Conclusie
Nr. 10/01390
Mr. Knigge
Zitting: 26 april 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 27 januari 2010 verdachte wegens 1. "eenvoudige bankbreuk", 2. "oplichting, meermalen gepleegd", 3. "oplichting" en 4. "medeplegen van oplichting" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden en twee weken. Voorts heeft het Hof de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander op de wijze als weergegeven in het arrest.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel
4.1. Het middel keert zich met meerdere klachten tegen de bewezenverklaring van feit 1.
4.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 01 juli 2005 tot en met 28 februari 2006, te De Meern, gemeente Utrecht, althans in Nederland, terwijl verdachte bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht van 1 februari 2006, in staat van faillissement was verklaard, ter eenvoudige bankbreuk, buitensporige verteringen heeft gepleegd, immers in de hiervoor genoemde periode staan de uitgaven (ongeveer euro 272.296,87) niet in verhouding tot de ontvangsten (ongeveer euro 83.063,84)."
4.3. Het Hof heeft de bewezenverklaring als volgt gemotiveerd:(1)
"Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde wordt weersproken door de volgende bewijsmiddelen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof acht bewezen dat verdachte feit 1 meer subsidiair heeft begaan. Uit de bewijsmiddelen blijkt het volgende.
De rechtbank te Utrecht heeft verdachte, die handelde onder de namen [A] en [B], beide gevestigd aan de [a-straat 1] te De Meern met als nevenvestiging [b-straat 1] te De Meern, op 1 februari 2006 in staat van faillissement verklaard.
Verdachte heeft aangegeven dat er op een gegeven moment veel meer geld uitging dan er binnenkwam. Verdachte heeft hierover ook verklaard dat het uiteindelijk zijn fout is geweest dat hij teveel geld heeft uitgegeven. Verdachte heeft in de periode van 17 augustus 2005 tot 1 februari 2006 € 272.296,87 uitgegeven terwijl er volgens verklaringen van verdachte ter zitting maar ongeveer € 80.000,- aan inkomsten over die periode tegenover stond. Verdachte was op de hoogte van zijn liquiditeitsproblemen en heeft deze naar eigen zeggen geprobeerd op te lossen door zakelijke relaties te vragen ten behoeve van hem een hogere lening af te sluiten dan zij voor zichzelf nodig hadden. Verdachte heeft ondanks de evidente financiële nood niet de tering naar de nering gezet. Gesteld noch gebleken is dat verdachte heeft geprobeerd zijn uitgavenpatroon aan te passen aan zijn gedaalde inkomsten. Zo heeft hij zijn huurhuis in Spanje met een huurprijs van € 3.500,- tot € 4.000 per maand en zijn twee dure leaseauto's, waarvan in ieder geval de leaseprijs van de Porsche ongeveer € 4.000,- per maand bedroeg, aangehouden en bleven zijn kinderen onderwijs volgen op een internationale school.
Verdachte heeft nog aangevoerd dat zijn hoge uitgaven goeddeels werden veroorzaakt door de hoge vaste lasten verbonden aan de hypotheken van onroerende goederen. Het hof is echter niet gebleken dat verdachte, ter vermindering van deze lasten heeft getracht een of meer van zijn panden te verkopen. De stelling van verdachte dat zijn vrouw nogal veeleisend is op financieel gebied en dat hij daaraan heeft toegegeven, is anders dan verdachte meent, eerder een onderbouwing van dan een excuus voor zijn bewuste dure uitgavenpatroon.
Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat verdachte door zijn buitensporige verteringen onverantwoorde niet-zakelijke uitgaven heeft gepleegd, die gegeven de voor verdachte bekende financiële situatie door het hof worden geduid als eenvoudige bankbreuk."
4.4. De steller van het middel voert aan dat uit de verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 13 januari 2010 heeft afgelegd, volgt dat er sprake was van een fase waarin de verdachte slechts tijdelijk geringere inkomsten had. Nu de wetgever niet heeft beoogd een ondernemer, die bij tijdelijk geringere inkomsten heeft nagelaten zijn verteringen onverwijld in te krimpen, onder het bereik van art. 340 aanhef Pro en onder 1 Sr(2) te brengen, is de bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd.
