Conclusie
Zaaknr. 10/01610
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 20 mei 2011
Conclusie inzake:
[Eiseres]
tegen
[Verweerster]
1. Feiten(1)
1.1 Eiseres in cassatie, [eiseres], heeft in de persoon van haar directeur [betrokkene 1] sinds december 1995 advieswerkzaamheden verricht ten behoeve van [A] (hierna: [A] eenmanszaak). Deze werkzaamheden werden verricht in opdracht en voor rekening van [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) gedurende drie dagen per week.
1.2 [Eiseres] heeft daarnaast in 1996 en 1997 werkzaamheden verricht ten behoeve van [B] (hierna: [B] eenmanszaak), onder welke naam [betrokkene 2] ook werkzaamheden verrichtte.
1.3 Per 26 maart 1996 heeft [betrokkene 2] de activa van [verweerster], inclusief goodwill en handelsnaam, gekocht van de curator in het faillissement van deze vennootschap.
1.4 In juli 1996 zijn opgericht KoHo B.V., KoHa B.V. en [C] B.V. (hierna: [C] B.V.). Laatstgenoemde vennootschap is inmiddels failliet gegaan.
1.5 In mei 1997 heeft KoHo B.V. aandelen in Stuw B.V. gekocht. In juni 1997 zijn de statuten van Stuw B.V. gewijzigd en kreeg de vennootschap de naam "[verweerster]". Deze vennootschap is thans verweerster in cassatie, hierna [verweerster] genoemd.
1.6 Per 1 januari 1998 verrichtte [betrokkene 5] advieswerkzaamheden voor [verweerster] op fulltime basis tegen een vaste beloning van ƒ 10.000,- plus BTW per maand.
1.7 In augustus 1999 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 5] een gesprek gevoerd met [betrokkene 3] van de ABN AMRO te Krimpen aan den IJssel. In dat gesprek is de zorgelijke financiële situatie van [verweerster] aan de orde geweest.
1.8 De facturen van [eiseres] zijn tot en met augustus 1999 zonder protest ontvangen en betaald door [verweerster].
1.9 [Eiseres] heeft [verweerster] de factuur over de maand september 1999 ten bedrage van ƒ 11.750,- (inclusief BTW) ter hand gesteld. Bij brief van 2 november 1999 heeft [verweerster] de factuur over september 1999 betwist. [Verweerster] heeft de factuur onbetaald gelaten.
1.10 [Eiseres] heeft de relatie met [verweerster] met ingang van 1 oktober 1999 beëindigd. Na het vertrek van [eiseres] heeft [verweerster] administratiekantoor [D] c.s. ingeschakeld.
1.11 In oktober 1999 heeft de Belastingdienst/Ondernemingen Rotterdam 2 een onderzoek ingesteld naar de samenstelling van de balanspost Belastingschuld van [B] eenmanszaak en [A] eenmanszaak. Dit onderzoek heeft geleid tot een rapport van 9 juli 2001 waarvan de bevindingen in rechtsoverweging 7.12 van het tussenvonnis van de rechtbank Rotterdam van 18 juni 2003 zijn geciteerd. De boekhouding was niet op orde. De belastingdienst heeft boetes opgelegd en heffingsrente in rekening gebracht.
1.12 De Belastingdienst/Ondernemingen Rotterdam 2 heeft in oktober 1999 tevens een onderzoek ingesteld naar KoHo B.V., KoHa B.V. en [verweerster]. Ook van dit onderzoek is op 9 juli 2001 een rapport uitgebracht. Met betrekking tot [verweerster] wordt in dit rapport onder meer het volgende vermeld:
"4.3 Balanspost omzetbelasting
Volgens de voorlopige jaarrekening 1998 bedraagt de schuld omzetbelasting per 31-12-1998 f 23.045,-. Voor dit bedrag is door [verweerster] geen suppletieaangifte ingediend. Daarom is een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd. Het gaat hierbij om een bedrag van f. 23.045,- over het jaar 1998.
