Conclusie
Nr. 10/02911
Mr. Aben
Zitting 7 juni 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 29 maart 2010 het vonnis van de rechtbank te Rotterdam van 10 december 2008 onder aanvulling van gronden bevestigd. Het hof heeft de verdachte ter zake van de bij dat vonnis bewezen verklaarde feiten, gekwalificeerd als onder 1. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en onder 2. "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C van de Opiumwet gegeven verbod", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden.
2. Namens de verdachte is er beroep in cassatie ingesteld. Mr. P.H. Ruys, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingediend, houdende één middel van cassatie.
3.1. Ik zal het middel, gelet op de toelichting, aldus verstaan dat het primair opkomt tegen 's hofs beslissing om af te zien van de oproeping van de niet-verschenen getuige [betrokkene 1] en subsidiair bezwaar maakt tegen het tot het bewijs bezigen van de verklaring die deze [betrokkene 1] op 1 oktober 2008 bij de politie heeft afgelegd.
3.2. Op grond van de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding kan omtrent het in hoger beroep(1) door de verdediging gedane verzoek om [betrokkene 1] als getuige te horen het volgende worden vastgesteld. Bij appelschriftuur d.d. 29 december 2008 heeft de raadsman van de verdachte verzocht om, naast nog zeven andere personen, [betrokkene 1] als getuige te horen. Uit het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 27 juli 2009 kan worden afgeleid dat het openbaar ministerie op 14 juli 2009 schriftelijk heeft gereageerd op dit bij appelschriftuur gedane verzoek en dat de advocaat-generaal zich niet heeft verzet tegen oproeping van [betrokkene 1].(2) Vervolgens heeft het hof een aantal van de bij appelschriftuur gedane getuigenverzoeken toegewezen, waaronder ook die met betrekking tot [betrokkene 1]. Daartoe heeft het hof het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst en heeft het de zaak verwezen naar de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam teneinde een vijftal getuigen - waaronder dus ook [betrokkene 1] - te horen. Uit de 'RC-stukken' kan worden afgeleid dat [betrokkene 1] tegen 6 oktober 2009 en 11 november 2009 op zijn gba-adres is gedagvaard om bij de rechter-commissaris als getuige te verschijnen, doch dat hij op geen van die dagen is verschenen. Op 15 maart 2011 heeft het hof het geschorste onderzoek opnieuw aangevangen. Het van die zitting opgemaakte proces-verbaal houdt, voor zover hier van belang, in dat de raadsvrouw heeft gepersisteerd bij haar verzoek tot het oproepen van [betrokkene 1] als getuige.
3.3. Het bestreden arrest van 29 maart 2010 houdt in verband met dit verzoek het volgende in:
'Het hof wijs het ter terechtzitting van 15 maart 2010 door de raadsvrouw herhaalde verzoek tot het horen van de niet bij de rechter-commissaris verschenen getuigen N. (DA: kennelijk wordt hier bedoeld 'R.') [betrokkene 1] en [betrokkene 3] af, nu, mede gelet op de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris, d.d. 11 november 2009, niet aannemelijk is geworden dat deze getuigen binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen en de noodzaak tot het horen van bedoelde getuigen naar 's hofs oordeel ontbreekt.'
Het door het hof bedoelde proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris d.d. 11 november 2009 houdt voor zover relevant in:
'De getuige N. (DA: ook hier wordt kennelijk bedoeld 'R.') [betrokkene 1] en [betrokkene 3] zijn niet kunnen worden gehoord. Beiden zijn gedagvaard tegen 6 oktober 2009 en 11 november 2009, doch niet verschenen. Ten aanzien van de getuige [betrokkene 3] is tevens een bevel medebrenging afgegeven. In dit verband zij verwezen naar het proces-verbaal van bevindingen van de verbalisant A.E. Amoh van 11 november 2009.'
