Conclusie
Nr. 10/00241
Mr. Machielse
Zitting 12 april 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1 Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte bij arrest van 24 december 2009 veroordeeld voor het als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard, zonder verdachte daarvoor een straf of maatregel op te leggen.
2 Mr. F.W. Verweij, advocaat te Amersfoort, heeft namens verdachte beroep in cassatie ingesteld. Mr. O.O. van der Lee, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingediend, houdende één middel van cassatie.
3.1 Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof ter zake van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie (OM) in de vervolging.(1)
3.2 Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 december 2009 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"De advocaat-generaal deelt - zakelijk weergegeven - mede:
De identiteit van de verdachte staat niet vast. Op pagina 32 van het proces-verbaal staat een overzicht van de vreemdelingrechtelijke acties die hebben plaatsgevonden. Voor zover mij bekend is er verder niets ondernomen om de verdachte naar zijn eigen land te laten terugkeren. De jongste raadsheer merkt op dat de verdachte psychotisch was. Mij is daar niets over bekend.
De raadsman deelt - zakelijk weergegeven - mede:
Ik heb contact met mr Jansen, de vreemdelingenadvocaat van mijn cliënt, gehad. Er loopt momenteel nog een procedure tegen de beslissing waarbij mijn cliënt tot ongewenst vreemdeling is verklaard. Het bezwaarschrift is afgewezen. Het beroep daarentegen is gegrondverklaard. De zaak ligt thans voor bij de staatssecretaris, omdat de beslissing tot ongewenstverklaring in de weg staat aan een rechtmatige verblijfstitel op grond van gezondheidsklachten. Mijn cliënt heeft meer dan drie keer in vreemdelingenbewaring gezeten, maar is daaruit telkens ontslagen omdat er geen zicht op uitzetting bestaat. Mij is niet bekend of de presentatie heeft plaatsgevonden. Er bestaan momenteel geen behandelingsmogelijkheden voor mijn cliënt, omdat hij een illegale verblijfstatus heeft.
Ik heb sporadisch contact met mijn cliënt.
De advocaat-generaal voert het woord, leest de vordering voor en legt die aan het hof over en deelt voorts - zakelijk weergegeven - mede:
Het dossier is slecht samengesteld. Gelet op alle omstandigheden ben ik van oordeel dat een vervolging voor overtreding van artikel 197 Wetboek Pro van strafrecht niet opportuun is. Blijkens jurisprudentie van het gerechtshof Amsterdam en de Hoge Raad is het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging als er geen mogelijkheid tot uitzetting bestaat.
Ik zie in de onderhavige zaak niet hoe de verdachte zelfstandig Nederland kan verlaten. Daarom vorder ik het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging te verklaren.
De raadsman voert het woord tot verdediging en deelt mede het requisitoir te onderschrijven."
3.3 Het bestreden arrest vermeldt onder het kopje 'Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie':
"De advocaat-generaal heeft gevorderd het openbaar ministerie niet ontvankelijk in de vervolging te verklaren. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de identiteit van verdachte niet vaststaat, dat uit het dossier niet blijkt welke acties zijn ondernomen om verdachte te laten terugkeren naar zijn land van herkomst. Een vervolging in de onderhavige zaak is naar het oordeel van de advocaat-generaal dan ook niet opportuun.
De raadsman heeft zich aangesloten bij hetgeen de advocaat-generaal heeft aangevoerd.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Voor de conclusie dat vervolging in de onderhavige zaak niet meer opportuun te achten is, zodat het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaard dient te worden in de vervolging moet eerst vastgesteld worden dat verdachte niet uitzetbaar is gebleken en dat niettemin steeds opnieuw tot vervolging wordt overgegaan. Naar het oordeel van het hof kan een dergelijke vergaande conclusie niet afgeleid worden uit het summiere dossier dat aan de onderhavige zaak ten grondslag ligt. Gelet hierop acht het hof het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging."