4.4 Boete
In de kennisgevingen van 4 januari 2000 is het voornemen tot het opleggen van de boete meegedeeld. Ook de grond voor het opleggen van de boete is hierin opgenomen. Op 8 mei 2000 is bij de naheffingsaanslag een begeleidende brief inzake de boete verzonden.
6. Slotopmerkingen
Indien [betrokkene 2] en zijn adviseur [betrokkene 4] met de bevindingen van het onderzoek en de in dit rapport vastgelegde cijfermatige uitwerking akkoord gaan, dienen zij de bijgaande brief voor akkoord te tekenen. De afspraken hebben met name betrekking op de volgende zaken:
(...)
Het bezwaarschrift tegen aanslag omzetbelasting 1998 t.n.v. [verweerster] wordt ingetrokken."
1.13 Bij kennisgeving van 4 januari 2000 heeft de inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen Rotterdam 2 [verweerster] onder meer bericht:
"Op 19 oktober 1999 heb ik u op uw bedrijfsadres bezocht om volgens afspraak een boekenonderzoek in te stellen. Helaas bleek het niet mogelijk dit onderzoek te beginnen, omdat u niet over de volledige administratie beschikte en niet alle aansluitingsberekeningen voorhanden waren. Aan de hand van de wel op het bedrijfsadres aanwezige jaarstukken en overige bescheiden van [verweerster], heb ik geconstateerd dat de op de balans gereserveerde omzetbelasting niet is afgedragen dan wel in een suppletieaangifte is aangegeven en afgedragen. (...) Volgens de jaarrekening 1998 bedraagt de schuld omzetbelasting per 31-12-1998 f. 23.045,- (...)
Daarom zal ik voor dit bedrag een naheffingsaanslag omzetbelasting opleggen."
Voorts heeft de inspecteur in die kennisgeving zijn voornemen kenbaar gemaakt om ter zake een boete aan [verweerster] op te leggen.
1.14 Op 30 mei 2000 is aan [verweerster] een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ter hoogte van voornoemd bedrag, vermeerderd met een boete van ƒ 5.761,- en heffingsrente van ƒ 974,-.
2. Procesverloop(2)
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 22 december 1999 heeft [eiseres] [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en heeft daarbij gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 11.750,- - terzake van de factuur van [eiseres] over september 1999 -, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
2.2 [Verweerster] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie - na wijziging van eis - (i) een verklaring voor recht gevorderd dat [eiseres] aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] lijdt en nog zal lijden alsmede (ii) gevorderd dat [eiseres] wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die [verweerster] lijdt en nog zal lijden, op te maken bij staat en te vermeerderen met wettelijke rente en (iii) een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerster] de tussen partijen gesloten overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden betreffende de periode vanaf 1 december 1995, althans vanaf 1 januari 1998.
[Eiseres] heeft de vordering in reconventie gemotiveerd bestreden.
2.3 Na verdere stukkenwisseling en een comparitie van partijen heeft de rechtbank bij vonnis van 18 juni 2003 - voor zover thans van belang - in conventie de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten van ƒ 1.500,- afgewezen en in reconventie [verweerster] opgedragen te bewijzen dat [eiseres] aansprakelijk is voor de naheffingen en boetes die de fiscus heeft opgelegd aan [verweerster] eenmanszaak en aan [A] eenmanszaak. Aan [eiseres] werd opgedragen te bewijzen dat zij nooit de (eind)verantwoordelijkheid heeft gedragen voor het tijdig en correct uitvoeren van de belastingaangiftes van de in het vonnis genoemde vennootschappen.
2.4 Na getuigenverhoor en verdere stukkenwisseling heeft de rechtbank bij eindvonnis van 4 augustus 2004 [verweerster] in conventie veroordeeld om aan [eiseres] een bedrag van ƒ 11.750,- vermeerderd met rente te betalen en in reconventie de vordering van [verweerster] afgewezen.