4.5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 januari 2010 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"De verdachte antwoordt op vragen:
(...)
Ik was al jaren zelfstandig ondernemer. Ik gaf ook al jaren flink geld uit. Dat ging goed tot er een kink in de kabel kwam in de samenwerking met Hoge Huys/Reaal verzekeringen. Ik heb daarop een samenwerkingsovereenkomst gesloten met Nationale Nederlanden. Maar het duurde een tijd voordat dat geregeld was. In die tijd liepen de lasten die ik moest opbrengen voor de hypotheken op zeven woningen en twee leaseauto's wel gewoon door. Maar ik wist dat het goed zou gaan komen door het samenwerkingsverband dat ik met Nationale Nederlanden had gesloten.
(...)
Mijn fout was dat ik door de jaren heen teveel vaste lasten had opgebouwd. Ik had ook wat minder uitgaven kunnen doen. Maar ik had de overeenkomst met Nationale Nederlanden rond en met mijn ervaring leek het geen probleem dat ik een korte tijd minder inkomsten had."
4.6. Het ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaarde feit is strafbaar gesteld bij art. 340 Sr Pro. Dit artikel luidt, voor zover hier van belang:
"Hij die in staat van faillissement is verklaard, wordt, als schuldig aan eenvoudige bankbreuk, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie:
1°. indien zijn verteringen buitensporig zijn geweest;"
4.7. Het middel bedoelt kennelijk een beroep te doen op de wetsgeschiedenis. In het ontwerp met bijbehorende toelichting dat aan de Raad van State was voorgelegd werd, overeenkomstig het voorstel van de Commissie De Wal, gesproken van verteringen die "in verhouding tot zijne inkomsten" buitensporig zijn. In zijn Advies maakte de Raad van State daartegen bezwaar: (3)
"De koopman(4), zegt de memorie van toelichting te dezer plaatse, is, gelijk een ieder, verpligt de tering naar de nering te zetten. Daarbij wordt echter uit het oog verloren dat de koopman soms jaren heeft, waarin, ten gevolge van stilstand of slapheid van handel en nijverheid, bij gebreke van alle inkomsten, zoo als men zegt, wordt ingeteerd. In afwachting van betere tijden is hij, tot instandhouding van zijn, voor hem onmisbaar, crediet, wel genoodzaakt op vroegeren voet te blijven voortleven. Het schijnt met de billijkheid moeijelijk te rijmen den koopman, die in zoodanig ongelukkig tijdvak en onder dusdanige omstandigheden failliet raakt, bankbreukig te verklaren, op grond dat hij in verhouding tot zijne inkomsten buitensporige verteringen gemaakt heeft, immers voor zooverre hij zijne huishoudelijke en andere uitgaven niet heeft uitgebreid, maar slechts op bestaande voet behield."
4.8. De regering kon zich blijkens het Rapport aan de Koning "volkomen" met deze kritiek verenigen en liet de gewraakte zinsnede vallen.(5) In de Memorie van Toelichting werd echter wel staande gehouden dat de koopman, gelijk ieder ander, verplicht is de tering naar de nering te zetten. (6) Daarbij werd afgerekend met het "wanbegrip dat men, om zijn stand op te houden, zich uitgaven mag veroorloven, die ten slotte benadeeling der schulseischers ten gevolge hebben".(7) Voorts werd, in overeenstemming met de mening van de Raad van State, gesteld dat het niet juist is "om van 'verhouding tot zijne inkomsten' gewag te maken, omdat het bij de dikwijls zeer afwisselende inkomsten van den koopman, voor hem niet altijd mogelijk is ook in zeer onvoordeelige jaren eene juiste verhouding tusschen de tijdelijke inkomsten en de niet meer dan hoog noodige uitgaven te bewaren".
