Conclusie
Zaak 10/00554
Mr. P. Vlas
Zitting, 13 mei 2011
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
[Verweerder]
In deze zaak, waarin partijen strijden over de vraag of sprake is van betalingsonwil dan wel betalingsonmacht ten aanzien van onbetaald gelaten facturen, worden in cassatie verschillende motiveringsklachten gericht tegen het (eind)arrest van het hof.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Verweerder in cassatie, hierna: [verweerder], is enig aandeelhouder en bestuurder van [A] B.V., hierna: [A].
1.2 In maart 1997 heeft [A] een kredietovereenkomst afgesloten met de Rabobank te [plaats], hierna: de bank, waarbij een krediet in rekening-courant werd verleend van maximaal ƒ 350.000,-. [verweerder] heeft met de bank tot dit bedrag een privé-borgstellingsovereenkomst gesloten. Per 31 december 1997 beliep de schuld van [A] aan de bank ƒ 302.148,-.
1.3 In februari 1998 en april 1998 heeft [A] van eiseres tot cassatie, hierna: [eiseres], in totaal 280.000 à 300.000 kg. uien gekocht voor ƒ 1,- per kg. excl. BTW. De levering van de in februari verkochte uien zou in overleg plaatsvinden, die van de in april verkochte uien zou plaatsvinden in mei/juni 2008. Deze partij uien zijn door [A] bij [eiseres] opgehaald in de periode van 25 mei 1998 tot en met 15 juni 1998.
1.4 [A] heeft de uien - volgens [verweerder] met uitzondering van een partij van 15.000 kg. - aan derden doorverkocht, geleverd, gefactureerd en betaald gekregen.
1.5 [Eiseres] heeft voor de door haar geleverde uien twee facturen aan [A] gezonden op 15 juni 1998 ten bedrage van ƒ 272.485,72 en op 18 juni 1998 voor een bedrag van ƒ 30.945,11, derhalve voor een totaal van ƒ 303.430,83 incl. BTW. Betaling diende plaats te vinden binnen 30 dagen.
1.6 [A] heeft de facturen onbetaald gelaten.
1.7 Bij brief van 16 juli 1998 heeft de bank aan [A] bevestigd dat de financieringen met onmiddellijke ingang zijn beëindigd. Volgens de brief volgt de beëindiging op de mededeling tijdens een gesprek op 10 juli 1998 door of namens [A] met de bank, dat zij haar bedrijfsactiviteiten op korte termijn zal staken. Uit de brief blijkt voorts dat op dat moment (16 juli 1998) sprake is van een debetsaldo van circa ƒ 42.000,-. Op 20 juli 1998 was de schuld van [A] aan de bank gewijzigd in een vordering van [A] op de bank.
1.8 Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 21 juli 1998 is [A] op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard.
1.9 De curator heeft de door [eiseres] aan [A] geleverde uien niet meer in de boedel aangetroffen. [Eiseres], verreweg de grootste crediteur van [A], heeft haar vordering op [A] bij de curator ingediend. De totale schuldenlast bedraagt circa ƒ 500.000,-. Het betreft alleen concurrente crediteuren.
1.10 Bij inleidende dagvaarding van 18 augustus 1998 heeft [eiseres] [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en daarbij gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 303.430,83, vermeerderd met de wettelijke rente. Aan deze vordering heeft [eiseres] ten grondslag dat [verweerder] als bestuurder van [A] aansprakelijk is uit onrechtmatige daad, primair op de grond dat sprake is van betalingsonwil van [verweerder] om de kredietfaciliteit van [A] niet aan te wenden voor betaling van [eiseres], subsidiair op de grond dat [verweerder] namens [A] een betalingsverplichting is aangegaan, terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [A] deze niet zou kunnen nakomen.
1.11 [Verweerder] heeft de vordering gemotiveerd bestreden en in reconventie vergoeding gevorderd van de door hem geleden schade ten gevolge van het door [eiseres] gelegde beslag.
1.12 De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 18 november 1999 de vordering in conventie toegewezen en de reconventionele vordering afgewezen.(2) Naar het oordeel van de rechtbank is voldoende komen vast te staan dat sprake is van betalingsonwil, waarvoor [verweerder] aansprakelijk is. Daartoe overwoog de rechtbank dat [A] op grond van de bestaande kredietfaciliteit de mogelijkheid had om de vordering van [eiseres] geheel te betalen, maar ervoor heeft gekozen om de schuld aan de bank volledig te voldoen, waardoor [verweerder] - die volledige zeggenschap had over [A] - in privé niet door de bank zou worden aangesproken uit hoofde van de borgtochtovereenkomst en [eiseres] bleef zitten met een volledig onbetaalde vordering.
