Conclusie
Zaaknummer: 10/01698
mr. Wuisman
Roldatum: 24 juni 2011
CONCLUSIE inzake:
[A],
eiseres tot cassatie,
advocaat: mr. R.T.R.F. Carli
tegen:
1. [Verweerster 1],
2. [Verweerster 2],
verweersters in cassatie,
advocaat: mr. D.M. de Knijff en mr. A. van Staden ten Brink
1. Opmerking vooraf
1.1 Eiseres tot cassatie (hierna: [A]) heeft door het doen uitbrengen op 13 januari 2010 van een dagvaarding de voorliggende zaak bij de Hoge Raad aanhangig gemaakt. Op 26 januari 2011 is zij in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. J.A. van der Meer tot curator. Ter rolzitting van 10 juni 2011 is meegedeeld dat de curator de procedure op de voet van artikel 27 Fw Pro overneemt en dat mr. S.M. Kingma verder als cassatieadvocaat optreedt in plaats van mr. Carli.
2. Feiten en procesverloop
2.1 In cassatie kan onder meer van de volgende feiten worden uitgegaan((1)):
(i) Op 24 september 2003 is verweerster in cassatie sub 1 [verweerster 1] opgericht met het oog op de realisatie van een bouwproject - de bouw van drie hallen((2)) - op een stuk grond, dat verweerster tot cassatie sub 2 [verweerster 2] op 31 december 2003 aan [verweerster 1] in eigendom heeft overgedragen.
(ii) Bij brief van 22 september 2003 heeft [B] B.V. (hierna: [B]) uit naam van [C] B.V. (hierna: [C]) uitgenodigd voor het leveren en monteren van dak- en gevelbeplating, het stalen dakrandprofiel en de gehele staalconstructie en met het oog daarop een prijsaanbieding te doen.
(iii) Bij brief van 19 november 2003 hebben [C] en Staalbouw B.V. ieder een offerte uitgebracht voor het leveren en monteren van dak- en gevelbeplating, respectievelijk het leveren en monteren van de staalconstructie.
(iv) Naar aanleiding van de offertes is overleg gevoerd, waarvan een op 26 november 2003 gedateerd verslag is opgesteld.((3)) Daarin staan te verrichten werkzaamheden en een aanneemsom van in totaal € 450.000,- vermeld, maar ook aantekeningen als: "Prijsaanpassing tgv. konstr wijz. later", Betalingsvoorstel maken" en "Planning aanv. mont 2e week mrt".
(v) Bij brief van 8 januari 2004 deelt [B] aan [C] mee, dat enige tijd geleden overeenstemming was bereikt over de aanneemsom betreffende de bedrijvenlocatie, dat de werkvoorbereiding door Staalbouw is opgepakt, dat nog enkele zaken zijn gewijzigd in verband waarmee bestektekeningen worden toegestuurd. In de brief wordt verzocht om een reactie dan wel eventuele prijsconsequenties zo spoedig mogelijk kenbaar te maken, zodat de schriftelijke opdracht kan worden afgewikkeld.((4))
(vi) [B] schrijft bij brief van 3 maart 2004 aan Staalbouw onder meer het volgende: "Hierbij hebben wij het genoegen om u namens en voor rekening van onze opdrachtgever [verweerster 1] (...) opdracht te verstrekken voor A. Het leveren en vervaardigen van de benodigde staalconstructies (...) en B. Het leveren een aanbrengen van binnen- en buitengevels als ook de dakbeplating en dakranden (...). Een en ander volgens de gemaakte afspraken tijdens het overleg van woensdag 26 november 2003 en conform (...) offerte Staalbouw Eindhoven nr. [001] d.d. 19 november 2003 (en) offerte [C] nr. [002] d.d. 19.11.2003. Voor het totaalbedrag van € 450.000,00 excl BTW. (...)"((5)) De brief is door Staalbouw getekend 'Voor akkoord met in achtname van de opmerkingen'.
(vii) Staalbouw voldoet aan een verzoek in een brief van eveneens 3 maart 2004 van [B] om een factuur voor de tweede betalingstermijn op naam van [verweerster 1] te stellen.((6)) Latere facturen zijn door Staalbouw ook aan [verweerster 1] geadresseerd.