4.9. Uit de hiervoor weergegeven passage uit de Memorie van Toelichting volgt dat het de wetgever niet voor ogen stond om een koopman die ondanks tijdelijk verminderde inkomsten zijn "niet meer dan hoog noodige uitgaven" blijft bekostigen, onder het bereik van art. 340 sub Pro 1° Sr te brengen. Dat betekent echter niet dat de koopman geen rekening hoeft te houden met de gedaalde inkomsten en zijn uitgavenpatroon niet hoeft aan te passen aan de nieuwe situatie. Van de koopman wordt geen aanpassing geëist die "voor hem niet (...) mogelijk is". Tot het mogelijke is de koopman echter wel gehouden. Op "de niet meer dan hoog noodige uitgaven" hoeft de koopman dus niet te bezuinigen. Op andere uitgaven dus wel.
4.10. Ik merk op dat het ook om een andere reden minder juist voorkomt om de buitensporigheid van de uitgaven uitsluitend af te meten aan de hoogte van de inkomsten. De miljonair die, bijvoorbeeld in het zicht van zijn naderende einde, zo met geld smijt dat hij flink op zijn vermogen inteert, doet geen buitensporige uitgaven in de zin van art. 340 Sr Pro. Hetzelfde geldt voor de zoon die in korte tijd de hele erfenis van zijn vader verbrast. Art. 340 Sr Pro schrijft geen calvinistische levenswijze voor. De weergegeven passages uit de wetsgeschiedenis hebben betrekking op de koopman die (tijdelijk) krap bij kas zit en die, om zijn kredietwaardigheid te handhaven, wel bepaalde uitgaven moet doen. De vooronderstelling is dat de koopman schulden - en daarmee schuldeisers - heeft. Alleen dan immers kunnen zijn (hoge) uitgaven "ten slotte benadeeling der schulseischers ten gevolge hebben". Het gaat zo gezien in art. 340 sub Pro 1° Sr om de verantwoordelijkheid die men jegens zijn schuldeisers heeft. Verteringen zijn buitensporig als die gezien de schulden die men heeft onverantwoord zijn te achten. Bij de vraag of uitgaven onverantwoord zijn, moet niet alleen naar de inkomsten worden gekeken, maar ook naar het vermogen, naar het geheel van activa en passiva.(8) Als de bezittingen de schulden ver overtreffen, zal van buitensporige verteringen niet snel kunnen worden gesproken.
4.11. Uit de hiervoor weergegeven overweging van het Hof volgt dat de verdachte schulden had (in de vorm van hypotheken) en dat hij evident in financiële nood verkeerde. Voorts blijkt daaruit dat de verdachte heeft aangegeven dat er op een gegeven moment veel meer geld uitging dan er binnenkwam en dat de verdachte heeft verklaard dat het uiteindelijk zijn fout is geweest dat hij te veel geld heeft uitgegeven. Het Hof heeft voorts overwogen dat de verdachte zijn uitgavenpatroon niet heeft aangepast aan de gedaalde inkomsten. De verdachte heeft in een periode waarin hij € 80.000,- aan inkomsten had, € 272.296,87 uitgegeven. Die uitgaven behelsden onder meer de huurprijs van € 3.500 tot € 4.000 per maand voor een huurhuis in Spanje en de leaseprijs van een Porsche van ongeveer € 4.000,- per maand. Niet kan worden gezegd dat dit voor de verdachte "hoog noodige uitgaven" betrof. Dit is evenmin ter terechtzitting aangevoerd. Daarentegen heeft de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 13 januari 2010 zelf verklaard dat hij al jaren flink geld uitgaf en dat hij wat minder uitgaven had kunnen doen. Daaruit kan worden afgeleid dat de verdachte de uitgaven zelf ook niet noodzakelijk achtte.
4.12. Het Hof heeft in de hiervoor onder punt 4.5 weergegeven beantwoording van vragen door de verdachte niet het verweer hoeven te zien dat de verdachte slechts de "hoog noodige uitgaven" heeft gedaan. Nu noch de verdachte zelf, noch zijn raadsman - die enkel opmerkte dat hij de ondervraging van de verdachte "een koddig rollenspel" vond - aan het aangevoerde een duidelijke conclusie heeft verbonden, hoefde het Hof in het aangevoerde ook niet enig ander uitdrukkelijk onderbouwd standpunt te zien. In elk geval geldt dat de overwegingen van het Hof voldoende aanknopingspunten bevatten die inzichtelijk maken waarom aan het aangevoerde is voorbijgegaan.
