Conclusie
10/00299
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 24 juni 2011
CONCLUSIE inzake:
Gemeente De Ronde Venen,
eiseres tot cassatie,
adv.: mr. E. Grabandt (beh. adv. mrs. J.P. Heering en L. van den Eshof),
tegen:
1. N.V. Stedin Netten Utrecht,
2. Stedin B.V.,
verweersters in cassatie,
adv.: mrs. R.S. Meijer en A.M. van Aerde.
Het gaat in deze zaak om een tweetal duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd betreffende de exploitatie respectievelijk het leggen van energiekabels en -leidingen. In cassatie draait het om de vraag of het hof op goede gronden heeft geoordeeld dat de opzegging van de overeenkomsten, waarin wettelijk noch contractueel is voorzien, niet tot beëindiging van die overeenkomsten heeft geleid.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
a. Verweerster in cassatie onder 1 (hierna: SNU), voorheen genaamd Eneco Energie Infra Utrecht N.V. (hierna: Eneco), daarvoor geheten N.V. Regionale Energie Maatschappij Utrecht (hierna: REMU), rechtsopvolgster onder algemene titel van Gasbedrijf Centraal Nederland N.V. (hierna: GCN), is eigenares en exploitante van diverse gas- en elektriciteitsnetten in Nederland.
b. Verweerster in cassatie onder 2 (hierna: Stedin), rechtsopvolgster krachtens fusie van Enbu B.V. (hierna: Enbu), verricht werkzaamheden met betrekking tot het beheren van netten voor de distributie en het transport van elektriciteit en gas en het (doen) uitvoeren van alle taken die ingevolge de bepalingen van de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet aan een netbeheerder zijn toebedeeld of worden toebedeeld. Zij is in de gemeente De Ronde Venen (hierna: de gemeente), thans eiseres tot cassatie, de netbeheerder.
c. Op 20 december 1989 heeft GCN met de gemeente een exploitatieovereenkomst (hierna: de exploitatieovereenkomst(2)) gesloten. Hierin is onder meer het volgende bepaald:
"(...)
Artikel 5
Indien transport-, hoofd- of dienstleidingen van het GCN in de gemeente op verzoek of door toedoen van de gemeente moeten worden verlegd, zijn alle daaraan verbonden kosten voor rekening van de gemeente.
(...)
Artikel 8
De gemeente verklaart zich als publiekrechtelijk lichaam tezamen met de andere gemeenten, die aandelen houden in het GCN, mede aansprakelijk voor de betaling aan het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds van de door het GCN krachtens hoofdstuk C en artikel N1 van de Algemene Burgerlijke Pensioenwet verschuldigde bedragen.
Artikel 9
1. De gemeente heeft ten laste van het GCN aanspraak op winstuitkering, indien de algemene vergadering van aandeelhouders van het GCN met toepassing van artikel 33, lid 5, van de statuten van het GCN daartoe besluit en tot het bedrag, te bepalen door de algemene vergadering van aandeelhouders.
(...)"
d. Op 25 mei 1994 heeft REMU met de gemeente een kabellegregeling (hierna: de kabellegregeling(3)) gesloten. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
"(...)
Artikel 6
6.1 Indien ten gevolge van werkzaamheden uit te voeren door of vanwege de gemeente werken van REMU moeten worden verplaatst, zullen de kosten aan een zodanige verplaatsing verbonden, met inachtneming van het bepaalde in de volgende leden, voor rekening van de gemeente komen.
6.2 In afwijking van het gestelde in het vorige lid komen de kosten verbonden aan het verplaatsen van werken van REMU ten gevolge van riolerings- en/of reconstructiewerkzaamheden, uit te voeren door of vanwege de gemeente in het openbaar belang, voor 50% voor rekening van de gemeente en voor 50% voor rekening van REMU.
(...)
Artikel 9
9.1 Deze regeling wordt geacht in werking te zijn getreden op 1 januari 1994 voor onbepaalde tijd, maar kan in onderling overleg door partijen worden aangepast.
