Conclusie
Nr. 11/00503 B
Mr. Jörg
Zitting 14 juni 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. De rechtbank te Haarlem heeft het door de officier van Justitie ingestelde hoger beroep tegen de afwijzing van de vordering tot bewaring ongegrond verklaard.
2. Tegen deze beschikking heeft de officier van Justitie in het arrondissement Rotterdam cassatieberoep ingesteld. De plaatsvervangend officier van Justitie bij het arrondissementsparket te Rotterdam heeft bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het middel, dat zich tegen de ongegrondverklaring van het beroep keert, bevat twee klachten. In de eerste plaats de klacht dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd ten aanzien van art. 67a, derde lid, Sv; in de tweede plaats de klacht dat de rechtbank art. 31 Vreemdelingenverdrag Pro onjuist heeft toegepast door zich niet zelf in het kader van art. 67a, derde lid, Sv - dus los van de asielprocedure - een (voorlopig) oordeel te vormen over de vraag of aan de verdachte een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro(1) toekomt. Ik bespreek de klachten in omgekeerde volgorde.
4. In de onderhavige zaak is [verdachte], de verdachte, op Schiphol wegens het bezit van een vals paspoort aangehouden. Hij heeft de Afghaanse nationaliteit en woonde in Iran. Met dat paspoort was hij Nederland binnengekomen.
5. Bij de stukken van het geding bevindt zich een proces-verbaal van de Koninklijke Marechaussee District Schiphol van 27 december 2010, inhoudende een verklaring die de verdachte tegenover [verbalisant 1], wachtmeester der 1e klasse aflegde. Het proces-verbaal houdt onder meer in dat de verdachte ongeveer twee maanden eerder van huis is vertrokken en na doorreis ongeveer een maand in Griekenland heeft verbleven. Daar heeft hij geen asiel aangevraagd; hij was bezig een reis naar Nederland te regelen en heeft daartoe het valse paspoort bemachtigd. Hij wilde naar een plek waar hij veilig kon zijn en asiel kon aanvragen. Het proces-verbaal houdt voorts het volgende in:
"Vraag: Wat was de exacte reden om weg te gaan?
Antwoord: Ik had problemen met mijn stiefvader. Hij had daar mijn leven eigenlijk zuur gemaakt. Ik was daardoor de grip [op] mijn leven kwijt. Ik maakte [me] veel zorgen om mijn broertjes en de manier waarop hij met mijn moeder omging. Dat deed me pijn. Toen zei mijn moeder dat ik maar beter weg kon gaan.
Vraag: Op welke manier maakt uw stiefvader uw leven zuur?
Antwoord: Toen mijn vader overleed, tijdens de gevechten en oorlog, was ik -1- jaar oud. Ik ken mijn stiefvader mijn hele leven. Toen wij naar Iran gingen, was het de bedoeling om daar ons leven te verbeteren. Mijn stiefvader dacht alleen maar aan zichzelf en voelde geen verantwoordelijk[heid], voor mijn moeder, mijn broertjes of voor mij. Als hij maar kon genieten. Het probleem was ook dat hij nergens bang voor was en niks te verliezen had. Ik probeerde me er tegen te verzetten, maar dat leverde niks op. Hij deinsde nergens voor terug.
Vraag: loopt () uw leven daardoor () gevaar?
Antwoord: Het is zo dat hij geen verantwoordelijkheid voelde voor ons. Als je er iets over zei, werd je kort en klein geslagen. Dat we naar de politie gingen, was aan de orde van de dag. Hij heeft ook nog een broer in Afghanistan wonen. Ik wil gewoon weg, ik kan het niet meer aan. In eerste instantie dacht ik terug te gaan naar Afghanistan, naar een huisje daar. Maar zijn familie woont daar en in Iran kon ik het ook niet meer aanzien. Het was heel erg zwaar voor mij, om dat iedere dag mee te maken. Twee broers van hem, zijn Taliban strijders. Daarom wilde ik niet terug naar Afghanistan. Op een dag kwam ik terug en waren mijn broers mishandeld door mijn stiefvader. Daardoor kregen wij ook ruzie en vochten wij met elkaar. Politie kwam erbij. Familie van mijn stiefvader [be]dreigde mijn moeder[,] om een aanklacht tegen mijn stiefvader in te trekken. Toen ik op borgtocht vrij kwam, ontstonden er problemen. De broers van mijn stiefvader hadden mij bedreigd. Daarom kon ik ook niet meer terug naar Afghanistan.