1.13 [Verweerder] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage, onder aanvoering van tien grieven. [eiseres] heeft de grieven bestreden.
1.14 Bij arrest van 30 november 2004 heeft het hof overwogen dat van betalingsonmacht geen sprake is, omdat op de tijdstippen waarop de betalingstermijnen van de facturen van [eiseres] waren verstreken, de beschikbare kredietruimte voldoende zou zijn geweest om deze facturen geheel te voldoen, indien het krediet niet door de bank vóór die tijd was opgezegd (rov. 9). Teneinde te kunnen beoordelen of sprake is van betalingsonwil jegens [eiseres], heeft het hof een comparitie van partijen gelast.
1.15 Na deze op 7 maart 2005 gehouden comparitie van partijen en verdere conclusiewisseling heeft het hof bij arrest van 24 april 2008 [verweerder] toegelaten onder meer zijn stellingen met betrekking tot de gang van zaken rond de opzegging van het krediet door de bank te bewijzen.
1.16 Na het getuigenverhoor, waarbij [verweerder] met inbegrip van hemzelf vier getuigen heeft doen horen en na verdere conclusiewisseling, heeft het hof bij (eind)arrest van 20 oktober 2009 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [eiseres] afgewezen en [eiseres] veroordeeld tot vergoeding van de door [verweerder] geleden schade ten gevolge van de onrechtmatige beslaglegging. Het hof oordeelde - kort gezegd - dat [verweerder] niet onrechtmatig heeft gehandeld door [A] de facturen van [eiseres] niet te laten betalen en dat het voorts voor [A] niet voorzienbaar was dat de facturen van [eiseres] niet konden worden betaald.
1.17 [Eiseres] heeft tegen het eindarrest van het hof (tijdig) beroep in cassatie ingesteld met een uit zeven onderdelen opgebouwd middel. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [eiseres] nog heeft gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatieberoep
2.1 Onderdeel 1 klaagt dat rov. 2.2 van het eindarrest van het hof op een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken rust, nu het oordeel van het hof dat [A] vanaf 9 juli 1998 geen betalingen meer van haar rekening kon verrichten gelet op de (volledige) verklaring van [betrokkene 2] onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is.
2.2 De bestreden rechtsoverweging van het hof luidt als volgt:
'(...) Het hof neemt aan dat [verweerder] vanaf het moment dat de bank het krediet opzegde niet meer kon bewerkstelligen dat van de rekening van [A] betalingen aan [eiseres] werden gedaan. Vóór de antwoordconclusie na comparitie van 8 juni 2009 gingen partijen ervan uit, dat het krediet van [A] op 10 juli 1998 is opgezegd. Volgens de verklaring van [betrokkene 2] die als productie V bij deze conclusie is overgelegd, zou de bank op 9 juli 1998 een gesprek gehad hebben met de jurist [betrokkene 1] en zou deze geadviseerd hebben om de financiering op te zeggen en de rekening te blokkeren. Het hof gaat ervan uit, dat als dit juist is, [A] vanaf 9 juli 1998 geen betalingen meer van haar rekening kon verrichten. Dit betekent dat [verweerder] als hij dat gewild had, tot 9 of 10 juli 1998 had kunnen bewerkstelligen dat van het tegoed op de bankrekening van [A] de facturen van [eiseres] grotendeels werden betaald. (...).'
2.3 Met betrekking tot de opzegging van de kredietovereenkomst en de blokkering van de rekening kan uit de gedingstukken het volgende worden opgemaakt.
2.3.1 Ten betoge dat [verweerder] het initiatief tot beëindiging van de kredietovereenkomst heeft genomen, heeft [eiseres] bij repliek in eerste aanleg een brief van 16 juli 1998(3) van de Rabobank Nederland aan [A] ter attentie van [verweerder] overgelegd, waarin het volgende staat geschreven:
'Tijdens dat gesprek [op 10 juli 1998 met [betrokkene 3], relatiebeheerder bij de bank; A-G] heeft u de bank medegedeeld, onder meer als gevolg van de (grote) crediteurendruk en sterk tegenvallende bedrijfsresultaten, uw bedrijfsactiviteiten op korte termijn te zullen beëindigen. De met de vorderingen van de crediteuren samenhangende liquiditeitsproblemen van uw bedrijf in relatie tot de bedrijfscontinuïteit hebben u somber gestemd.