(...)"
e. Bij brief van 4 juli 2006 heeft de gemeente Eneco in kennis gesteld van haar besluit de exploitatieovereenkomst en de kabellegregeling (hierna tezamen: de overeenkomsten) per 19 oktober 2006 op te zeggen en in plaats daarvan een publiekrechtelijke verordening vast te stellen, waarin de voor alle nutsbedrijven geldende voorwaarden worden opgenomen in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en leidingen in gemeentegrond. Tevens is in de brief vermeld dat de gemeentelijke planning was dat de verordening zou worden vastgesteld tijdens de vergadering van de gemeenteraad van 19 oktober 2006 en dat om die reden per die datum of zoveel later voor het geval de verordening op een later moment zou worden vastgesteld, de overeenkomsten werden opgezegd.
f. Op 18 september 2006 heeft tussen Eneco en de gemeente overleg plaatsgevonden over de opzegging van de overeenkomsten.
g. Bij brief van 25 september 2006 heeft Eneco NetBeheer B.V.(4) de gemeente onder meer het volgende geschreven:
"(...)
Uit het gesprek is ons gebleken dat er geen bereidheid bij uw gemeente bestaat tot enige vorm van overleg waarbij de uitkomst van dat overleg tot een herziening of bijstelling van uw standpunt zou kunnen leiden. Een overleg waartoe wij nog steeds bereid zijn. Wij betreuren dit zeer. De door u aangevoerde argumenten kunnen niet leiden tot een legitieme beëindiging van de bestaande overeenkomsten, mede gelet op de tekst daarvan. Ook de invoering van een verordening heeft geen consequenties voor bestaande contractuele verbintenissen. De opzeggingen van beide overeenkomsten zijn daarmee wat ons betreft niet rechtsgeldig. (...)"
h. Op 19 oktober 2006 heeft de raad van de gemeente de Leidingenverordening De Ronde Venen 2006 (hierna: de Verordening) vastgesteld. Dit besluit van de raad is op 25 oktober 2006 gepubliceerd en per die datum in werking getreden. Op 23 oktober 2006 zijn de betrokken ondernemingen schriftelijk geïnformeerd over het besluit van de raad, over de voorgenomen publicatie en over de datum van inwerkingtreding van de Verordening. Aan Eneco is medegedeeld dat als gevolg hiervan per die datum de overeenkomsten zijn geëindigd.
i. Bij brieven van 22 januari 2007 en 19 februari 2007 hebben partijen hun wederzijdse standpunten nogmaals uiteengezet. Overeenstemming werd niet bereikt.
1.2 In eerste aanleg hebben (destijds) Eneco en Enbu de gemeente gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en gevorderd primair voor recht te verklaren dat de beëindiging door de gemeente van de overeenkomsten zonder rechtsgevolg is gebleven en subsidiair 1. voor recht te verklaren dat de gemeente bij het beëindigen van de overeenkomsten geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen en deswege schadeplichtig is, 2.a voor recht te verklaren dat de beëindiging van de overeenkomsten eerst rechtsgevolg krijgt op 19 oktober 2011, althans op een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, althans b de gemeente te veroordelen tot vergoeding van de door Eneco en Enbu geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.
1.3 Bij vonnis van 9 juli 2008 heeft de rechtbank met betrekking tot de vorderingen van Enbu (die niet in een contractuele verhouding tot de gemeente staat) overwogen dat te weinig is gesteld voor het oordeel dat de gemeente ten tijde van de opzegging onrechtmatig jegens Enbu heeft gehandeld (rov. 4.3). Met betrekking tot de vorderingen van Eneco heeft de rechtbank het betoog dat de overeenkomsten dienen te worden gekwalificeerd als (niet voor opzegging vatbare) vaststellingsovereenkomsten verworpen (rov. 4.8); voorts heeft zij overwogen dat sprake is van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd (rov. 4.9) en van veranderingen van voldoende gewicht om de opzegging ervan te rechtvaardigen (rov. 4.14) en dat de gemeente een redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen en derhalve niet schadeplichtig is (rov. 4.19). De rechtbank heeft de vorderingen dan ook afgewezen.
1.4 SNU en Stedin (hierna gezamenlijk: Stedin c.s.) zijn van genoemd vonnis in hoger beroep gekomen met conclusie dat het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, met vernietiging van het vonnis, de vorderingen alsnog toewijst.
1.5 Bij arrest van 15 september 2009 heeft het hof naar aanleiding van grief 1, waarmee werd opgekomen tegen de afwijzing van de vorderingen van Enbu, geoordeeld dat deze grief in zoverre slaagt dat Stedin (voorheen Enbu) bij de door Stedin c.s. ingestelde vorderingen - in elk geval voor zover hun primaire vordering en hun subsidiaire vordering onder 2 sub a betreft - op de door het hof aangegeven gronden rechtens voldoende belang heeft (rov. 4.4).