(viii) In met name juni 2003 heeft [B] menigmaal de vertraging in de uitvoering van het werk onder de aandacht gebracht. In een brief van 18 juni 2003 deelt [B] aan Staalbouw onder meer mee: ´Indien u a.s. woensdag 2004 er niet in slaagt aan onze eisen te voldoen, zullen wij u voor het gehele werk in gebreke stellen en door derden laten afmaken, zodat wij aan onze verplichtingen aan onze opdrachtgevers blijven voldoen." Daarop reageert Staalbouw in een brief van 23 juni 2004 met onder meer: "Om te beginnen willen wij gaarne ons excuus aanbieden voor de huidige situatie. (...) Deze situatie is beslist niet het gevolg van onvoldoende aandacht, kennis en/of incompetentie van onze organisatie; maar vloeit direct voort uit onze huidige financiële positie. Wij hebben sinds enkele weken te kampen met een acuut liquiditeitsprobleem."((7)) Naar aanleiding hiervan schrijft [B] in een brief van 25 juni 2004 aan Staalbouw onder meer: "Om voor ons bedrijf verdere schade te voorkomen zullen wij met ingang van maandag 28 juni 2004 een derde partij het werk laten afmaken. De financiële consequenties hiervan zullen wij inventariseren en na oplevering van het werk op u verhalen."((8))
(ix) Een zestal facturen van Staalbouw aan [B] uit periode maart t/m juni 2004 zijn onbetaald gebleven.
(x) Bij beschikking van 25 juni 2004 is aan Staalbouw en [C] surséance van betaling verleend. Zij zijn vervolgens op 30 juni 2004 in staat van faillissement verklaard.
(xi) De faillissementscurator heeft de activa van Staalbouw en [C], waaronder machines, orderportefeuille, het onderhanden werk en alle openstaande vorderingen op debiteuren aan [A] verkocht.((9))
2.2 Bij exploot van 27 december 2005 is [A] bij de rechtbank 's-Gravenhage een procedure gestart, waarin zij na eiswijziging een veroordeling vordert van primair [verweerster 1] én [verweerster 2] hoofdelijk en subsidiair van [verweerster 1] alleen tot betaling van onder meer een bedrag van € 235.573,36 voor verricht maar onbetaald gebleven werk, vermeerderd met de vertragingsrente conform de Metaalunie-voorwaarden. Er wordt ook nog een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten gevorderd.
2.3 De vordering is door [verweerster 1] en [verweerster 2] bestreden. Laatstgenoemde heeft onder meer aangevoerd bij de overeenkomst van aanneming van werk geen partij te zijn geweest. [Verweerster 1] en, voor zover nodig, ook [verweerster 2] heeft aangevoerd dat de overeenkomst van aanneming van werk op 25 juni 2004 wegens toerekenbaar tekortschieten van Staalbouw ontbonden is, dat op dat moment aan Staalbouw een bedrag van € 70.811,- wegens uitgevoerd maar nog niet betaald werk verschuldigd was, maar dat dit bedrag verrekend is met de schade die geleden is door het moeten laten afmaken van het werk door derden na de ontbinding van de overeenkomst van aanneming van werk. Na de verrekening resteert nog een bedrag van € 55.334,19 wegens geleden schade.
2.4 Bij vonnis van 5 september 2007 oordeelt de rechtbank in de eerste plaats dat [verweerster 2] niet kan worden gezien als opdrachtgever van het in geschil zijnde werk (rov. 4.1 t/m 4.4). De rechtbank oordeelt vervolgens dat aan [verweerster 1] geen schadevordering toekomt wegens toerekenbaar tekortschieten van Staalbouw. De overschrijding van tussentijdse data waarop delen van het werk gereed dienden te zijn, deed geen toestand van verzuim ontstaan en op 25 juni 2004 was de eindopleveringsdatum nog niet gepasseerd. Het beroep op verrekening van [verweerster 1] wijst de rechtbank dan ook af (rov. 4.5 t/m 4.9). Hierna stelt de rechtbank de hoofdsom die door [verweerster 1] voor verricht maar nog niet vergoed werk verschuldigd is, vast op € 140.836,25 (rov. 4.10 t/m 4.4.29). De Metaalunie-voorwaarden acht de rechtbank niet van toepassing, zodat de rente wegens vertraging in de betaling van de hoofdsom alleen kan worden toegewezen conform de wettelijke regeling (rov. 4.30 t/m 4.35). De vordering voor buitengerechtelijke kosten komt naar het oordeel van de rechtbank niet voor toewijzing in aanmerking (rov. 4.35).