4.13. Het middel behelst voorts de klacht dat de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid is blijven bestaan dat de verdachte, die in zijn visie gepoogd heeft het financiële tij te keren, geen opzet heeft gehad met betrekking tot benadeling van de faillissementsschuldeisers.
4.14. De klacht berust op de opvatting dat ten aanzien van de benadeling van de schuldeisers opzet vereist is. De vraag is of die opvatting juist is. De delictsomschrijving van art. 340 Sr Pro eist grammaticaal gezien enkel dat buitensporige verteringen zijn gedaan en dat, als bijkomende voorwaarde van strafbaarheid, de dader later failliet is verklaard. Dat er opzet zou moeten zijn op die bijkomende voorwaarde van strafbaarheid ligt niet voor de hand. Voor de constructie van de bijkomende voorwaarde van strafbaarheid is juist gekozen om verschil te maken met de bedrieglijke bankbreuk, waarbij wél ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers wordt gehandeld.
4.15. Hilverda noemt als verschil tussen de eenvoudige en de bedrieglijke bankbreuk dat de delictsomschrijvingen bij eenvoudige bankbreuk "gezien hun aard een min of meer grove onvoorzichtigheid (culpa) ten aanzien van het benadelende gevolg" veronderstellen. Deze culpa, schrijft zij, "wordt verondersteld: niet tenlasteleggen of bewijzen".(9) Als de culpa niet bewezen behoeft te worden, kan moeilijk van een bestanddeel van de delictsomschrijving gesproken worden. Wellicht bedoelt Hilverda dat de dader in de uitzonderlijke gevallen waarin de veronderstelde culpa ontbreekt, een beroep op avas moet doen. Naast culpa op het gevolg, moet de dader volgens Hilverda ook opzet op de gedraging hebben gehad. (10) Dat betekent wellicht dat de dader geweten moet hebben dat zijn verteringen buitensporig waren.(11)
4.16. Ook Keulen meent dat tenminste culpa vereist is. Hij spreekt van "een aanmerkelijke mate van verwijtbare onvoorzichtigheid, onzorgvuldigheid, ten opzichte van de belangen der schuldeisers". Hij noemt dit een stilzwijgend bestanddeel, dat dan ook bewezen zal moeten worden. Daarbij is hij van mening dat het strafrechtelijke verwijt in de delictsomschrijving "niet adequaat is uitgedrukt". Zijns inziens zou het stilzwijgende bestanddeel expliciet gemaakt moeten worden.(12) Een vorm van opzet op de gedraging eist Keulen als ik het goed zie niet.
4.17. Zelf zou ik willen verdedigen dat in het begrip "buitensporig" een schending van de zorgplicht besloten ligt die men ten opzichte van de belangen van zijn schuldeisers heeft. Het gaat in art. 340 sub Pro 1° Sr, zo stelde ik hiervoor onder punt 4.10, om de verantwoordelijkheid van de debiteur jegens zijn schuldeisers. Buitensporige verteringen zijn uitgaven die onverantwoord zijn, onverantwoord in het licht van de betalingsverplichtingen die men is aangegaan en op de nakoming waarvan dient te kunnen worden vertrouwd. In de delictsomschrijving wordt derhalve een vorm van onzorgvuldig gedrag beschreven.(13) Dat onzorgvuldige gedrag, dat de dader in de regel verweten zal kunnen worden(14), vormt een toereikende grond voor strafbaarstelling. Het is niet nodig om daarnaast ook nog culpa ten aanzien van het gevolg (de benadeling van de schuldeisers) te verlangen, al zal die culpa bijna steeds, zo niet altijd, gegeven zijn met de schending van de zorgplicht. Het is ook niet nodig om opzet of althans een zekere mate van bewustheid te eisen ten aanzien van de buitensporigheid van de uitgaven. Die eis zou betekenen dat tenminste bewuste culpa is vereist. Ik zie niet in waarom hier een strengere culpa-eis zou moeten gelden dan gebruikelijk is en waarom onbewuste culpa niet zou volstaan.(15)
4.18. Wat echter van dit alles ook zij, de klacht faalt omdat die berust op een onjuiste rechtsopvatting.
4.19. Het middel behelst ten slotte de klacht dat de bewezenverklaring onbegrijpelijk, althans niet zonder meer begrijpelijk, is voor zover het Hof het blijven volgen van onderwijs op een internationale school door de kinderen van de verdachte als een buitensporige vertering heeft aangemerkt.