Naar aanleiding van het betoog van Stedin c.s. in hun grief 2, inhoudende dat de overeenkomsten moeten worden aangemerkt als naar hun aard niet voor eenzijdige beëindiging vatbare vaststellingsovereenkomsten, heeft het hof onder meer overwogen:
" 4.6(...) Het gaat hier derhalve, anders dan Stedin c.s. bepleiten, niet om onopzegbare vaststellingsovereenkomsten maar om duurovereenkomsten. Voor zodanige overeenkomsten geldt, ook indien daarin, zoals in dit geval, een regeling voor toekomstige gevallen is opgenomen, niet, zoals Stedin c.s. aanvoeren, dat eenzijdige opzegging daarvan reeds om die reden onmogelijk zou zijn. Grief 2 treft dan ook geen doel. (...)".
Met grief 3 hebben Stedin c.s., naar 's hofs vaststelling, de rechtsgeldigheid van de opzegging van de overeenkomsten bestreden. Het hof heeft ter zake als volgt overwogen (met door mij, A-G, aangebrachte cursiveringen):
4.7(...) Het gaat hier, zoals door Stedin c.s. (subsidiair) is aangevoerd en door de Gemeente niet is bestreden, om duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd, in de opzegging waarvan in de overeenkomsten niet is voorzien. (...)
4.8 In verband met de vraag of een duurovereenkomst als de onderhavige opzegbaar is in die zin dat de opzegging ervan tot gevolg heeft dat de overeenkomst wordt beëindigd, stelt het hof met aanhaling van (rechtsoverweging 3.6 van) het arrest van de Hoge Raad van 3 december 1999, NJ 2000, 120, betreffende distributieovereenkomsten, het volgende voorop:
"(...) Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde resultaat heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval. Ook indien uit de aard van een specifieke distributie-overeenkomst zou volgen dat zij in beginsel zonder meer opzegbaar is, kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat."
Het hof zal er voor de onderhavige overeenkomsten, waarin een regeling omtrent de opzegging ervan ontbreekt (zie hiervoor onder 4.7), gelet op de aard ervan (zie hiervoor onder 4.6), vanuit gaan dat deze in beginsel opzegbaar zijn, maar bij de vraag of de opzegging ervan het beoogde rechtsgevolg heeft gehad de hiervoor aangehaalde maatstaf hanteren. Ook in dit geval wordt de beëindiging van de overeenkomsten bij gebreke van enige regeling daaromtrent, gegeven de hierna onder 4.9 te omschrijven voor de Gemeente kenbare belangen van Stedin c.s., immers door de redelijkheid en billijkheid beheerst en brengen hun desbetreffende belangen mede dat opzegging van de overeenkomsten slechts tot beëindiging ervan leidt, indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat.
4.9 De overeenkomsten bevatten voor SNU en/of Stedin (voorheen Enbu) de mogelijkheid om in geval van verlegging van kabels en leidingen op verzoek van de Gemeente de kosten daarvan (deels) af te wentelen op de Gemeente. Deze vertegenwoordigen voor hen derhalve een relevante waarde. Zij hadden onderscheidenlijk hebben bij de voortzetting van de overeenkomsten dan ook een redelijk belang, dat - zoals hiervoor onder 4.4 reeds werd overwogen - niet komt te vervallen door de inwerkingtreding van de Leidingenverordening De Ronde Venen 2006.