2.5 [Verweerster] is, onder aanvoering van vijf grieven, van genoemd eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.
[Eiseres] heeft de grieven bestreden en, onder aanvoering van één grief, incidenteel appel ingesteld tegen het eindvonnis van 4 augustus 2004.
2.6 Bij tussenarrest van 7 februari 2008 heeft het hof de zaak in het principaal appel naar de rol verwezen voor nadere aktewisseling. Vervolgens heeft het hof bij eindarrest van 8 december 2009 in het principaal appel het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd met uitzondering van de proceskostenveroordeling en in zoverre dit vonnis vernietigd. Voorts heeft het hof bedoeld vonnis vernietigd voor zover gewezen in reconventie, en in zoverre opnieuw rechtdoende [eiseres] veroordeeld om aan [verweerster] een bedrag van € 25.701,66, vermeerderd met wettelijke rente, te betalen. Ten slotte heeft het hof in het incidenteel appel de vordering afgewezen.
2.7 [Eiseres] heeft tegen beide arresten tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.
Tegen [verweerster] is verstek verleend.
[Eiseres] heeft afgezien van het geven van schriftelijke toelichting.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bevat vier klachten, waarbij de laatste drie voortbouwen op (het slagen van) de eerste klacht.
Deze eerste klacht is gericht tegen de rechtsoverwegingen 9, 17, 19 en 22-24 van het eindarrest waarin het hof heeft geoordeeld over de door [verweerster] geleden schade door een tekortkoming van [eiseres]. Dienaangaande heeft het hof in rechtsoverweging 10 van het tussenarrest van 7 februari 2009 als volgt geoordeeld:
"Uit het rapport van de fiscus van 9 juli 2001 over de eenmanszaken blijkt dat de naheffingsrente en de boetes aan de eenmanszaken in rekening zijn gebracht omdat verzuimd is de noodzakelijk gebleken suppletieaangiften te doen ter zake van de blijkens de jaarrekeningen van 1997 over de jaren 1996 en 1997 verschuldigde loon- en omzetbelasting.
Het hof is van oordeel dat het doen van deze suppletieaangiften gerekend moet worden tot de taak van [verweerster], nog daargelaten of de noodzaak om een suppletieaangifte te doen niet reeds een tekortkoming in het doen van aangifte impliceert. Nu [verweerster] ter zake tekort geschoten is, had [betrokkene 2] als exploitant van de eenmanszaken - anders dan [verweerster] meent - wel degelijk schadevorderingen op [verweerster]."
3.2 Volgens de klacht heeft het hof bij de veroordeling van [eiseres] tot betaling van de fiscale boetes aan [verweerster] miskend dat [eiseres] in punt 8 van haar pleitnota in appel heeft aangevoerd dat ook al zou sprake zijn van een toerekenbare tekortkoming van [eiseres], deze nog geen schadevergoedingsplicht meebrengt omdat [verweerster] door die tekortkoming geen schade heeft geleden en dat [verweerster], die daartoe wel de gelegenheid heeft gehad, daartegen geen verweer heeft gevoerd. Het hof had, aldus de klacht, op deze stelling van [eiseres] moeten responderen en had moeten terugkomen op zijn - hiervoor geciteerde -oordeel onder 10 van het tussenarrest.
3.3 Voor zover de klacht ervan uitgaat dat [verweerster] ten aanzien van het causale verband geen verweer heeft gevoerd, mist zij feitelijke grondslag. [Verweerster] heeft in haar schriftelijke pleitnota met repliek gewezen op de evidentie tussen het causale verband tussen het niet tijdig doen van aangiften en de om die reden opgelegde boetes(4).