2.5 [A] stelt tegen het vonnis van de rechtbank principaal beroep in en bestrijdt de beslissingen inzake het opdrachtgeverschap van [verweerster 2], de hoogte van de voor verricht werk nog verschuldigde hoofdsom, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten (compensatie).
[Verweerster 1] en [verweerster 2] bestrijden de door [A] aangevoerde grieven en vechten in het kader van een incidenteel beroep de verwerping aan van het beroep op verrekening omdat in juni 2004 geen sprake zou zijn geweest van een toestand van verzuim bij Staalbouw en dus toen niet zou zijn voldaan aan de wettelijke voorwaarden voor ontbinding van de overeenkomst van aanneming van werk en het aanspraak kunnen maken op schadevergoeding. Verder wordt door hen bestreden dat er sprake zou zijn geweest van verzuim ten aanzien van de voldoening van vervallen betaaltermijnen. Eveneens worden grieven aangevoerd tegen de vaststelling van (de hoogte van) verschuldigde betaaltermijnen. Zij komen ook op tegen de beslissing inzake de proceskosten.
2.6 Bij tussenarrest d.d. 13 oktober 2009 oordeelt het hof in het principaal appel dat, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, [verweerster 2] niet als contractspartner kan worden aangemerkt (rov. 3.1 en 3.2), dat vanwege het slagen van enkele daarop betrekking hebbende grieven de hoofdsom voor verricht maar nog niet vergoed werk €165.009,31 bedraagt (rov. 3.3. t/m 3.6 en 3.17 t/m 3.32) en dat de vordering inzake de buitengerechtelijke kosten terecht is afgewezen (rov. 3.7).
In het incidenteel appel komt het hof ten aanzien van de vraag van verzuim van Staalbouw tot de slotsom dat [verweerster 1] eind juni 2004 Staalbouw in verzuim heeft mogen achten en dat dit betekent dat zij toen op goede gronden de overeenkomst van aanneming van werk partieel heeft ontbonden en dat zij aanspraak op schadevergoeding kan maken (rov. 3.10 t/m 3.15). Het hof acht aannemelijk dat [verweerster 1] schade heeft gehad, maar gelast een comparitie van partijen opdat zij zich ter zake nader kunnen uitlaten.
2.7 Van het tussenarrest komt [A] bij exploot van 13 januari 2010 in cassatie, waarvoor het hof bij beslissing van 19 januari 2010 toestemming geeft. Nadat de dag waartegen gedagvaard is door middel van een herstelexploot is gecorrigeerd en [verweerster 1] en [verweerster 2] voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep hebben geconcludeerd, laat iedere partij het in cassatie ingenomen standpunt schriftelijk door haar advocaat respectievelijk een van haar advocaten toelichten. Van de zijde van [verweerster 1] en [verweerster 2] volgt nog een dupliek.
3. Bespreking van de cassatieklachten
3.1 Uit de cassatiedagvaarding valt af te leiden dat beoogd is klachten naar voren te brengen in het kader van drie cassatiemiddelen, die ieder weer uit meer onderdelen bestaan.
cassatiemiddel I
3.2 Met het uit drie onderdelen bestaand cassatiemiddel I wordt 's hofs oordeel bestreden dat [verweerster 2] niet als contractspartner kan worden aangemerkt. De klachten in de drie onderdelen stuiten op het navolgende af.