4.10 De daartegenover door de Gemeente aangevoerde belangen, waaronder het aangaan van de overeenkomsten met één nutsbedrijf, het op basis van het uitgangspunt in de Telecomwet: "liggen om niet, is verleggen om niet" willen uniformeren van vergoedingen in een publiekrechtelijke verordening en het niet werken van de overeenkomsten in de praktijk (naar aanleiding van de dijkverschuiving in Wilnis), acht het hof niet voldoende zwaarwegend om de opzegging tot beëindiging van de overeenkomsten te doen leiden. De door de wijziging van de Ele[k]triciteitswet 1998 onderscheidenlijk Gaswet ingegeven splitsing tussen de bloot-eigendom van SNU als neteigenaar en de economische eigendom van Stedin als netbeheerder vormt voor die opzegging geen rechtvaardiging. Het zal voor de Gemeente immers niet of nauwelijks uitmaken of SNU dan wel Stedin de - (deels) door haar te vergoeden - kosten van de op verzoek van de Gemeente te verleggen kabels en/of leidingen maakt. Dat de Gemeente boven de in de overeenkomsten neergelegde vergoedingsplicht ter zake van op haar verzoek geëffectueerde verleggingen de voorkeur zou geven aan het uitgangspunt van de Telecomwet: "liggen om niet, is verleggen om niet" weegt voor de rechtsgeldigheid van de onderhavige opzegging evenmin voldoende zwaar. Dit geldt gelijkelijk voor de wens van de Gemeente tot uniformering van vergoedingen op basis van dat uitgangspunt in een publiekrechtelijke verordening. Het hof neemt daarbij naast het feit dat de Gemeente zich bij de opzegging de desbetreffende specifieke belangen van Stedin c.s. niet of nauwelijks heeft aangetrokken, mede in aanmerking dat, zoals Stedin c.s. onbestreden hebben aangevoerd, de Gemeente van de (ex-)aandeelhoudersgemeenten met wie het GCN eertijds exploitatieovereenkomsten heeft gesloten, de enige Gemeente is die deze stap heeft gezet, terwijl niet is gesteld of gebleken dat de desbetreffende argumenten van de Gemeente bijzondere gelding hebben. Met betrekking tot het 'niet werken' van de overeenkomsten in de praktijk ten slotte kan het hof de Gemeente evenmin volgen. Het stond Eneco vrij zich bij haar medewerking aan de verplaatsing van gas- en ele[k]triciteitsnetten na ophoging van de desbetreffende wijk met EPS, een soort piepschuim, ten vervolge op de dijkdoorbraak in Wilnis, het recht voor te behouden de kostentoedeling daarvan aan de rechter voor te leggen. De door de gemeente aangehaalde, onherroepelijke uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 18 oktober 2007, LJN: BC1292, waarin de desbetreffende vorderingen van Eneco werden afgewezen, welke uitspraak het specifieke geval van kostentoedeling bij dijkdoorbraak die noodzaakt tot ophoging van de wijk betreft, maakt dit niet anders.
De eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval brengen dan ook mede dat de opzegging van de overeenkomsten niet tot de beëindiging daarvan heeft geleid. Grief 3 slaagt derhalve."
Voorts heeft het hof vastgesteld dat grief 4, betreffende de door de gemeente gehanteerde, door Stedin c.s. onredelijk geachte opzegtermijn en de door hen aangevoerde schadeplichtigheid deswege van de gemeente, geen behandeling meer behoeft.
Ten slotte heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat de opzegging door de gemeente van de overeenkomsten zonder rechtsgevolg is gebleven.
1.6 De gemeente is tijdig(5) van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Stedin c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, gevolgd door repliek zijdens de gemeente.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
2.1 Het cassatiemiddel richt zich in de kern genomen tegen de (hiervoor gecursiveerd aangehaalde) beslissingen van het hof dat (i) opzegging van de overeenkomsten slechts tot beëindiging ervan leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat (rov. 4.8 slot) en (ii) in casu de belangen van de gemeente bij opzegging onvoldoende zwaarwegend zijn om de opzegging tot beëindiging van de overeenkomsten te doen leiden (rov. 4.10 eerste volzin).(6) Het middel valt uiteen in zes onderdelen.
2.2 De kennelijk in onderling verband en samenhang te lezen onderdelen 1 en 2(7) behelzen in de eerste plaats de rechtsklacht dat het hof met zijn beslissing aan het slot van rov. 4.8 - dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomsten leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat - heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de opzegging aan de hand van de door het hof bedoelde norm moet worden beoordeeld, alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Het hof heeft bij de bepaling van de toepasselijke norm ten onrechte niet mede de door de gemeente aangevoerde, in onderdeel 2 genoemde belangen en omstandigheden in aanmerking genomen, aldus de klacht. Volgens de, naar ik begrijp, subsidiaire motiveringsklacht heeft het hof bij zijn beslissing in rov. 4.8 de in onderdeel 2 aangegeven, door de gemeente aangevoerde omstandigheden en belangen onvoldoende kenbaar in aanmerking genomen.