3.4 Voor zover de klacht ervan uitgaat dat het hof niet op de stellingen van [eiseres] is ingegaan, mist zij eveneens feitelijke grondslag. De klacht verwijst naar hetgeen [eiseres] bij schriftelijk pleidooi heeft aangevoerd:
"Daarnaast moet worden opgemerkt, dat ook wanneer [eiseres] de suppletieaangiften destijds wél had ingediend de schade waarvan thans de vergoeding wordt gevorderd door [betrokkene 2] zou zijn geleden. [betrokkene 2] was immers toentertijd niet in staat de met de suppletieaangiften corresponderende aanslagen te betalen, zodat hij wegens de wanbetaling van die aanslagen zonder meer eenzelfde boete en heffingsrente opgelegd zou hebben gekregen. Er is derhalve, kort gezegd, geen causaal verband tussen de beweerdelijke tekortkoming van [eiseres] en de schade waarvan de vergoeding wordt gevorderd.(5)"
3.5 Echter, [eiseres] had in een eerdere fase van de appelprocedure het volgende opgemerkt(6):
"Tot slot merkt [eiseres] voor de goede [orde] nog eens op, dat de schade die [verweerster] en/of [betrokkene 2] stellen te hebben geleden uitsluitend door de fiscus opgelegde boetes kan betreffen. Belastingschulden an sich kunnen immers niet als schade worden gekwalificeerd, hetgeen naar de mening van [eiseres] ook geldt voor eventueel door de fiscus in rekening gebrachte heffingsrente; doordat verschuldigde belastingen niet of niet op tijd door [verweerster] zijn betaald heeft [verweerster] gedurende die periode ook een betere liquiditeitspositie gehad, zodat de door de fiscus berekende heffingsrente als het ware "wegvalt" tegen het rentevoordeel dat [verweerster] heeft genoten door de te late betaling."
3.6 Met betrekking tot de toerekenbare tekortkoming van [eiseres] jegens [verweerster] en/of [betrokkene 2] bestaand uit het niet tijdig doen van aangiften, heeft het hof in de rechtsoverwegingen 2 en 7.1 van zijn eindarrest zijn bindende eindbeslissing in rechtsoverweging 8 van zijn tussenarrest uitdrukkelijk gehandhaafd en herhaald dat het tot de taak van [eiseres] behoorde om tijdig (suppletie)aangiften te doen en dat [eiseres], nu zij dat heeft nagelaten, aansprakelijk is voor de schade die [verweerster] dientengevolge heeft geleden.
Vervolgens heeft het hof in de rechtsoverwegingen 8 en 9 van zijn eindarrest het standpunt van [eiseres] onderschreven dat de door [verweerster] geleden schade slechts de door de belastinginspecteur opgelegde boetes kan betreffen en niet de heffingsrente en heeft het hof in rechtsoverweging 17 (nogmaals) overwogen dat de schade die [betrokkene 2] en [verweerster] hebben geleden, bestaat uit de boetes die de fiscus hun heeft opgelegd. Daaruit blijkt bovendien dat het hof wel degelijk op de stellingen van [eiseres] heeft gerespondeerd.
3.7 Nu de eerste klacht faalt, behoeven de overige klachten geen behandeling meer en dient het cassatieberoep te worden verworpen. Dit kan m.i. met toepassing van art. 81 RO Pro.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie de door de rechtbank Rotterdam in haar tussenvonnis van 18 juni 2003 vastgestelde feiten (rov. 2), waarvan ook het hof is uitgegaan (zie rov. 3), alsmede de aanvullende feitenvaststelling van het hof in het tussenarrest van 7 februari 2008 (rov. 3.1-3.5).
2 Sterk verkort weergegeven. Zie voor het volledige procesverloop in eerste aanleg de vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 18 mei 2000, 18 juni 2003 (rov. 1.1) en 4 augustus 2004 (rov. 1) en voor het volledige procesverloop in appel de thans bestreden arresten van het hof Den Haag.
3 De cassatiedagvaarding is op 8 maart 2010 uitgebracht.
4 Schriftelijke pleitnota 10 februari 2009, nr. 29.
5 Pleitaantekeningen mr. A.C.M. Verhoeven van 10 februari 2009, nr. 8, p. 3-4.
6 Antwoordakte van 5 juni 2008 onder 2.6.