Met uw beslissing de bedrijfsactiviteiten te beëindigen is tevens de basis komen te vervallen voor het totaal van de u eerder verstrekte financieringen. [Betrokkene 3] heeft dan ook mondeling reeds uw totale financiering opgezegd.
Namens de bank bevestigen wij hierbij formeel nog de beëindiging van het totaal van de u verstrekte financieringen met onmiddellijke ingang, met sommatie om met onmiddellijke ingang aan de bank te voldoen hetgeen zij in totaal van u te vorderen heeft, (...)
Het is u niet meer toegestaan de u eerder verstrekte (krediet)faciliteiten nog langer te gebruiken.'
[Eiseres] heeft in dit kader verder gesteld (conclusie van repliek, nr. 29) dat uit deze brief blijkt dat de schuld van [A] aan de bank per 16 juli 1998 nog ± ƒ 42.000,- beliep, maar vier dagen later al was gewijzigd in een positief saldo van meer dan ƒ 21.000,-.
2.3.2 [Verweerder] heeft ten aanzien van de beëindiging van de kredietfaciliteit van [A] door de bank aangevoerd dat op 10 juli 1998 een gesprek tussen de accountant van [A] en de bank heeft plaatsgevonden, waarin de accountant de bank heeft verzocht mee te denken aan een oplossing, maar dat de bank slechts de kredietfaciliteit (op 10 juli 1998) mondeling heeft opgezegd. Als gevolg daarvan kon het krediet op de vervaldag van de facturen (15 en 18 juli 1998) niet meer worden aangewend voor betaling aan [eiseres].(4)
2.3.3 De rechtbank merkte in haar vonnis van 18 november 1999 (in hoger beroep door [verweerder] bestreden) ten aanzien van de bestaande kredietfaciliteit op dat vóór 10 juli 1998 geen restricties door de bank waren opgelegd en dat de bank de kredietfaciliteit blijkens de brief van 16 juli 1998 eerst heeft opgezegd, nadat en omdat door of namens [A] was meegedeeld dat [A] haar bedrijfsactiviteiten op korte termijn zou staken (zie rov. 2h en 7.2).
2.3.4 In hoger beroep heeft [verweerder], ter beantwoording van de door het hof in zijn arrest van 30 november 2004 gestelde vraag over de bespreking met de bank op 10 juli 1998, een memo van [betrokkene 2], destijds als onderdirecteur bedrijven werkzaam bij de bank, aan de accountant van [A] in het geding gebracht. Deze op 23 mei 2005 gedateerde verklaring(5) luidt als volgt:
'Op woensdag 8 juli hebben [betrokkene 3] en ik met jou bij jou op kantoor gesproken over [A].
(...)
Ik denk dat jij de bank informeerde op verzoek van [verweerder] met als directe aanleiding de jaarcijfers die de bank kennelijk nog niet had.
In dat gesprek heb je ook aangegeven dat jij je afvroeg of [verweerder] nog wel door moest gaan met zijn bedrijf, gezien de druk die er was van leveranciers om veel te dure uien (van slechte kwaliteit) af te nemen, die hij niet voor een kostendekkende prijs kwijt kon.
De bank heeft in vervolg hierop op 9 juli gesproken met [betrokkene 1]. (een jurist uit Eindhoven)
[Betrokkene 1] heeft geadviseerd om de financiering op te zeggen, en de rekening te blokkeren, mede ook gezien de verlieslatende exploitatie in voorgaande jaren.
(...)
Op maandag de 13e (we hadden toen volgens mij werkoverleg) kwam [verweerder] naar de bank, sprak met [betrokkene 2] en informeerde [betrokkene 3] dat hij somber gestemd was in verband met de met de vorderingen van crediteuren samenhangende liquiditeitsproblemen van [A] in relatie tot de doorlopende vaste kosten bij continue bedrijfsvoering. [Betrokkene 3] heeft toen mondeling de financiering opgezegd.
Deze opzegging is schriftelijk bevestigd op 16 juli door Juridische Zaken.
Tot die tijd was de rekening niet geblokkeerd.
Overigens blijkt uit het dossier dat [verweerder] kort na de opzegging op 20 juli nog salarissen heeft voldaan, en ook rond die tijd nog contant heeft gestort.
Op 21 juli heeft [verweerder] zelf het faillissement van [A] aangevraagd.
(...).'