3.4 Bij de bespreking van het middel stel ik voorop dat de wetgever de primaire verantwoordelijkheid voor het vertrek uit Nederland van een vreemdeling zonder rechtmatig verblijf bij die vreemdeling zelf heeft gelegd. Van hem mogen aantoonbare inspanningen worden verwacht om zijn vertrek in gang te zetten. Het verblijf in Nederland kan de vreemdeling alleen dan niet worden tegengeworpen, indien hij buiten zijn schuld niet kan vertrekken omdat hij niet in het bezit kan komen van een reisdocument.(2)
Bij brief van 19 mei 2000 heeft de toenmalige staatssecretaris van Justitie aangegeven te verwachten dat de rechter bij zijn oordeel over de ontvankelijkheid van het OM in de vervolging van ongewenstverklaarde vreemdelingen deze eigen verantwoordelijkheid van de vreemdeling, met het objectieve 'buiten schuld'-criterium als uitzondering, tot uitgangspunt zal nemen.(3)
Het enkele gegeven dat verdachte feitelijk niet uitzetbaar is leidt niet tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging ter zake van art. 197 Sr Pro.(4) Er bestaat wel grond voor niet-ontvankelijkheid wegens strijd met de beginselen van een goede procesorde, wanneer de verdachte geen verwijt kan worden gemaakt van het voortdurende verblijf hier te lande, omdat hij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kan worden gevergd om Nederland te verlaten, zoals medewerking verlenen aan initiatieven van de overheid om hem het benodigde reisdocument te verschaffen en zelf pogingen ondernemen om dit document te verkrijgen, en deze overmachtsituatie aan de overheid bekend is.(5)
3.5 De eerste klacht in de toelichting op het middel luidt dat het hof heeft miskend dat het primaat van de vervolgingsbeslissing bij het OM ligt en dat het hof het standpunt van de advocaat-generaal, dat de vervolging ter zake van art. 197 Sr Pro niet opportuun is, slechts marginaal zou hebben mogen toetsen.
3.6 Het is ingevolge art. 348 Sv Pro een taak van de zittingsrechter om de ontvankelijkheid van het OM te onderzoeken, door na te gaan of er sprake is van een (buiten)wettelijke vervolgingsuitsluitingsgrond.
Nu de verdediging zich ter zitting heeft aangesloten bij de door de advocaat-generaal gevorderde niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging, is in casu tevens sprake van een verweer in de zin van art. 358 lid 3 Sv Pro, waarop het hof ingevolge art. 359 lid 2 Sv Pro een met redenen omklede beslissing moet worden gegeven.
Art. 167 Sv Pro noemt de officier van justitie als degene die afweegt of gronden, aan het algemeen belang ontleent, zich tegen vervolging verzetten. De afweging die de officier maakt staat niet ter beoordeling van de strafrechter, behoudens wanneer de vervolging in strijd is met beginselen van een goede procesorde. Dan kan de strafrechter het OM niet-ontvankelijk verklaren in de strafvervolging.(6) Zo een geval zal zich overigens slechts in uitzonderlijke omstandigheden kunnen voordoen.(7)
Het hof heeft er blijk van gegeven zich bewust te zijn van deze vaste rechtspraak. In de aangevallen overweging heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat, wil er sprake zijn van een ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde, moet blijken dat de vreemdeling niet uitzetbaar is en dat desalniettemin het OM steeds opnieuw tot vervolging overgaat. Het hof heeft vastgesteld dat aan deze voorwaarden niet is voldaan. Aldus is het hof gebleven binnen de grenzen van de hem toekomende toetsingsruimte.De klacht is dus tevergeefs voorgesteld.
3.7 De steller van het middel klaagt voorts dat 's hofs oordeel omtrent de ontvankelijkheid van het OM onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd, nu daardoor aan verdachte wordt verweten dat het dossier summierlijk is samengesteld.
3.8 Het hof heeft overwogen dat op basis van het summiere dossier niet kan worden vastgesteld dat verdachte niet uitzetbaar is gebleken en dat niettemin steeds opnieuw tot vervolging wordt overgegaan. Aldus heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat op basis van het dossier niet aannemelijk is geworden dat er een feitelijke grondslag is voor de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging.