3.3 Het hof komt tot zijn bestreden oordeel op de grond dat Staalbouw er mee heeft ingestemd dat slechts [verweerster 1] als opdrachtgever zou gelden en als betalende partij zou optreden. Dit leidt het hof af uit de in rov. 3.2 weergegeven omstandigheden, waarbij het hof doorslaggevende betekenis toekent aan de door Staalbouw voor akkoord getekende opdracht van 3 maart 2004. Uit de omstandigheden die het hof met name in de eerste alinea van rov. 3.2 vermeldt, valt af te leiden dat volgens het hof vóór de brief van 3 maart 2004 nog niet duidelijk was wie met betrekking tot het bouwproject de opdrachtgever zou zijn of althans dat nog niet voldoende duidelijk was dat [verweerster 2] de opdrachtgever zou zijn. Op dit punt kwam pas met de brief van 3 maart 2004 de vereiste duidelijkheid en werd overeenstemming bereikt met de akkoordverklaring van Staalbouw. Een en ander vormt een feitelijk oordeel, waartoe het hof op grond van de door hem vermelde omstandigheden heeft kunnen komen. Het oordeel impliceert dat er op 26 november 2003 wilsovereenstemming nog niet in een mate was bereikt dat er toen al gesproken kon worden van een volledig totstandgekomen overeenkomst van aanneming van werk. Die mate van wilsovereenstemming werd wel bereikt met de instemming van Staalbouw met de in de brief van 3 maart 2004 neergelegde opdracht. Mede uit de wijze van factureren door Staalbouw na deze datum blijkt, dat ook Staalbouw heeft aangenomen dat ter zake van het bouwproject [verweerster 1] als opdrachtgever dient te worden beschouwd. Met een en ander geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is zeer wel mogelijk en in casu is dat naar de vaststelling van het hof ook gebeurd, dat met de voorbereiding en uitvoering van werkzaamheden al wordt gestart, terwijl de juridische grondslag voor die werkzaamheden nog 'in statu nascendi' verkeert.
cassatiemiddel II
3.4 Het uit vijf onderdelen bestaande cassatiemiddel II komt op tegen het oordeel dat [verweerster 1] Staalbouw in verzuim heeft mogen achten.
3.5 Het hof geeft in de rov. 3.13 en 3.14 aan zijn oordeel dat [verweerster 1] Staalbouw in verzuim heeft mogen achten, naar het toeschijnt, een dubbele grondslag. Met de brief van 18 juni 2004 heeft [verweerster 1] op de voet van artikel 6:82, lid 1 BW aan Staalbouw een termijn gesteld om "uiterlijk woensdag 23 juni a.s. (...) een zichtbare verbetering op de bouwlocatie aan te tonen middels de levering van de nog ontbrekende materialen om de hoofdopdracht uit te voeren als ook (middels) de aanwezigheid van een extra uitvoeringsploeg om de achterstand in te kunnen halen." Deze haar gestelde termijn voor het nemen van stappen om een al opgelopen achterstand in de uitvoering van het werk te verminderen heeft Staalbouw niet gehaald. Daaraan voegt het hof vervolgens nog toe dat [verweerster 1] uit de brief van 23 juni 2004 van Staalbouw aan haar heeft kunnen opmaken dat Staalbouw in de nakoming van haar verbintenis zal tekortschieten vanwege de financiële nood waarin zij is komen te verkeren. Met 'de nakoming van de verbintenis' moet het hof het oog hebben gehad op de verbintenis uit de overeenkomst van aanneming van werk om het aangenomen werk op 19 juli 2004 op te leveren. De brief van 23 juni 2004 heeft [verweerster 1] volgens het hof kunnen verstaan als een mededeling in de zin van artikel 6:83, sub c BW. Uit de twee genoemde wetsartikelen volgt dat verzuim kan worden aangenomen, wanneer nakoming binnen een aangezegde redelijke termijn uitblijft en ook wanneer een schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van verbintenis zal tekortschieten.
De onderdelen 2a t/m 2d van cassatiemiddel II hebben betrekking op het op artikel 6:82, lid 1 BW stoelende verzuimoordeel van het hof.
3.6 Aan de klachten in de onderdelen 2a t/m 2d ligt de misvatting ten grondslag dat het hof ervan is uitgegaan dat de ingebrekestelling in de brief van 18 juni 2004 betrekking heeft op de oplevering van het werk in die zin dat in die brief door [verweerster 1] aan Staalbouw een termijn voor die oplevering is gesteld. Dat is niet het geval. De brief houdt in het stellen van een termijn voor het inlopen of althans verminderen van de al opgelopen achterstand in de uitvoering van het werk. De klachten falen derhalve omdat zij uitgaan van een verkeerde lezing van het arrest van het hof en dus feitelijke grondslag missen.