2.3 Bij de bespreking van deze klachten staat voorop dat uit een reeks beslissingen van Uw Raad de regel kan worden afgeleid dat, bij het ontbreken van een wettelijke of contractuele regeling ter zake, het bestaan en de inhoud van een eventuele bevoegdheid tot opzegging van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd moeten worden bepaald aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval.(8) Bij de 'inhoud' van de opzeggingsbevoegdheid moet dan worden gedacht aan de eventueel voor een effectieve uitoefening ervan door de opzeggende partij in acht te nemen voorwaarden c.q. beperkingen, zoals het kunnen bogen op een redelijke opzeggingsgrond, het in acht nemen van een redelijke opzeggingstermijn en/of het vergoeden van schade. Uw Raad heeft dit laatstelijk in het arrest Latour/De Bruijn(9) als volgt geformuleerd: "Bij gebreke van een wettelijke of contractuele regeling daaromtrent zal de vraag of de opzegging in een concreet geval het beoogde rechtsgevolg heeft gehad, beantwoord moeten worden aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van dat geval." In het thans bestreden arrest heeft het hof deze overweging aangehaald en tot uitgangspunt genomen (rov. 4.8, eerste alinea), zodat het in onderdeel 1 (derde volzin) en passant ook nog gemaakte verwijt dat het hof de in die overweging geformuleerde regel zou hebben miskend, geen doel treft.
2.4 Bij de beoordeling van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen, kunnen alle actuele omstandigheden van het geval - niet alleen aard en inhoud van de overeenkomst - een rol spelen.(10) Indien tot die omstandigheden behoort dat aan de zijde van de wederpartij een reëel belang bij het voortduren van de overeenkomst bestaat, zal opzegging veelal alleen het beoogde rechtsgevolg kunnen hebben indien daartegenover een ten minste even zwaarwegend belang bij opzegging staat.(11) Kennelijk refereert Uw Raad aan (onder meer) een dergelijke situatie waar in het arrest Latour/De Bruijn, in vervolg op de zojuist geciteerde overweging, wordt overwogen dat "de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de concrete omstandigheden van het geval (kunnen) meebrengen dat opzegging slechts tot beëindiging van de overeenkomst leidt indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat."
2.5 In de twee geciteerde overwegingen, in onderling verband beschouwd, ligt besloten dat in het kader van de beoordeling van de door partijen over en weer aangevoerde omstandigheden de 'rolverdeling' van die omstandigheden aldus kan zijn dat 1) door de wederpartij aangevoerde omstandigheden de aanleiding vormen voor het vergen van een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond, waarna 2) de door de opzeggende partij aangevoerde belangen en omstandigheden een dergelijke opzeggingsgrond kunnen constitueren. In het thans bestreden arrest heeft het hof deze weg gevolgd: het heeft in het kader van de beoordeling van de effectiviteit van de opzegging aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval (rov. 4.8, eerste alinea) in de gestelde belangen van Stedin c.s. (omschreven in rov. 4.9) reden gevonden voor het eisen van een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond (rov. 4.8, slot)(12) en vervolgens onderzocht of hetgeen de gemeente heeft aangevoerd een dergelijke grond kan opleveren (rov. 4.10). Het hof was niet gehouden - en het zou ook niet in de rede liggen - om hetgeen de gemeente had aangevoerd ter rechtvaardiging van de opzegging (ook) reeds te betrekken bij de vraag of zulk een rechtvaardiging vereist was. Het hof heeft met zijn oordeel dat, gelet op de gestelde belangen van Stedin c.s., een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond vereist is derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen 1 en 2 falen dan ook.
2.6 Onderdeel 3 neemt tot uitgangspunt dat het hof uit het oog heeft verloren dat (de gemeente betoogd heeft dat) de Verordening aanspraak geeft op publiekrechtelijke nadeelcompensatie. Het klaagt dat daarom niet, althans niet zonder nadere motivering, inzichtelijk is dat het in rov. 4.9 geschetste belang bij (gedeeltelijke) afwenteling van verlegkosten zodanig relevant is dat het rechtvaardigt dat (a) een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond vereist is (rov. 4.8, slot) en (b) de door de gemeente aangevoerde belangen daarvoor moeten wijken (rov. 4.10). Daardoor zou 's hofs weging in rov. 4.10 tevens onjuist zijn.