4.20. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Verdachte heeft ondanks de evidente financiële nood niet de tering naar de nering gezet. Gesteld noch gebleken is dat verdachte heeft geprobeerd zijn uitgavenpatroon aan te passen aan zijn gedaalde inkomsten. Zo heeft hij zijn huurhuis in Spanje met een huurprijs van € 3.500,- tot € 4.000 per maand en zijn twee dure leaseauto's, waarvan in ieder geval de leaseprijs van de Porsche ongeveer € 4.000,- per maand bedroeg, aangehouden en bleven zijn kinderen onderwijs volgen op een internationale school."
4.21. Uit 's Hofs overweging kan mijns inziens niet worden afgeleid dat het Hof de kosten voor de internationale school als "buitensporige verteringen" heeft aangemerkt. Het Hof heeft overwogen dat de verdachte niet heeft geprobeerd om zijn uitgavenpatroon aan te passen aan zijn gedaalde inkomsten en als voorbeeld daarvan, naast de huur voor een huis in Spanje en de kosten voor de dure leaseauto's, de kosten van de internationale school genoemd. Dat het Hof de kosten voor de internationale school in aanmerking heeft genomen als mogelijke bezuinigingspost is niet onbegrijpelijk, nu deze kosten in het algemeen hoog plegen te zijn. Ook in zoverre faalt het middel.
4.22. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
5. Het tweede middel
5.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een met betrekking tot de onder 2 en 3 bewezenverklaarde feiten gevoerd verweer dat de valse contracten geen oplichtingsmiddel zijn, omdat de bank reeds uitbetaalde voordat er nadere stukken waren overgelegd. De bewezenverklaring van de feiten 2 en 3 is in zoverre ontoereikend gemotiveerd.
5.2. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 2 en 3 bewezenverklaard dat:
"2. hij in de periode 01 oktober 2005 tot en met 31 maart 2006 te De Meern en/of Utrecht en/of Houten en/of 's-Gravenhage, telkens met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door listige kunstgrepen een kredietverstrekker (Interbank) heeft bewogen tot de afgifte van geldbedragen (in totaal ongeveer 90.000 Euro), hebbende verdachte met voren omschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid,
- (als tussenpersoon [tussen Interbank en de hierna te noemen aangevers]) (doorlopende) kredieten op naam van de hierna te noemen aangevers afgesloten en vervolgens
- een deel van het afgesloten krediet op een rekening van de hierna te noemen aangevers gestort / doen storten en vervolgens
- een ander deel van het afgesloten krediet overgemaakt naar bankrekeningnummer [001] (op naam van [betrokkene 1], zijn, verdachte's echtgenote) en/of girorekening [002] (op naam van dan wel in gebruik bij verdachte)
terwijl hij, verdachte, zonder toestemming / medeweten van de hierna te noemen aangevers voor/namens de hierna te noemen aangevers
* contracten voor een (doorlopende) krediet dan wel
* kredietaanvragen dan wel
* betalingsopdrachten en
* tijdelijke geldlenings-overeenkomsten
van een handtekening heeft voorzien welke moest doorgaan voor de handtekening van een of meer van de hierna te noemen aangevers
te weten:
1. aangever: [betrokkene 2] en [betrokkene 3];
* een kredietovereenkomst nummer: [003], d.d. 08-11-2005, limiet euro 35.000,- en
* een betalingsopdracht aan Interbank behorende bij kredietovereenkomst nummer [003], om euro 20.000,- over te boeken naar rekeningnummer [001] (ten name van [betrokkene 1]) en
* een overeenkomst tijdelijke geldlening inhoudende dat aangevers euro 20.000,- zouden hebben geleend van [betrokkene 1] en
2. aangever: [betrokkene 4] en [betrokkene 5]:
* een kredietovereenkomst nummer: [004] d.d. 17-10-2005, limiet euro 30.000,