3.7 In onderdeel 2e, meer in het bijzonder in hetgeen in de aanhef en achter de eerste twee sterretjes wordt gesteld, is een klacht opgenomen die op een geheel ander vraagpunt betrekking heeft, te weten dat het hof in rov. 3.15 met zijn oordeel dat [verweerster 1] op goede gronden de overeenkomst van aanneming van werk partieel ontbonden heeft, heeft miskend dat, indien er sprake zou zijn van een tekortkoming van Staalbouw, de ontbinding niet toelaatbaar had moeten worden geoordeeld, omdat de ontbinding disproportioneel was. Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent het slot van lid 1 van artikel 6:265 BW Pro.
3.8 De klacht faalt. De beweerde disproportionaliteit en onjuiste opvatting omtrent het slot van lid 1 van artikel 6:265 BW Pro wordt niet nader onderbouwd met stellingen, die ter zake in de vorige instanties naar voren zijn gebracht. Zij zijn, voor zover na te gaan, ook niet naar voren gebracht. Naar vindplaatsen wordt ook niet verwezen. Het gaat hier om een punt waaraan feitelijke waarderingen zijn verbonden. Daardoor kan het niet voor het eerst in cassatie worden opgevoerd.
3.9 In hetgeen in de aanhef en achter het derde sterretje van onderdeel 2e wordt opgemerkt, ligt nog de klacht besloten dat het artikel 6:265 BW Pro door het hof is geschonden, omdat door Staalbouw is gesteld dat de opdrachtgever zelf achterstallig was met het voldoen van opeisbare bouwtermijnen. Voor zover hier beoogd wordt een beroep te doen op een verzuim van de zijde van [verweerster 1] ter zake van de betaling van gedeelten van de bouwsom dat verhinderde dat Staalbouw in verzuim geraakte (artikel 6:61, lid 2 BW), strandt de klacht op de - in cassatie niet bestreden - vaststelling van het hof in rov. 3.12 dat [verweerster 1] op 25 juni 2004 (het moment dat zij de overeenkomst met Staalbouw ontbond) zelf nog niet in verzuim was met de betaling van toen nog openstaande facturen. Steekt een andere gedachte achter de klacht dan is niet duidelijk welke en faalt de klacht omdat deze niet voldoet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen.
3.10 Kortom, alle onderdelen van cassatiemiddel II treffen geen doel.
cassatiemiddel III
3.11 De onderdelen 3a en 3b strekken ertoe het oordeel van het hof inzake het verzuim van Staalbouw te bestrijden, voor zover het op artikel 6:83 aanhef Pro en sub c BW stoelt. Deze onderdelen kunnen reeds bij gebrek aan belang niet baten. Nu cassatiemiddel II, voor zover daarmee het op artikel 6:82 lid 1 BW Pro verzuimoordeel van het hof wordt bestreden, geen doel treft en het verzuimoordeel al geheel gedragen kan worden door 's hofs op artikel 6:82 lid 1 BW Pro stoelende overwegingen, blijft dat oordeel in stand, ook al zouden de onderdelen 3a en 3b van cassatiemiddel III op zichzelf terecht zijn voorgedragen.
3.12 De op artikel 7:757 BW Pro geënte klacht in onderdeel 3c strandt hierop, dat in het arrest niet valt te lezen dat het hof toepassing heeft willen geven aan dat artikel. De klacht faalt dus wegens gemis aan feitelijke grondslag.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
1. Zie de opsomming van de feiten onder 2 van het vonnis d.d. 5 september 2007 van de rechtbank 's-Gravenhage en de rov. 1.1 t/m 1.11 van het arrest d.d. 13 oktober 2009 van het gerechtshof 's-Gravenhage.
2. Zie productie 1 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
3. Productie 5 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
4. Productie 4 bij de memorie van grieven in het principaal appel.
5. Productie 4 bij de dagvaarding in eerste aanleg.
6. Producties 6 en 7 bij de memorie van grieven in het principaal beroep.
7. Zie voor deze brieven bijlage 1 Correspondentie bij het schaderapport dat als productie 28 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg in het geding is gebracht.
8. Zie productie12 bij de dagvaarding in eerste aanleg en productie 27 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg.
9. Zie in dit verband de producties 10 en 11 bij de dagvaarding in eerste aanleg.