Kort samengevat heeft [verweerder] naar aanleiding van deze verklaring het hof meegedeeld dat met de bank op 8 juli 1998 door de accountant van [A] en op 13 juli 1998 door [verweerder] zelf is gesproken over de financiële situatie van [A]. Tussen deze genoemde data heeft intern bankoverleg plaatsgevonden, welk overleg heeft geresulteerd in de op 13 juli 1998 mondeling meegedeelde en bij brief van 16 juli 1998 schriftelijk bevestigde opzegging van de kredietfaciliteit.
2.3.5 Het hof heeft in zijn tussenarrest van 24 april 2008 overwogen dat [verweerder] tot aan zijn eerste tussenarrest van 30 november 2004 niet gemotiveerd heeft betwist dat op 10 juli 1998 een gesprek tussen [verweerder] en de bank heeft plaatsgevonden, van welk gesprek de brief van 16 juli 1998 de inhoud juist weergaf (rov. 2.4-2.5). Naar aanleiding van zijn stelling dat deze uitgangspunten van het hof onjuist zijn, heeft het hof in dit tweede tussenarrest [verweerder] in de gelegenheid gesteld de door hem in de plaats daarvan gestelde gang van zaken te bewijzen (rov. 2.6-2.7).
2.3.6 Ten aanzien van de aldus te bewijzen gang van zaken heeft het hof in zijn hier bestreden rov. 2.2 overwogen dat partijen vóór de antwoordconclusie na comparitie ervan uitgingen dat het krediet van [A] op 10 juli 1998 is opgezegd, maar het hof nu, aangenomen dat de verklaring van [betrokkene 2] juist is, ervan uitgaat dat [A] vanaf 9 juli 1998 geen betalingen meer van haar rekening kon verrichten.
2.4 Uit de gedingstukken blijkt dat partijen voornamelijk hebben gedebatteerd over de vraag of [verweerder] de bank heeft meegedeeld de bedrijfsactiviteiten van [A] op korte termijn te zullen beëindigen, waarna en waardoor het krediet door de bank is opgezegd. [Eiseres] nam daarbij het standpunt in dat als [verweerder] niet naar de bank was gestapt, het krediet niet was opgezegd en haar vorderingen hadden kunnen worden voldaan.(6) [verweerder] heeft daarentegen, ter bestrijding dat sprake is van betalingsonwil, er alles aan gedaan om aan te tonen dat het initiatief tot het opzeggen van het krediet niet van hem is gekomen, maar volledig van de bank is uitgegaan.(7) Het debat bij het hof heeft zich niet zozeer toegespitst op de vraag op welk tijdstip precies de kredietfaciliteit van [A] is opgezegd en de rekening is geblokkeerd.
2.5 's Hofs overweging dat [A] vanaf 9 (of 10) juli 1998 geen betalingen meer van haar rekening kon verrichten (zie de rov. 2.2, 2.4 en 2.5) is naar mijn mening onbegrijpelijk in het licht van de brief van 16 juli 1998 en de verklaring van [betrokkene 2], waaraan het hof refereert. In deze verklaring schrijft [betrokkene 2] immers ondubbelzinnig dat de opzegging schriftelijk is bevestigd op 16 juli 1998 en dat tot die tijd de rekening niet was geblokkeerd. De bewuste brief van 16 juli 1998 wijst niet in een andere richting. In deze brief wordt formeel de beëindiging van de aan [A] verstrekte financiering met onmiddellijke ingang bevestigd en wordt [A] gesommeerd, eveneens met onmiddellijke ingang, de resterende vorderingen aan de bank te voldoen. Daarbij schrijft de bank ook dat het [A] niet meer is toegestaan de eerder verstrekte kredietfaciliteiten nog langer te gebruiken, hetgeen naar mijn mening impliceert dat de rekening nog toegankelijk was. Dit vindt bevestiging in het slot van de verklaring van [betrokkene 2] dat [verweerder] kort na de opzegging op 20 juli nog salarissen heeft voldaan en op de rekening bedragen heeft gestort alsook in de (in cassatie niet bestreden) overweging van het hof dat de schuld aan de bank op 16 juli 1998 ƒ 42.000,- bedroeg en op 20 juli 1998 was omgezet in een positief saldo van ƒ 17.753,- (rov. 2.2). Op grond hiervan is 's hofs bestreden overweging niet toereikend gemotiveerd, nu niet kan worden uitgesloten dat [verweerder] gelet op het krediet bij de bank, zoals [eiseres] heeft betoogd, vóór 16 juli 1998 haar vorderingen zonder meer had kunnen betalen.