* een doorlopend krediet nummer : [005] d.d. 11-01-2006, limiet euro 50.000,- en
* een betalingsopdracht Interbank behorende bij kredietovereenkomst nummer [004], om euro 20.000,- over te boeken naar rekeningnummer [002] (ten name van [verdachte]) en
* een betalingsopdracht Interbank behorende bij kredietovereenkomst nummer [005], om euro 10.000,- over te boeken naar rekeningnummer [001] (ten name van [betrokkene 1]) en
* een overeenkomst tijdelijke geldlening inhoudende dat aangevers euro 20.000 zouden hebben geleend van [verdachte] en
* een overeenkomst tijdelijke geldlening inhoudende dat aangevers euro 10.000 zouden hebben geleend van [betrokkene 1] en
3. aangever: [betrokkene 6] en [betrokkene 7]:
* een kredietovereenkomst nummer: [006] d.d. 30-11-2005, limiet euro 30.000,- en
* een betalingsopdracht aan Interbank behorende bij kredietovereenkomst nummer [006], om euro 15.000,- over te boeken naar rekeningnummer [001] (ten name van [betrokkene 1]) en
4. aangever [betrokkene 8] en [betrokkene 9]:
* een kredietovereenkomst nummer: [007] d.d. 06-12-2005, limiet euro 40.000,- en
* betalingsopdracht aan Interbank behorende bij kredietovereenkomst nummer 7141 15983, om euro 30.000,- over te boeken naar rekeningnummer [001] (ten name van [betrokkene 1]),
waardoor genoemde kredietverstrekker (Interbank) werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;
3. hij in de periode van 01 november 2005 tot en met 1 december 2005 te Houten, althans in het arrondissement Utrecht, met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door listige kunstgrepen [betrokkene 10] en [betrokkene 11] en een kredietverstrekker ([C] Bv) heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en/of litstiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid
- als tussenpersoon bemiddeld bij de totstandkoming van een kredietovereenkomst tussen [C] Bv en de aangevers [betrokkene 10] en/of [betrokkene 11] en daarbij
- tegen de aangevers gezegd dat hij, verdachte hun doorlopend krediet (bij Interbank van euro 12.600,-) goedkoper kon overzetten op een andere bank (waardoor zij geen/minder maandlasten zouden hebben) en vervolgens
- zonder toestemming/medeweten van de aangevers namens de aangevers een krediet afgesloten (bij [C] Bv) van euro 30.000,- in plaats van de afgesproken euro 12.600,- en vervolgens
- een deel van het afgesloten krediet (euro 17.400,-) op rekening van aangevers gestort / (laten) storten en daarbij tegen de aangevers gezegd dat zij zelf euro 2.400,- mochten houden (dit zou een cadeau van de bank zijn) en vervolgens
- een ander deel van het afgesloten krediet (euro 15.000,-) laten overmaken op rekeningnummer [001] ( ten name van [betrokkene 1], zijn, verdachte's echtgenote) en/of daarbij tegen aangevers gezegd dat dit bedrag (euro 15.000,-) een bouwdepot was van waaruit hun maandlasten zouden worden betaald en
- (zonder toestemming/medeweten van aangevers) voor/namens de aangevers
* een kredietovereenkomst (plus de voorwaarden) tussen [C] BV en aangevers nummer: [008] d.d. 02-12-2005, limiet euro 30.000,- en
* een afrekeningsnota (zonder contractnummer en ongedateerd) betreffende een kredietbedrag van euro 30.000,- gericht aan de kredietafnemers (te weten de aangevers) inhoudende:
een storting van euro 2.400,- op rekening van aangevers en
een storting (aflossing van het contract bij Interbank) van euro 12.600,- op rekeningnummer van Interbank en
een storting van euro 15.000 op rekeningnummer [001] (ten name van [betrokkene 1]),
van een handtekening voorzien welke moet doorgaan voor de handtekening van de aangevers,
waardoor genoemde kredietverstrekker [C] BV en [betrokkene 10] en [betrokkene 11] werden bewogen tot bovenomschreven afgifte."