Vraag: Wat was uw doel, zodra u besloot te vluchten?
Antwoord: mijn doel was in eerste instantie veilig te zijn. Omdat ik in Iran en Afghanistan niet veilig was en niet aan mijn toekomst kon bouwen. Ik wilde een veilig onderkomen en aan mijn toekomst kunnen bouwen. Om naar school te gaan en te gaan werken.
(...)
Vraag: Bent u eerder in aanraking geweest met de politie of justitie, ter zake [van] het plegen van een strafbaar feit?
Antwoord: Nee, buiten Iran niet. Wel in Iran zelf, een paar keer. Allemaal vanwege problemen met mijn stiefvader."
6. Tegenover de rechter-commissaris legt de verdachte naar aanleiding van de vordering tot inbewaringstelling op 28 december 2010 de volgende verklaring af:
"Ik ben op 25 december 2010 op Schiphol aangekomen vanuit Griekenland. Ik reisde op een paspoort van Letland. Dit was niet mijn eigen paspoort. Ik wist dat dit paspoort vals was. Hetgeen ik bij de KMar heb verklaard klopt. (...)
Ik zit al 3 dagen vast. De bedoeling is dat ik hier asiel ga aanvragen. Ik had geen andere keus dan op een vals paspoort reizen."
7. Het handgeschreven proces-verbaal van de behandeling van het hoger beroep van het openbaar ministerie in raadkamer bij de rechtbank houdt als verklaring van de verdachte onder meer het volgende in:
"Ik respecteer de wetgeving. Iedereen moet dezelfde weg doorlopen. Ik was van plan om naar Nederland te komen. Iran - Turkije / Griekenland - Nederland. Reisschema. Ik heb me niet in Griekenland gemeld. Er is ruzie in mijn familie. Het had een politie (politieke? NJ) reden, ik hoor bij een groepering. Ik ben hier na[ar] toe gekomen. Ik heb asiel aangevraagd."
8. De bestreden beschikking houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"De officier van justitie heeft aangevoerd, dat het evident is dat verdachte geen beroep op bescherming van artikel 31, lid 1 van het Vluchtelingenverdrag toekomt en dat de rechtbank de beschikking van de rechter-commissaris zal vernietigen.
Van de zijde van verdachte is er op gewezen, dat de rechter-commissaris terecht de vordering tot inbewaringstelling heeft afgewezen, aangezien verdachte heeft aangegeven asiel te willen aanvragen.
De rechtbank is op grond van de stukken en het verhandelde in raadkamer van oordeel, dat het beroep van de officier van justitie dient te worden afgewezen. Dit oordeel berust op het volgende.
Aan de orde is een vordering strekkende tot het door verdachte ondergaan van voorlopige hechtenis, in afwachting van de behandeling van de hoofdzaak ter terechtzitting van de (straf)rechter. Verdachte is gedagvaard tegen de zitting van de politierechter op maandag 10 januari a.s. te 14.30 uur. De rechter-commissaris heeft gemotiveerd aangegeven dat het asielverhaal van verdachte door de vreemdelingenrechter dient te worden beoordeeld en dat niet op voorhand kan worden gezegd dat het geen kans van slagen heeft. De rechter-commissaris heeft in haar afwijzende beslissing overwogen dat niet is gebleken dat ter zake van de in de vordering tot inbewaringstelling omschreven verdenking ernstige bezwaren als bedoeld in artikel 67 van Pro het Wetboek van Strafvordering (Sv) tegen de verdachte bestaan.
De rechtbank is van oordeel dat laatstgenoemde overweging van de rechter-commissaris weliswaar onjuist is - er zijn wel degelijk ernstige bezwaren tegen verdachte als bedoeld in artikel 67, lid 4 Sv - maar dat niet nu al bij voorbaat zonder meer kan worden uitgesloten dat de vreemdelingenrechter, later oordelend in de asielzaak van verdachte, gunstig over het mogelijk al ingediende asielverzoek zal oordelen. Nu derhalve bij de stand van zaken van dit moment niet geheel kan worden uitgesloten dat verdachte de bescherming van artikel 31 van Pro het Vluchtelingenverdrag toekomt, staat ook niet bij voorbaat vast dat de politierechter verdachte een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf zal (kunnen) opleggen. Op grond van het bepaalde in artikel 67a, lid 3 Sv dient een bevel tot voorlopige hechtenis dan ook achterwege te blijven.