3.4. Het gaat in deze kwestie om een bij appelschriftuur gedaan en ter zitting in hoger beroep herhaald verzoek tot het oproepen van een getuige ([betrokkene 1]) die niet in eerste aanleg ter terechtzitting of daaraan voorafgaand door de rechter-commissaris is gehoord. Het hof heeft dit verzoek op de zitting van 27 juli 2009 toegewezen. Nu deze getuige evenwel niet is verschenen kan de (hernieuwde) oproeping van die getuige op grond van artikel 418 Sv Pro alleen door het hof worden geweigerd indien het van oordeel is dat één van de in artikel 288 Sv Pro genoemde gevallen zich voordoet. Het betreffen de gevallen waarin:
'a. het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen;
b. het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige of deskundige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht, en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige of deskundige ter terechtzitting te kunnen ondervragen;
c. redelijkerwijs valt aan te nemen dat doordoor het openbaar ministerie niet in zijn vervolging of de verdachte in zijn verdediging wordt geschaad.'
3.5. Gelet op de hierboven onder 3.3 weergegeven overwegingen, heeft het hof (onder meer) geoordeeld dat de in artikel 288 Sv Pro onder a genoemde grond zich hier voordoet.(3)
De vraag is of dit oordeel begrijpelijk is. Uitgangspunt is dat de onder a genoemde grond het oog heeft op het geval waarin het verschijnen van een getuige zeer onwaarschijnlijk moet worden geacht. In de regel moet worden voldaan aan het verzoek van de verdachte tot het oproepen van de getuige. Niet te snel mag worden aangenomen dat een getuige onvindbaar is of 'toch niet zal komen'.(4)
Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel is allereerst van belang om vast te stellen dat uit de stukken van het geding kan worden afgeleid dat deze getuige steeds over een gba-adres heeft beschikt. Op dit adres is hij ook opgeroepen om als getuige te verschijnen. In die zin was [betrokkene 1] dus beslist niet 'onvindbaar.' Voorts is ten aanzien van [betrokkene 1], anders dan bij de eveneens niet-verschenen getuige Ramdien en anders dan in bijvoorbeeld de zaak van HR 12 oktober 1993 (NJ 1994/158)(5), door de rechter-commissaris (of het hof) niet een bevel medebrenging afgegeven. Nu 's hofs overwegingen - evenals het proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris waarnaar het hof in diens overweging verwijst - ook overigens geen feiten en omstandigheden inhouden die voeding geven aan het oordeel dat het onaannemelijk is dat de getuige [betrokkene 1] binnen een aanvaardbare termijn ter zitting zal verschijnen, acht ik 's hofs oordeel ter zake zonder nadere motivering niet zonder meer begrijpelijk.
3.6. De steller van het middel klaagt strikt genomen niet over een gebrekkige motivering van 's hofs oordeel dat het onaannemelijk is dat de getuige [betrokkene 1] binnen een aanvaardbare termijn ter zitting zal verschijnen en evenmin over een onjuiste rechtstoepassing bij het aanleggen van een criterium voor de (hernieuwde) oproeping van getuigen. Niettemin meen ik dat in de klacht in grote lijnen wel wordt opgekomen tegen 's hofs afwijzing van het verzoek tot oproeping van de getuige [betrokkene 1]. Uit het voorgaande volgt dat ik van mening ben dat het middel, aldus gelezen, slaagt.
3.7. Voor zover in het middel nog meer klachten worden ontwikkeld kunnen zij onbesproken blijven.
3.8. Het middel is terecht voorgesteld.
4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak tot terugwijzing van de zaak opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 In eerste aanleg is dit verzoek niet gedaan, noch is [betrokkene 1] ter zitting in eerste aanleg als getuige gehoord. Wel is hij op 1 oktober 2008 door de politie gehoord.
2 Bedoelde brief van het openbaar ministerie heb ik niet aangetroffen onder de stukken, maar zulks meen ik af te mogen leiden uit het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 27 juli 2009.
3 Dat het hof tevens toepassing heeft gegeven aan het noodzaakcriterium laat ik thans onbesproken.
4 T. Blom in 'Melai/Groenhuijsen (red.), Het Wetboek van Strafvordering' (losbl.), artikel 288, aant. 5.