2.6 De stelling van [verweerder] dat de brief van 16 juli 1998 aperte onjuistheden bevat en daarom aan die brief weinig waarde kan worden gehecht(8), kan in cassatie geen gewicht in de schaal leggen. De door [verweerder] gestelde onjuistheden betreffen immers niet dit in cassatie bestreden punt. Integendeel, [verweerder] heeft min of meer bevestigd dat het krediet op 16 juli 1998 door de bank is opgezegd.(9) Ook de alternatieve interpretaties die [verweerder] in de schriftelijke toelichting naar voren brengt, zijn niet sterk. Dat de woorden 'met onmiddellijke ingang' in de brief van 16 juli 1998 doelen op de reeds op 9 (of 10) juli 1998 mondeling meegedeelde beëindiging die op dat moment met onmiddellijke ingang inging, is niet te rijmen met het in die brief ten aanzien van de sommatie van [A] tweede voorkomende 'met onmiddellijke ingang'. In de lezing van [verweerder] zouden de zelfde, kort na elkaar gebruikte woorden 'met onmiddellijke ingang' op verschillende tijdstippen betrekking hebben. Dat ook het gebezigde 'tot die tijd' in de verklaring van [betrokkene 2] betrekking kan hebben op de mondelinge opzegging is gezocht. Dat [A] er slecht voor stond en de opzegging van de kredietfaciliteit slechts een kwestie van tijd was, verklaart (ook) de schriftelijke bevestiging na de eerder mondeling meegedeelde opzegging. Onderdeel 1 treft derhalve doel.
2.7 De onderdelen 2 en 3 bevatten op het eerste onderdeel voortbouwende klachten tegen rov. 2.3, 2.4 en 2.5 respectievelijk rov. 2.6 van het eindarrest van het hof. Deze overwegingen kunnen in cassatie evenmin stand houden, nu zij berusten op de - hierboven uiteengezette onbegrijpelijke - veronderstelling dat [A] vanaf 9 of 10 juli 1998 geen betalingen meer kon verrichten van haar bankrekening.
2.8 De onderdelen 4 t/m 7 bevatten klachten gericht tegen rov. 3.5 resp. 3.7 t/m 3.9. Deze klachten kunnen naar mijn mening niet tot cassatie leiden en nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zodat zij met toepassing van art. 81 RO Pro kunnen worden afgedaan. Ik merk over deze onderdelen het volgende op.
2.9 Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.5 en klaagt erover dat het daarin vervatte oordeel van het hof onbegrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de wezenlijke stelling van [eiseres], dat [verweerder] aan een derde slechts een gedeelte van het aan hem verschuldigde bedrag heeft betaald en dat deze derde daarna de koopovereenkomst heeft ontbonden, van welke stelling [eiseres] ook bewijs heeft aangeboden.
2.10 Uit het door [eiseres] bij repliek in eerste aanleg (nr. 42-45) gestelde en door [verweerder] bij dupliek (nr. 10) betwiste relaas(10), zoals het hof dat in rov. 3.2, 3.4 en 3.5 (onbestreden) heeft weergegeven, heeft het hof overwogen dat [eiseres] zijn stelling onvoldoende heeft onderbouwd, doordat hij heeft verzuimd concreet aan te geven wie die derde is (rov. 3.4). Verder heeft het hof overwogen dat [eiseres] de door [verweerder] gestelde mededelingen aan de twee schuldeisers [B] en [C] en de aan hen verrichte betalingen op 11 en 28 mei 1998 niet gemotiveerd heeft betwist. Uit de stellingen over en weer heeft het hof afgeleid dat [verweerder] aan [B] heeft meegedeeld dat de oorzaak van het niet betalen van [A] van tijdelijke aard was en dat A. [B] B.V. op 11 mei 1998 is betaald (rov. 3.5).
2.11 Dat [A] ten aanzien van [B] een restantbedrag van ƒ 69.000,- onbetaald heeft gelaten, zoals [eiseres] bij repliek heeft gesteld, is door [verweerder] niet betwist.(11) De mededelingen van [verweerder] aan [B] in aanmerking genomen, is dit onbetaald gelaten bedrag naar het kennelijke oordeel van het hof niet voldoende voor de stellingen van [eiseres] dat voor [A] ten tijde van de leveringen aan [eiseres] voorzienbaar was dat [eiseres] niet zou kunnen worden betaald. De stelling met betrekking tot de door [B] ontbonden koopovereenkomsten met [A] heeft het hof kennelijk eveneens onvoldoende aannemelijk geacht, gelet op de mededelingen van [verweerder] aan [B] en de aan A. [B] B.V. verrichte betalingen en het verweer van [verweerder] in eerste aanleg dat zij door de verslechterde marktpositie van enkele vrachten heeft afgezien. Om die reden is het hof ook niet aan het bewijsaanbod van [eiseres] toegekomen. Dit onderdeel faalt derhalve.