Het overzicht van vreemdelingenrechtelijke acties ten aanzien van verdachte, waarnaar de advocaat-generaal ter zitting heeft verwezen, bevindt zich bij de stukken van het geding die de Hoge Raad heeft ontvangen. Het bevat gegevens daterend van 12 juli 2005 tot en met 7 november 2007. Hieruit blijkt onder meer dat verdachte zowel strafrechtelijk als vreemdelingenrechtelijk gedetineerd is geweest, dat hij op 26 januari 2005 ongewenst is verklaard, dat hij op 14 september 2005 in detentie in een zwaar psychotische toestand is geraakt en dat hij op 30 september 2005 een aanvraag van een laissez-passer heeft ingevuld. Op basis van de informatie in het overzicht kan echter niet worden bepaald welke (andere) pogingen er zijn ondernomen om verdachte uit te zetten, dat verdachte zich alle mogelijke moeite heeft getroost om Nederland te verlaten, dat hij feitelijk onuitzetbaar is doch herhaaldelijk is vervolgd ter zake van art. 197 Sr Pro. Gelet hierop acht ik 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk.
3.9 Ook hetgeen de verdediging in hoger beroep ter zitting heeft aangevoerd omtrent verdachtes vreemdelingenrechtelijke voorgeschiedenis heeft het hof kennelijk onvoldoende geacht om het OM vanwege de overmachtsituatie van verdachte niet-ontvankelijk te verklaren. Nu het bij een beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM in de vervolging ter zake van 197 Sr aan de verdediging is om aan te voeren wat de verdachte in het werk heeft gesteld om te voldoen aan de op hem rustende verplichting uit eigen beweging Nederland te verlaten(8) en de raadsman ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden van verdachte slechts in algemene zin heeft verwezen naar de (psychische) gezondheidsklachten waaronder verdachte kennelijk gebukt gaat,(9) is het oordeel van het hof ook in dit licht niet onbegrijpelijk.
3.10 's Hofs beslissing omtrent de ontvankelijkheid van het OM in de vervolging getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Het middel faalt.
4 Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
5 Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het middel stelt dat het hof de bewezenverklaring niet naar de eis der wet heeft gemotiveerd nu het hof de afwijzing van het beroep op niet-ontvankelijkheid van requirant tot cassatie deed stoelen op gronden welke deze afwijzing niet kunnen dragen. De motivering van de bewezenverklaring is dus gebrekkig omdat het hof volgens de steller van het middel een verweer dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard - zo begrijp ik het althans - op ongenoegzame wijze heeft verworpen. Zonder nadere uitleg is zo een slotsom niet goed begrijpelijk. Gelukkig biedt de toelichting op het middel wat meer helderheid.
2 Zie over de totstandkoming van (dit aspect van) het terugkeerbeleid de CAG vóór HR 28 februari 2006, LJN AU9361.
3 Kamerstukken II, 1999-2000, 26732, nr. 13, p.1-2.
4 HR 29 mei 2007, LJN BA0865.
5 HR 13 oktober 2009, LJN BJ3235 (niet gepubliceerd); HR 20 januari 2009, LJN BF1222; HR 11 november 2008, LJN BF3289, nr. 07/10667 (niet gepubliceerd); HR 28 oktober 2008, LJN BE9611; HR 20 november 2007, LJN BB4956.
6 HR 22 maart 1988, NJ 1988, 861; HR 8 november 1988, NJ 1989, 368.
7 HR 1 april 1997, NJ 1998, 287 m.nt. Schalken.
8 Vgl. de CAG van mijn ambtgenoot Aben vóór HR 26 januari 2010, LJN BK5602 (niet gepubliceerd).
9 Vlg. HR 20 november 2007, LJN BB495, in welke zaak namens de ongewenstverklaarde verdachte wel met zo veel woorden een met concrete gegevens onderbouwd beroep op overmacht werd gedaan.