Het door de officier van justitie ingestelde beroep behoort mitsdien ongegrond te worden verklaard."
9. De tweede klacht ziet op de toepassing van art. 31 Vreemdelingenverdrag Pro door de rechtbank. Naar mijn mening is de overweging van de rechtbank ten aanzien van het beroep op art. 31 van Pro het Vluchtelingenverdrag niet zonder meer begrijpelijk. De rechtbank lijkt immers te suggereren dat voor een (mogelijk) geslaagd beroep op de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro de uitspraak van de vreemdelingenrechter in de asielprocedure beslissend is. Die in de overweging besloten liggende opvatting is onjuist. De (straf)rechter dient zelf te beoordelen of art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro aan de vervolging in de weg staat wanneer een vluchteling wordt vervolgd wegens illegale binnenkomst of verblijf, al dan niet met valse papieren. Een uitspraak van de vreemdelingenrechter is daarbij niet beslissend: de strafrechter dient zelf in het kader van de vraag naar de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging hieromtrent zijn oordeel te vormen (vgl. HR 13 oktober 2009, LJN BI1325, NJ 2009, 531).
10. Weliswaar is het niet aan de voorlopige hechtenisrechter om ten gronde over die niet-ontvankelijkheid te beslissen, maar deze rechter kan wel de vordering tot bewaring afwijzen op de grond dat het openbaar ministerie geen vervolgingsrecht heeft, dan wel dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal worden verklaard zodat aan de verdachte geen straf zal kunnen worden opgelegd. De verplichtingen uit het Vluchtelingenverdrag dienen effectief te worden geïmplementeerd en toegepast op nationaal niveau van de lidstaten. Daar hoort een zelfstandige toets door de straf- (en de voorlopige hechtenis)rechter bij indien een beroep op een omstandigheid wordt gedaan die tot uitsluiting van vervolging kan leiden (vgl. HR 16 november 2004, LJN AR3264, NJ 2005, 171).
11. Mogelijk berust het oordeel van de rechtbank op een beperkte lezing van de desbetreffende verdragsbepaling. Art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag luidt als volgt:
"The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence."
12. De bepaling betreft op het oog alleen "refugees". In het internationale vluchtelingenrecht is dat degene aan wie in het land van toevlucht reeds asiel is verleend.(2) Die definitie hanterende, zou de uitspraak van de vreemdelingenrechter ten aanzien van de asielverlening van beslissende waarde zijn op de uitkomst van een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro.
13. Het in het internationale vluchtelingenrecht gezaghebbende UNHCR verstaat art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro evenwel als betrekking hebbende op de bescherming van zowel "refugees" als "asylumseekers":
"Basic elements of national refugee legislation:
As an introduction to the process of drafting national refugee protection legislation, parliamentarians may wish to consider the following elements based on the indicated international law and standards. (...)
Illegal entry and detention
Art. 31 Refugee Pro Convention; UNHCR's Executive Committee Conclusion No. 44 (XXXVII); UNHCR Guidelines on Detention of Asylum-Seekers:
Refugees and asylum-seekers who enter, or are present in, a country illegally should not be subject to penalties provided they report without delay to the appropriate authorities and show good cause."(3)
14. In het licht hiervan ziet de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro op iedere vluchteling, ongeacht of aan diegene reeds asiel is verleend. Dit komt overeen met de algemene betekenis van "refugee" in het Engelse taalgebruik, te weten vluchteling, en strookt voorts met het met art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro beoogd belang: de bescherming van vluchtelingen.(4) De relevante criteria uit het Vluchtelingenverdrag dienen bovendien te worden geïnterpreteerd in het licht van het internationale recht en de internationale standaarden, zo werd ook in een Geneefse expertmeeting benadrukt.(5) Deze uitleg van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro dient derhalve gevolgd te worden. De rechtbank heeft in haar overweging geen blijk gegeven deze reikwijdte van de verdragsbepaling te erkennen. Voor een (mogelijk) geslaagd beroep op de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro heeft de rechtbank immers enkel overwogen dat "niet nu al bij voorbaat zonder meer kan worden uitgesloten dat de vreemdelingenrechter, later oordelend in de asielzaak van verdachte, gunstig over het mogelijk al ingediende asielverzoek zal oordelen."