2.12 Onderdeel 5 keert zich tegen rov. 3.7, waarin het hof heeft overwogen dat op geen enkele wijze is gebleken dat de dramatische daling van de marktprijzen van uien voorzienbaar zou zijn. Volgens het onderdeel is deze overweging onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof zich geen rekenschap heeft gegeven van de essentiële en uitvoerig geadstrueerde stellingen van [eiseres]. Ook rov. 3.10, waarin het hof heeft overwogen dat [eiseres] geen relevante feiten heeft gesteld die bewijs behoeven en aldus aan het bewijsaanbod van [eiseres] is voorbijgegaan, is volgens het onderdeel in dit licht onbegrijpelijk.
2.13 Ter bestrijding van de subsidiaire vordering van [eiseres] heeft [verweerder] aangevoerd dat ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten de vooruitzichten met betrekking tot de te realiseren verkoopopbrengsten vanwege de stijgende verkoopprijzen vrij hoog waren en geen reden bestond om eraan te twijfelen dat [A] haar verplichtingen uit hoofde van de door haar aangegane overeenkomsten niet zou kunnen nakomen. Tegen deze gunstige verwachtingen in is de uienprijs vanaf half juni 1998 van de ene op de andere dag in elkaar gezakt. Deze verslechterende prijsontwikkeling van de uienmarkt werd door geen van de partijen voorzien. Hierdoor kon [A] de gekochte partijen alleen met groot verlies van de hand doen.(12)
2.14 [Eiseres] heeft betwist dat de uienmarkt volledig is ingezakt is en dat dit zou blijken uit de door [verweerder] overgelegde producties. De dalende prijs betreft een gemiddelde prijs, terwijl de door [eiseres] aan [A] verkochte en geleverde uien kwalitatief zeer goed waren en een hoge opbrengst voor [A] konden opleveren. Uit de administratie van [A] is gebleken dat [A] de uien van [eiseres] in de periode van 26 mei tot en met 17 juni 1998 direct voor prima prijzen aan derden heeft doorverkocht.(13)
2.15 De overweging van het hof dat de marktprijzen voor uien in juni 1998 dramatisch zijn gedaald, is niet uit de lucht gegrepen, wat er ook zij van de kwalificatie 'dramatisch'. Dat is een waardering van de gedingstukken die aan het hof als feitenrechter is voorbehouden. Naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof zijn de door [verweerder] als productie overgelegde artikelen uit het blad Boerderij met betrekking tot de uienprijsontwikkelingen en zijn stellingen dienaangaande voldoende overtuigend, terwijl de stukken van [eiseres] ook blijk geven van een zekere prijsdaling.(14) Op deze grond kon het hof ook voorbijgaan aan het aanbod om een deskundige op het gebied van uien als getuige te horen. De stelling dat de door [eiseres] geleverde uien direct voor een goede prijs zijn doorverkocht, is verder niet relevant in het kader van de subsidiair ingestelde vordering. Dat [A] de door [eiseres] geleverde uien van de hand heeft gedaan voordat de (dramatische) prijsdaling inzette, kan immers niet bijdragen aan de stelling dat [verweerder] als bestuurder van [A] bij het sluiten van de overeenkomsten c.q. ten tijde van de leveringen aan [A] wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [A] niet of niet binnen redelijke termijn aan haar verplichtingen kon voldoen. Integendeel, de prima prijzen waarvoor [A] de van [eiseres] geleverde uien aan derden heeft kunnen doorverkopen stonden op de (voor de beoordeling van de subsidiaire vordering) relevante tijdstippen kennelijk niet aan een verantwoorde transactie met [eiseres] in de weg. Onderdeel 5 faalt mitsdien.
2.16 Onderdeel 6 klaagt dat rov. 3.8 onbegrijpelijk is, omdat zonder nadere motivering die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het enkele gegeven dat het banksaldo van [A] op 20 juli 1998 gunstiger was dan dat op 29 april 1998, betekent dat op laatstgenoemd moment voor [A] voorzienbaar was dat er nog tonnen in guldens op de bankrekening van [A] binnen zouden komen.