2.7 Het onderdeel faalt. Het mist in zoverre feitelijke grondslag, dat het hof in rov. 4.9 heeft overwogen dat het bij voortzetting van de overeenkomsten gediende redelijk belang van Stedin c.s. niet door de inwerkingtreding van de Verordening komt te vervallen (rov. 4.9). 's Hofs kennelijke vaststelling dat het van kracht worden van de in die Verordening opgenomen nadeelcompensatieregeling niet afdoet aan het belang van Stedin c.s. bij voortzetting van de overeenkomsten is - ook in het licht van de in het middel vermelde stellingen van de gemeente(13) - niet onbegrijpelijk.(14) Nadat de gemeente in het algemeen had opgemerkt dat de Verordening een voor alle beheerders van ondergrondse netwerken geldende nadeelcompensatieregeling bevat (CvA onder 12-13), hebben Stedin c.s. aan de hand van de bij de Verordening behorende Verlegregeling onderbouwd gesteld dat zij in de praktijk, nu hun leidingen langer dan vijftien jaar geleden zijn gelegd, bij verlegging ervan geen aanspraak kunnen maken op vergoeding (MvG onder 67-71, 88, 164, pleitaantekeningen mr. Brinkman onder 7). De daarop volgende algemene stelling van de gemeente dat de Verordening een nadeelcompensatieregeling bevat (MvA onder 12 en 38), haar stelling dat de maximale vergoedingstermijn van vijftien jaar gangbaar en redelijk is, alsmede haar erkenning dat voor de oudere leidingen van Stedin c.s. op grond van de regeling geen recht op nadeelcompensatie bestaat (MvA onder 50-52) heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk beschouwd als een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de stelling van Stedin c.s. dat zij in de praktijk niet voor nadeelcompensatie in aanmerking komen.
2.8 Onderdeel 4 is met een rechts- en een motiveringsklacht gericht tegen de in rov. 4.10 uitgevoerde belangenafweging. Geklaagd wordt dat voor zover het hof de in onderdeel 2 opgesomde stellingen van de gemeente uit het oog heeft verloren en/of onvoldoende (kenbaar) in aanmerking neemt, zulks onjuist is voor zover het hof het door de gemeente aangevoerde niet relevant acht, althans de beslissing niet naar de eisen der wet met redenen omkleed is voor zover in rov. 4.10 niet (voldoende) kenbaar is waarom het belang van Stedin c.s. dient te prevaleren.
2.9 Het onderdeel faalt reeds omdat het niet aan de ingevolge art. 407 lid 2 Rv Pro aan een cassatieklacht te stellen eisen van precisie en bepaaldheid voldoet. Het maakt immers niet duidelijk welke van de in onderdeel 2 genoemde stellingen door het hof uit het oog zouden zijn verloren en/of onvoldoende (kenbaar) in aanmerking zouden zijn genomen.
Volgens de schriftelijke toelichting (onder 31) heeft het hof zelfs alle in onderdeel 2 genoemde stellingen niet of onvoldoende kenbaar in aanmerking genomen. Ook aldus gelezen falen de klachten. Het hof heeft een deel van de in onderdeel 2 vermelde stellingen (met name de 3e, 4e, 6e en 8e) samengevat tot de door de gemeente aangevoerde belangen dat (i) de gemeente de overeenkomsten destijds is aangegaan met één (nog ongesplitst) nutsbedrijf, (ii) het willen uniformeren van vergoedingen in een publiekrechtelijke Verordening, en wel conform het uitgangspunt in de Telecommunicatiewet "liggen om niet, is verleggen om niet", en (iii) het niet werken van de overeenkomsten in de praktijk (n.a.v. de dijkverschuiving in Wilnis(15)) en deze belangen achtereenvolgens gewogen en te licht bevonden. Voor zover de overige stellingen niet elders door het hof zijn beoordeeld (de 5e stelling betreffende nadeelcompensatie in rov. 4.9; de 10e stelling in rov. 4.7, tweede alinea) heeft het hof deze kennelijk in het licht van de stellingen van Stedin c.s.(16) verworpen c.q. niet relevant geoordeeld (de 1e, 2e en 7e stelling, er op neer komende dat sprake is van veranderingen nu de gemeente geen 'nauw betrokken' aandeelhouder meer is en SNU inmiddels een commercieel bedrijf zou zijn geworden; de 9e stelling dat slechts het systeem van kostenvergoeding verandert(17)). Het gaat hierbij om aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordelen van overwegend feitelijke aard, die niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd zijn.(18) Uit het feit dat het hof niet alle stellingen met zoveel woorden vermeld heeft, mag niet worden afgeleid dat het die niet in zijn beoordeling zou hebben betrokken.(19)
2.10 Onderdeel 5 klaagt dat 's hofs beslissing in rov. 4.10, die er gelet op het volgens rov. 4.9 blijvende belang van Stedin c.s. (waarvan in 's hofs formulering niet valt in te zien dat zij dit ooit zullen verliezen(20)) op neer komt dat van feitelijke opzegbaarheid van de overeenkomsten geen sprake is, onjuist althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is, nu die beslissing zich (zonder nadere toelichting) niet verdraagt met het oordeel van het hof (in rov. 4.6) dat het niet om onopzegbare vaststellingsovereenkomsten maar om duurovereenkomsten gaat.