5.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 januari 2010 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"De raadsman voert het woord tot verdediging en verklaart:
(...)
Volgens Tekst & Commentaar Strafrecht is het bij oplichting, om te kunnen spreken van 'bewegen tot', voldoende dat vast staat dat zonder aanwending van het bedrieglijke middel de afgifte van het goed niet zou zijn gevolgd.
Dhr. Tijsma heeft bij de rechter-commissaris op 14 december 2006 verklaard dat op het moment dat de klant tekende er juridisch al een contract tot stand was gekomen. De bank betaalde reeds uit voordat er nadere stukken waren overgelegd. Derhalve kunnen deze stukken niet gelden als oplichtingsmiddel.
De jongste raadsheer:
U bedoelt te stellen dat de valse contracten dus geen oplichtingsmiddel zijn.
De raadsman:
Inderdaad."
5.4. Bij de stukken van het geding bevindt zich een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris van 14 december 2006 inhoudende de door de raadsman aangehaalde verklaring van [betrokkene 12]. Uit dit proces-verbaal blijkt dat [betrokkene 12] werkzaam was als fraudecoördinator bij AA-Interfinance en dat Interbank onder Interfinance valt. De verklaring van [betrokkene 12] heeft aldus betrekking op het onder 2 bewezenverklaarde feit, doch niet op het onder 3 bewezenverklaarde feit. Dit feit betreft immers niet de Interbank maar [C] BV. Voor zover het middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 3 ontoereikend is gemotiveerd nu het Hof heeft verzuimd om op het in het middel bedoelde verweer te responderen, faalt het derhalve.
5.5. Uit voornoemd proces-verbaal van de Rechter-Commissaris blijkt niet dat [betrokkene 12] heeft verklaard dat de bank reeds uitbetaalde voordat er nadere stukken waren overgelegd. Daarentegen heeft [betrokkene 12] verklaard dat de verdachte door het overleggen van valse/vervalste bescheiden en gebruik makend van listige kunstgrepen het personeel van de bank heeft bewogen tot afgifte van kredietgelden. Deze verklaring is voor het bewijs gebezigd (voetnoot 37). Uit die verklaring blijkt voorts dat het geld door de bank werd uitbetaald nadat de kredietovereenkomsten door de bank waren ontvangen en gecontroleerd. Dat het Hof aan de niet nader onderbouwde stelling van de raadsman dat de bank reeds uitbetaalde voordat de nadere stukken waren overgelegd, voorbij is gegaan, is niet onbegrijpelijk.
5.6. Het middel faalt.
6. Het derde middel
6.1. Het middel klaagt dat verdachtes recht op een eerlijk proces is geschonden, nu uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 januari 2010 blijkt dat het de verdachte niet werd toegestaan een op schrift gestelde verklaring in antwoord op een door de voorzitter van het Hof gestelde vraag voor te lezen.
6.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 januari 2010 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Op vragen van de voorzitter ten aanzien van feit 1 antwoordt de verdachte middels het voorlezen van gedeelten uit een op schrift gestelde verklaring die verdachte voor zich heeft liggen. De verdachte leest hierbij onder meer voor:
Mijn woning aan de [b-straat 1] te Meern is kort na het faillissement leeggehaald. Ik zelf heb de woning niet leeggehaald. Dit is de lezing van de curator Franken. Ik vind zijn handelen twijfelachtig. Hij is bezig om mij te demoniseren.
De jongste raadsheer houdt de verdachte voor:
Wilt u bij de beantwoording van de vragen niet voorlezen vanaf papier.
(...)
De voorzitter:
Zij ontkennen dat. Ik kan mij voorstellen dat één persoon een afwijkende verklaring geeft, maar alle aangevers ontkennen. Wat zou daar dan de reden voor kunnen zijn?
De verdachte:
Ik heb daar wel een verklaring voor. Ik vind het raar dat ik dat niet mag voorlezen."