2.17 Hoewel het hof heeft nagelaten aan te geven op grond waarvan deze 'tonnen in guldens' in de tussenliggende periode verwacht werden, ligt in het arrest (met name in rov. 3.1 en 3.9) besloten dat het enkele feit dat de schuld van [A] aan de bank op 29 april 1998 ƒ 236.994,- bedroeg, niet voldoende is om te oordelen dat [verweerder] ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten met [eiseres] c.q. ten tijde van de leveringen door [eiseres] wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat [A] niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen jegens [eiseres] kon voldoen. Naar het oordeel van het hof (rov. 3.9) heeft [eiseres] geen nadere feiten gesteld die dit oordeel zouden kunnen dragen en geeft het toegenomen saldo op de bankrekening van [A] er in elk geval blijk van dat van het door [eiseres] aan [verweerder] gemaakte verwijt geen sprake is. In dit licht bezien, kan 's hofs overweging in stand worden gelaten en faalt dit onderdeel.
2.18 Onderdeel 7 keert zich met een motiveringsklacht tegen rov. 3.9, omdat het hof voorbij is gegaan aan een door [eiseres] in het geding gebrachte verklaring van [betrokkene 4].
2.19 Ook deze klacht mist doel in het licht van het hierover in feitelijke instanties gevoerde debat. De verklaring van [betrokkene 4], waarop het onderdeel doelt, heeft [verweerder] overgelegd in het kader van zijn verweer dat [A] door een keten van gebeurtenissen in een deplorabele financiële situatie terecht was gekomen. In verband met de verslechterende vermogenspositie en de sombere vooruitzichten hoopte [verweerder] de nog uitstaande crediteuren vanuit [A] te kunnen voldoen uit de opbrengst van de machines. De verklaring van [betrokkene 4] strekt ertoe aan te tonen dat de machines niet op korte termijn verkocht konden worden.(15) Deze op 27 december 1999 gedateerde verklaring luidt:
'Ondergetekende bevestigt hierbij dat S. [verweerder] medio Juni 1998 mij heeft verzocht te bemiddelen in de verkoop van alle machines van [A] BV te [plaats] zoals gezien op het bedrijf aan de [a-straat 1] te [plaats]. Echter op korte termijn was dit niet te realiseren, mede om dat gebruikte machines een weinig handelswaarde hebben,
Gezocht dient te worden naar potentiële kopers.'
2.20 [Eiseres] heeft uit deze verklaring afgeleid dat [verweerder] kennelijk al vóór medio juni 1998 besloten had om de bedrijfsactiviteiten te beëindigen, aangezien hij toen voornemens was al zijn machines aan derden te verkopen en te leveren, welke stelling volgens [eiseres] van belang is in het kader van zijn subsidiaire vordering.(16) [verweerder] heeft deze stelling van [eiseres] als niet concludent en onnavolgbaar bestreden. Daarbij heeft [verweerder] betwist dat de verkoop en de levering van de machines een staking van de bedrijfsexploitatie van [A] zou betekenen en herhaalde hij zijn bedoeling om met de verkoop van de machines de crediteuren te voldoen. Een afstoting van bedrijfsactiviteiten is iets anders dan het staken van de bedrijfsexploitatie en ook al zou het wel zover zijn gekomen, aldus [verweerder], dan nog doet dat niet af aan de inschatting die hij als ondernemer maakte om de nog uitstaande crediteuren te voldoen uit de opbrengst van de machines teneinde op die wijze in feite de onderneming van [A] correct te vereffenen zonder dat het tot een faillissement zou komen.(17) Hiertegen heeft [eiseres] ingebracht dat [verweerder] op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat hij uit de opbrengst van de machines de facturen van [eiseres] had kunnen betalen.(18)
2.21 Het hof heeft in de verklaring van [betrokkene 4] kennelijk geen door [eiseres] voldoende aannemelijk gemaakte omstandigheid gezien op grond waarvan vaststaat dat het voor [A] voorzienbaar was dat de facturen van [eiseres] niet konden worden betaald. Gelet op de stellingen over en weer is niet onbegrijpelijk dat het hof aan deze verklaring is voorbijgaan. Het moment waarop [verweerder] de opdracht tot bemiddeling bij de verkoop van de machines heeft gegeven, is door [eiseres] vervroegd van medio juni 1998, zoals [betrokkene 4] heeft verklaard, naar begin juni 1998, waarbij [eiseres] bovendien aanvoerde dat [verweerder] met dit voornemen dus al in april/mei bezig was.