2.11 Het onderdeel faalt. In rov. 4.6 verwerpt het hof het (in rov. 4.5 weergegeven) primaire betoog van Stedin c.s. dat de overeenkomsten moeten worden gekwalificeerd als vaststellingsovereenkomsten, zodat zij reeds uit dien hoofde niet voor opzegging vatbaar zijn. Het hof kwalificeert de overeenkomsten als duurovereenkomsten (rov. 4.6), die naar zijn oordeel bovendien in beginsel opzegbaar zijn (rov. 4.8). Niet valt in te zien dat deze oordelen zich niet (zonder nadere toelichting) verdragen met de bevinding dat de opzegging van de overeenkomsten in het concrete geval, gegeven het ontbreken van een toereikende opzeggingsgrond, niet tot beëindiging heeft geleid.
2.12 In onderdeel 6 wordt met een motiveringsklacht opgekomen tegen de overweging (in rov. 4.10) dat "de gemeente zich bij de opzegging de desbetreffende specifieke belangen van Stedin c.s. niet of nauwelijks heeft aangetrokken."(21) Geklaagd wordt dat deze overweging onbegrijpelijk is in het licht van a) hetgeen de gemeente heeft aangevoerd ten aanzien van de in de Verordening en de daarop gebaseerde Verlegregeling opgenomen nadeelcompensatieregeling (verwezen wordt naar CvA onder 12-13 en MvA onder 12, 38 en 50-52) en b) haar betoog dat opzegging van de overeenkomsten en invoering van de Verordening in de feitelijke situatie geen wezenlijke veranderingen brengt (verwezen wordt naar CvA onder 20, 21 en 24, MvA onder 46-48).
2.13 Wat het onder a) aangevoerde betreft, bouwt het onderdeel geheel voort op het tevergeefs voorgestelde onderdeel 3. Dit brengt mee dat onderdeel 6 in zoverre eveneens op de hiervoor onder 2.7 vermelde gronden moet falen.
De onder b) vermelde stellingen strekken alle tot betoog dat de kabels en leidingen na de opzegging nog steeds gratis in de gemeentegrond liggen en dat in geval van een verleggingsverzoek slechts de wijze van kostenvergoeding (nadeelcompensatie in plaats van contractuele vergoeding) is veranderd. Kennelijk doen deze omstandigheden volgens het hof niet af aan zijn oordeel dat de gemeente zich bij de opzegging het - bij ontberen van een aanspraak op nadeelcompensatie - onverminderde belang van Stedin c.s. bij contractuele schadevergoeding niet of nauwelijks heeft aangetrokken. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.
Onderdeel 6 faalt dan ook in zijn geheel.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 3.1 t/m 3.9 van het arrest van het hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, d.d. 15 september 2009 i.v.m. rov. 2.1 t/m 2.9 van het vonnis van de rechtbank Utrecht d.d. 9 juli 2008.
2 Prod. 1 bij inleidende dagvaarding.
3 Prod. 2 bij inleidende dagvaarding.
4 Volgens MvG onder 24-25 zijn in 2007 de twaalf netbeheerders binnen de Eneco-groep, waaronder Enbu, gefuseerd tot Eneco NetBeheer B.V., waarvan de naam per 1 juli 2008 is gewijzigd in Stedin.
5 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 11 december 2009.