6.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 januari 2010 heeft het Hof de verdachte verzocht bij de beantwoording van de door het Hof gestelde vragen niet voor te lezen vanaf papier. Dat de verdachte tijdens dit verhoor niet in de gelegenheid is gesteld om een op schrift gestelde verklaring voor te lezen, is mijn inziens niet in strijd met het in art. 6 EVRM Pro neergelegde recht op een eerlijk proces. Wel moet de verdediging in staat worden gesteld om feitelijke informatie die zij relevant acht ter terechtzitting naar voren te brengen. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt echter niet dat de verdediging daartoe niet de mogelijkheid is geboden. Uit het proces-verbaal blijkt evenmin dat de verdachte is belet om bij zijn laatste woord de op schrift gestelde verklaring voor te lezen. Aldus kan niet worden gezegd dat verdachtes recht op een eerlijk proces is geschonden.
6.4. Het middel faalt.
7. Alle middelen falen. Het tweede en het derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
9. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Omwille van de leesbaarheid heb ik de (Promis) voetnoten achterwege gelaten.
3 Smidt III (1892), p. 4.
4 Árt. 340 Sr was aanvankelijk een kwaliteitsdelict, dat alleen zag op de koopman.
5 Smidt III (1892), p. 4/5.
6 Smidt III (1892), p. 3.
7 Daarmee werd toegelicht waarom werd afgeweken van het Ontwerp 1847, waarin werd gesproken van verteringen die in verhouding tot den maatschappelijke stand (en inkomsten) buitensporig waren.
8 In gelijke zin C.M. Hilverda, Faillissementsfraude, Kluwer, Deventer 2009, p. 155.
9 C.M. Hilverda, a.w. p. 85 (zie ook p. 152).
10 C.M. Hilverda, a.w. p. 85 en 149-150.
11 In haar dissertatie (de eerste druk van Faillissementsfraude) verdedigde de schrijster op p. 139-141 dat de dader zich in meerdere of in mindere mate bewust moet zijn geweest van de buitensporigheid van zijn verteringen.
12 B.F. Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, Gouda Quint BV, Arnhem 1990, p. 193/194.
13 Hilverda (a.w., p. 155) spreekt van volstrekt onredelijke uitgaven, Keulen (a.w., p. 190) van een laakbaar bestedingspatroon. Wat onredelijk of laakbaar is, wordt mijns inziens bepaald door datgene waartoe men jegens zijn schuldeisers gehouden is.
14 De vraag of ook de verwijtbaarheid van de zorgplichtschending ingelezen moet worden in de delictsomschrijving, dan wel eerst aan de orde komt bij de derde materiële vraag, zou ik hier in het midden willen laten. Taalkundig valt goed te verdedigen dat van buitensporige verteringen sprake is als de uitgaven objectief gezien, dus gelet op alleen de financiële situatie van de debiteur, onverantwoord zijn te noemen. Omdat ook hier de grens tussen onvoorzichtigheid en verwijtbare onvoorzichtigheid in de praktijk moeilijk zal zijn te trekken, is er echter ook wat voor te zeggen om de verwijtbaarheid wél in te lezen in de delictsomschrijving.
15 Iets anders is dat verontschuldigbare onwetendheid de verwijtbaarheid van de zorgplichtschending wegneemt. In de eerste druk van Faillissementsfraude (p. 139) gaf Hilverda als voorbeeld de vennoot die de financiële zaken aan zijn collega-vennoot overliet. Men kan ook denken aan de veeleisende vrouw van de verdachte in deze zaak. Stel dat zij weliswaar in gemeenschap van goederen was getrouwd, maar de financiën geheel aan de verdachte overliet, die haar niets over de geldnood had verteld. Stel dat zij dientengevolge doorging met het kopen van buitensporige hoeveelheden schoenen. Kan zij dan veroordeeld worden wegens eenvoudige bankbreuk? De enkele onwetendheid leidt hier mijns inziens niet tot straffeloosheid. Ondanks die onwetendheid kan onder omstandigheden sprake zijn van verwijtbare onzorgvuldigheid. Hetzelfde geldt voor de vennoot uit het voorbeeld van Hilverda.