(19) Hoewel de stelling van [eiseres] bij repliek, dat niet aannemelijk is dat [verweerder] het besluit tot verkoop van de machines van de ene op de andere dag heeft genomen, niet ongegrond voorkomt, heeft zij deze stelling niet eerder voor het hof geponeerd. Ook anderszins heeft [eiseres] niet voldoende krachtig naar voren gebracht dat het besluit de machines ter verkoop aan te bieden door [verweerder] reeds vóór medio juni 1998 was genomen en ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten c.q. de leveringen van [eiseres] een aanwijzing vormde dat [verweerder] zich realiseerde dat [A] niet aan haar financiële verplichtingen jegens [eiseres] kon voldoen. Daarbij komt dat [verweerder] de door [eiseres] gesuggereerde intentie dat de verkoop van de machines verband hield met een voorgenomen beëindiging van de bedrijfsactiviteiten gemotiveerd heeft weersproken. Dit is ook het geval met de stelling van [eiseres], dat de machines niet voldoende zouden opbrengen om de facturen van [eiseres] te betalen, door erop te wijzen dat [verweerder] minstens drie ton voor de machines mocht verwachten.(20) Tegenover de gemotiveerde betwisting van [verweerder] leveren de stellingen van [eiseres] met betrekking tot de verklaring van [betrokkene 4] naar het kennelijke oordeel van het hof dus geen nader relevant feit op, waaruit voldoende aannemelijk blijkt dat [verweerder] ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten met [eiseres] c.q. ten tijde van de leveringen door [eiseres] wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat [A] niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen jegens [eiseres] kon voldoen. Het onderdeel faalt derhalve.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie rov. 2a t/m j van het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 18 november 1998 en rov. 1 en 3 van het arrest van het Hof Den Haag van 30 november 2004. De in hoger beroep in grief I bestreden vaststelling van enkele feiten heeft het hof gedeeltelijk gegrond bevonden.
2 Het vonnis van de Rechtbank Rotterdam vermeldt abusievelijk 18 november 1998 als datum.
3 Conclusie van repliek, productie 12. De brief is ook als productie 1 overgelegd bij memorie na gehouden enquête.
4 Schematische pleitnotities zijdens [verweerder], p. 3 en 7. Zie ook de memorie van grieven, nr. 13 en 22.
5 Antwoordmemorie na comparitie, productie V. Zie hieromtrent ook nr. 63-78 van deze memorie. De verklaring van [betrokkene 2] is ook overgelegd als productie 4 bij memorie na gehouden enquête.
6 Zie onder meer memorie van antwoord, nr. 94; memorie na gehouden comparitie van partijen, nr. 29.
7 Zie onder meer antwoordmemorie na comparitie, nr. 69-77; memorie na enquête, nr. 29 e.v.
8 Zie de memorie na enquête, nr. 47 e.v., waarnaar in de schriftelijke toelichting onder nr. 11 wordt verwezen.
9 Zie nr. 95 van de antwoordmemorie na comparitie.
10 In hoger beroep door [eiseres] herhaald in de memorie van antwoord, nr. 89-90 en de memorie na gehouden comparitie van partijen, nr. 70. Zie voor de stellingen van [verweerder] verder de pleitnotities in eerste aanleg, nr. 6 en in hoger beroep de antwoordmemorie na comparitie, nr. 91 en 100.
11 Zie de conclusie van repliek, nr. 43 en de antwoordmemorie na comparitie, nr. 91.
12 Conclusie van antwoord, nr. 6 en 7 met bijbehorende producties II-VII; conclusie van dupliek, nr. 3, 5-6; memorie van grieven, nr. 7-8 en 21; antwoordmemorie na comparitie, nr. 102-104 en de producties Y en Z.
13 Conclusie van repliek, nr. 12-19; Pleitnotities in eerste aanleg, p. 2 en 4; memorie van antwoord, nr. 41-65; memorie na gehouden comparitie, nr. 46-54; akte houdende uitlating producties, nr. 28-29.
14 Zie de conclusie van repliek, nr. 14-15, 19 en productie 9; memorie van antwoord, nr. 45-46, 59-60; memorie na gehouden comparitie, nr. 50, 52.
15 Memorie van grieven, nr. 10-12. De verklaring van [betrokkene 4] is daarbij als productie A in het geding gebracht.
16 Memorie van antwoord, nr. 67. Zie ook de memorie na gehouden comparitie van partijen, nr. 19, 22, en 65.
17 Antwoordmemorie na comparitie, nr. 42 en 54.
18 Memorie na gehouden comparitie van partijen, nr. 22; akte houdende uitlating producties, nr. 17.
19 Memorie na gehouden comparitie van partijen, nr. 65.
20 Antwoordmemorie na comparitie, nr. 43-53.