6 Zie s.t. zijdens de gemeente onder 14.
7 Zie ook s.t. zijdens de gemeente onder 22-25.
8 Zie conclusie van A-G Huydecoper (onder 39-44) voor HR 27 mei 2011, LJN BP6997, rov. 3.9-3.10 (art. 81 RO Pro); conclusie van A-G Huydecoper (onder 7-8) voor HR 30 mei 2008, LJN BC9349, RvdW 2008, 574 (art. 81 RO Pro); conclusie van A-G Verkade (onder 3.5) voor HR 12 november 2004, LJN AP4460, WR 2005, 23 m.nt. JMH (art. 81 RO Pro); conclusie van A-G Huydecoper (onder 6-8) voor HR 7 december 2001, LJN AD3961 (art. 101a RO); conclusie van A-G Spier (onder 3.1.1-3.2.2) voor HR 20 april 2001, LJN ZC3526 (art. 101a RO); HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000, 120, rov. 3.6; HR 25 juni 1999, LJN AD3069, NJ 1999, 602, rov. 3.4; HR 21 april 1995, LJN ZC1706, NJ 1995, 437, rov. 3.5.2; HR 21 juni 1991, LJN AC0291, NJ 1991, 742, m.nt. PAS, rov. 3.2; HR 7 september 1984, LJN AG4855, NJ 1985, 32, m.nt. WHH, rov. 3.4; HR 16 december 1977, LJN AC6137, NJ 1978, 156, m.nt. ARB; HR 13 februari 1976, LJN AC2863, NJ 1976, 343 en HR 15 april 1966, LJN AC4079, NJ 1966, 302, m.nt. GJS. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 408-409; losbl. Verbintenissenrecht, art. 248 (Koot), aant. 80-82, 84. Zie voorts M.W. de Hoon, Vuistregels voor een redelijke opzegtermijn, NJB 2010/21, p. 1338-1345; J.G.B. Pikkemaat, Latour/De Bruijn en de ontbinding van duurovereenkomsten, Trema 2010, p. 37-40; J.E. Brink-van der Meer & A.J. van der Vegt, Beëindiging van duurovereenkomsten, Evaluatie van (recente) jurisprudentie en literatuur, Contracteren 2007/4, p. 90-96; G.J.P. de Vries, Opzegbaarheid van overeenkomsten voor onbepaalde tijd, Kwestie van contractvrijheid, NJB 2007/37, p. 2356-2362; M.H. Visscher, De opzegging van onbenoemde duurovereenkomsten: een korte beschouwing, V&O 2007/6, p. 110-113; M.W. de Hoon, Conflictbeheersing bij opzegging (diss. UvT) 2005, p. 27 e.v.; A. Hammerstein en J.B.M. Vranken, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten, Een horizontale vergelijking, Mon. Nieuw BW A-10, 2003, nr. 16; A.J. Verdaas, De opzegbaarheid van duurovereenkomsten: een pleidooi voor de contractsvrijheid (I&II), WPNR 2002/6501 en 6502, p. 599-606 en 626-631; A. Hammerstein, De opzegging als juridisch precisie-instrument, in: Op recht, Struyckenbundel, Zwolle 1996, p. 103-110.
9 HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000, 120.
10 HR 21 april 1995, LJN ZC1706, NJ 1995, 437, rov. 3.5.2.
11 Vgl. Hammerstein en Vranken, Mon. Nieuw BW A-10, 2003, nr. 16. Vgl. ook HR 16 december 1977, LJN AC6137, NJ 1978, 156, m.nt. ARB; HR 13 februari 1976, LJN AC2863, NJ 1976, 343; HR 15 april 1966, LJN AC4079, NJ 1966, 302, m.nt. GJS.
12 Dit oordeel is zozeer verweven met een waardering van de omstandigheden van het geval dat het in cassatie niet volledig op juistheid kan worden getoetst, zie HR 7 september 1984, LJN AG4855, NJ 1985, 32 m.nt. WHH, rov. 3.4, en HR 13 februari 1976, LJN AC2863, NJ 1976, 343.
13 Verwezen wordt naar CvA onder 12-13 en MvA onder 12, 38 en 50-52 i.v.m. prod. 5 en 6 bij MvG.
14 De verwijzing in rov. 4.9 naar hetgeen op dit punt reeds in rov. 4.4 zou zijn overwogen berust kennelijk op een misslag. In rov. 4.4 komt de Verordening niet aan de orde.
15 Hof Amsterdam 18 oktober 2007, LJN BC1292, NJF 2008, 49.
16 MvG onder 125-132; pleitaantekeningen mr. Brinkman onder 21. Zie over in deze passages aan de orde gestelde begrippen als liberalisatie en privatisering in verband met de nieuwe energiewetgeving: M.M. Roggenkamp en J.A.M. Bos (red.), Energieliberalisatie in Nederland, op koers?, 2001, waarin met name M.M. Roggenkamp, Liberalisering en privatisering van de energiesector: twee zijden van één medaille, p. 273 e.v.
17 Zie daarover ook onderdeel 6.
18 Vgl. HR 21 juni 1991, LJN AC0291, NJ 1991, 742 m.nt. PAS, rov. 3.2; HR 13 februari 1976, LJN AC2863, NJ 1976, 343.
19 Vgl. HR 25 juni 1999, LJN AD3069, NJ 1999, 602, rov. 3.3.
20 Zie s.t. onder 33.
21 Zie s.t. onder 34.