. in cassatie van overeenkomstige toepassing verklaart. Ook deze bepaling is weliswaar "tekstueel" nog juist te verenigen met de strikt letterlijke uitleg die ik hiervóór beschreef; maar de bepaling geeft - veel - nader accent aan de kennelijke bedoelingen die aan de hier besproken regels ten grondslag liggen, en die haaks op die strikt letterlijke uitleg staan.
10. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, dat de onjuiste vermelding waar het in alinea's 2 - 6 hiervóór over ging moet worden aangemerkt als een tot nietigheid leidend verzuim van de voor de cassatiedagvaarding geldende voorschriften. Nu niets erop wijst dat de cassatiedagvaarding de geïnsinueerde niet zou hebben bereikt en het tegendeel in de gegeven omstandigheden aannemelijk is, brengt art. 121 lid 2 Rv Pro. mee dat de eiser in de gelegenheid moet worden gesteld om tegen een nadere roldatum een herstelexploot te laten uitbrengen.
Conclusie
Ik concludeer dat de zaak moet worden aangehouden voor het uitbrengen van een herstelexploot, overeenkomstig het hoger besprokene.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Dit is niet de plaats om dieper in te gaan op de vraag welke die gevolgen zijn; men zou kunnen denken aan de mogelijkheid dat de verweerder de gelegenheid tot het voeren van verweer in cassatie moet worden ontzegd en/of dat met diens eventueel gevoerde verweer, inclusief exceptief verweer, geen rekening mag worden gehouden. De toelichting op deze regeling, gegeven bij de Tweede nota van wijziging, Kamerstukken II 2009 - 2010, 31 758, nr. 9, p. 5, suggereert, zij het terloops, dergelijke sancties.
Von Schmidt auf Altenstadt, TCR 2010, p. 73, heeft er op gewezen dat overeenkomstige toepassing van de voor de procedure in feitelijke instanties gegeven regel van art. 128 lid 6 Rv Pro. (waar naar art. 139 Rv Pro. wordt verwezen) consequenter zou zijn geweest; en ik ben geneigd hem daarin bij te vallen. Maar de wettekst dwingt er haast toe, aan te nemen dat de wetgever niet voor die oplossing heeft gekozen.
In aansluiting op de - door mij niet beantwoorde - vraag naar de sancties, doemt wel de vraag op of een verweerder in cassatie ervoor kan kiezen om na een eerste verschijning waarbij niet tijdig werd betaald, opnieuw te verschijnen (en dan alsnog tijdig te betalen), met als gevolg dat eventuele niet specifiek door de wet aangegeven sancties dan vervallen. Als dat zo zou zijn zou het systeem in cassatie dat van art. 139 Rv Pro. dicht benaderen - met alleen dit verschil, dat art. 411 Rv Pro. kennelijk beoogt dat het recht om incidenteel beroep in te stellen door een eerste "mislukte" verschijning definitief wordt verspeeld.