15. Dan nu de eerste klacht. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de rechtbank gelet op art. 67a, derde lid, Sv een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.
16. Art. 67a, derde lid, Sv luidt als volgt:
"Een bevel tot voorlopige hechtenis blijft achterwege, wanneer ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat aan de verdachte in geval van veroordeling geen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel zal worden opgelegd, dan wel dat hij bij tenuitvoerlegging van het bevel langere tijd van zijn vrijheid beroofd zou blijven dan de duur van de straf of maatregel."
17. Blijkens haar hiervoor onder 8 weergegeven overwegingen heeft de rechtbank geoordeeld dat er ernstige bezwaren tegen verdachte zijn als bedoeld in artikel 67, vierde lid, Sv, maar dat art. 67a, derde lid, aan het bevel tot bewaring in de weg staat. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat niet geheel kan worden uitgesloten dat de verdachte de bescherming van art. 31 van Pro het Vluchtelingenverdrag toekomt en dat daarom niet bij voorbaat vast staat dat de politierechter hem een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf zal (kunnen) opleggen.
18. Met deze overweging heeft de rechtbank de lat voor toepassing van art. 67a, derde lid, Sv te laag gelegd. Immers, pas indien - zoals de wet luidt - "ernstig rekening moet worden gehouden" met de mogelijkheid dat aan de verdachte ingevolge art. 31 van Pro het Vluchtelingenverdrag geen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf zal worden opgelegd, biedt het derde lid van art. 67a Sv de mogelijkheid om het bevel tot bewaring in de onderhavige zaak achterwege te laten. Dat "niet geheel kan worden uitgesloten" dat verdachte een geslaagd beroep op de bescherming van art. 31 van Pro het Vluchtelingenverdrag toekomt, is dus onvoldoende.
19. Het middel slaagt ten aanzien van beide klachten.
20. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam, teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen van 28 juli 1951, Trb. 1951, 131 en 1954, 88, verkort aangeduid als het Vluchtelingenverdrag.
2 K. Jastram and M. Achiron, Refugee Protection: A Guide to International Refugee Law, Handbook UNHCR 2001, p. 125, te vinden op: http://www.unhcr.org/3d4aba564.html:
"Asylum: The grant, by a State, of protection on its territory to persons from another State who are fleeing persecution or serious danger. A person who is granted asylum is a refugee. Asylum encompasses a variety of elements, including non-refoulement, permission to remain on the territory of the asylum country, and humane standards of treatment.
Asylum-seeker: A person whose request or application for asylum has not been finally decided on by a prospective country of refuge."
3 K. Jastram and M. Achiron, Refugee Protection: A Guide to International Refugee Law, Handbook UNHCR 2001, p. 107-109, te vinden op: http://www.unhcr.org/3d4aba564.html.
4 Dit belang is nog benadrukt in HR 13 oktober 2009, LJN BI1325, NJ 2009, 531. Vgl. voorts A. Kuijer e.a., Nederlands vreemdelingenrecht, Boom 2005, 6e, p. 282. "De komende jaren zal het nationale asielbeleid (...) steeds meer naar het Europese model worden geplooid. De Richtlijn vluchtelingendefinitie bevat uitsluitend minimumnormen. De lidstaten kunnen dus gunstiger normen vaststellen of handhaven indien die met deze richtlijn verenigbaar zijn. Het Vluchtelingenverdrag blijft echter ook dan maatgevend: het vormt de hoeksteen van het internationale rechtsstelsel ter bescherming van vluchtelingen."
5 Summary Conclusions: Article 31 of the 1951 Convention (Expert Roundtable, Geneva 8-9 November 2001), in: E. Feller e.a., Refugee Protection in International Law, Cambridge University Press 2003, p. 253-255.