Conclusie
10/01163
mr. M.H. Wissink
Zitting: 20 mei 2011
Conclusie inzake:
De vereniging Zuidelijke land- en tuin-bouworganisatie h.o.d.n. ZLTO advies
(hierna: ZLTO)
tegen
N.V. Interpolis Schade
(hierna: Interpolis)
1. Het tijdig(1) ingestelde cassatieberoep richt zich tegen het oordeel van het hof in het arrest van 17 november 2009 gewezen in de vrijwaringszaak tussen ZLTO en Interpolis. De hoofdzaak is aanhangig bij de Hoge Raad onder zaaknummer 10/00760, waarin ik heden eveneens concludeer. Tegen Interpolis is in cassatie verstek verleend.
2. Het middel strekt ertoe dat voor het geval het cassatieberoep in de hoofdzaak tot vernietiging van het arrest in de hoofdzaak leidt, ook het arrest in de vrijwaringszaak moet worden vernietigd nu de enige grondslag van de afwijzing van de vordering in de vrijwaringszaak was dat ZLTO daarbij geen belang had omdat de tegen haar ingestelde vordering in de hoofdzaak was afgewezen. Conform de heersende rechtsopvatting wordt dit opgevat als een voorwaardelijk cassatieberoep.(2)
3. Mijn conclusie in de hoofdzaak strekt tot verwerping. Voor het geval Uw Raad tot die beslissing zou komen, ontbreekt belang bij het middel in de vrijwaringszaak, zoals het middel zelf ook aangeeft, en dient het beroep in de vrijwaringszaak verworpen te worden.
4. Voor het geval Uw Raad in de hoofdzaak tot een andere beslissing komt dan waartoe ik heb geconcludeerd wat betreft de in die zaak aangevoerde middelonderdelen 1 en/of 2, dan acht ik het cassatiemiddel in deze vrijwaringszaak gegrond. Immers, het hof heeft in rov. 8.1 geoordeeld dat de vrijwaringsprocedure een voorwaardelijk karakter heeft: alleen ingeval in de hoofdzaak in hoger beroep een ander resultaat wordt bereikt dan in eerste aanleg, wordt het hoger beroep in de vrijwaring relevant. Die situatie deed zich niet voor, zodat ZLTO geen belang had bij het hoger beroep, aldus het hof. Indien de onderdelen 1 en/of 2 van het cassatieberoep in de hoofdzaak slagen, ontvalt deze grond aan 's hofs oordeel. De vrijwaringszaak zal alsdan opnieuw dienen te worden beoordeeld.
5. Dit geldt niet indien alleen onderdeel 3 van het cassatiemiddel in de hoofdzaak doel treft. Indien de onderdelen 1 en 2 van dat middel beide geen doel treffen, dan blijft 's hofs afwijzing van de vordering in de hoofdzaak in stand en daarmee ook 's hofs daarop voortbouwende oordeel in rov. 8.1 in de vrijwaringsprocedure. In zoverre is het standpunt in het onderhavige cassatieberoep in de vrijwaring - dat voor zover het cassatieberoep van [betrokkene] (in de hoofdzaak) tot vernietiging leidt ook het arrest in de vrijwaring dient te worden vernietigd aangezien de enige grondslag daarvan is dat de vordering in de hoofdzaak tegen ZLTO is afgewezen - in zijn algemeenheid niet juist; dit geldt alleen bij het slagen van de onderdelen 1 en/of 2. Indien slechts onderdeel 3 van het cassatieberoep in de hoofdzaak doel treft, dient het cassatieberoep in de vrijwaringszaak daarom te worden verworpen.
6. Wanneer de hoofdzaak en de vrijwaringszaak bij één arrest zouden worden beslist, zou Uw Raad in het bij 3 bedoelde geval in de vrijwaringszaak ook kunnen volstaan met de overweging, dat het middel geen bespreking behoeft omdat de voorwaarde waaronder het is ingesteld niet is vervuld en een uitspraak over de kosten achterwege kan blijven.(3)
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 De cassatiedagvaarding is op 2 maart 2010 uitgebracht, terwijl ingevolge artikel 402 lid 3 Rv Pro beroep in cassatie kon worden ingesteld tot 16 april 2010 (het moment dat in de hoofdzaak in cassatie de conclusie van antwoord is genomen).
2 HR 26 maart 1993, LJN: ZC0904, NJ 1993, 613; A-G Strikwerda, conclusie sub 2.2 voor HR 29 september 1989, LJN: AD0897, NJ 1990, 350 m.nt. JBMV.
3 HR 26 maart 1993, LJN: ZC0904, NJ 1993, 613, rov. 5.