Conclusie
Nr. 09/04645
Mr. Machielse
Zitting 21 juni 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof Arnhem heeft verdachte op 5 november 2009 voor diefstal door twee of meer verenigde personen veroordeeld tot een geldboete van € 350,-. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen, een schadevergoedingsmaatregel opgelegd en de bewaring gelast ten behoeve van rechthebbende van in beslag genomen fiets.
2. Mr. J.H. Schaap, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld. Mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vijf middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over een schending van de inzendtermijn in cassatie.
3.2. Op 13 november 2009 is cassatieberoep ingesteld. Het dossier is op 16 juli 2010 ter administratie van de Hoge Raad ontvangen. De door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn is dus met drie dagen overschreden. Gelet op de hoogte van de opgelegde geldboete kan de Hoge Raad volstaan met de constatering van deze schending.(1)
4.1. Het tweede middel klaagt dat het arrest niet is gewezen door dezelfde raadsheren die bij het onderzoek ter terechtzitting van 22 oktober 2009 aanwezig waren.
4.2. Het verkorte proces-verbaal noemt als aanwezige raadsheren de mrs. J.M.J. Denie, E.A.K.G. Ruys en J.H.M. Zwinkels. Het aangevulde proces-verbaal noemt de mrs. J.M.J. Denie, H.Y. Buyne en J.H.M. Zwinkels. Het arrest is gewezen door de combinatie die is genoemd in het verkorte proces-verbaal.
4.3. Het op de voet van art. 327a, derde lid, Sv aangevulde proces-verbaal is de kenbron van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen. Aan een aanvankelijk opgemaakt verkort proces-verbaal komt dienaangaande geen zelfstandige betekenis meer toe.(2) Voor de samenstelling van de strafkamer die aanwezig is geweest bij het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep moet men dus te rade gaan bij het aangevulde proces-verbaal. Dan blijkt inderdaad van verschil tussen de samenstelling van de kamer die het arrest heeft gewezen en die het onderzoek ter terechtzitting heeft bijgewoond. Mr. Ruys heeft dus wel het arrest mede gewezen, maar het onderzoek ter terechtzitting niet bijgewoond. Dit heeft nietigheid tot gevolg.(3)
Het middel is gegrond.
5.1. Het derde middel komt op tegen de bewezenverklaring. Deze zou niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen volgen.
5.2. Het hof heeft bewezen verklaard dat:
"hij in de periode van 3 juli 2008 tot en met 15 juli 2008 in de gemeente Enschede tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een fiets (damesfiets, merk Batavus, kleur blauw), toebehorende aan [betrokkene 1]."
5.3. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen is af te leiden dat de gestolen fiets is aangetroffen achter de woning van verdachte (bewijsmiddel 4, 5 en 6). Medeverdachte [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij de diefstal heeft gepleegd met verdachte (bewijsmiddel 2). [Betrokkene 2] heeft deze fiets via verdachte aan diens moeder verkocht (bewijsmiddel 5). Uit geen van de bewijsmiddelen blijkt welke bijdrage verdachte heeft geleverd aan de diefstal. De enkele mededeling van de medeverdachte dat hij de diefstal met verdachte heeft gepleegd geeft daarover geen informatie. Er moet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden vastgesteld dat verdachte samen met zijn mededader aan de uitvoering van de diefstal heeft deelgenomen dan wel dat hij nauw en volledig heeft samengewerkt met de mededader. Wat de mededader verstaat onder het samen plegen van een diefstal is niet duidelijk. Niet is uit te sluiten dat de bijdrage die verdachte zou hebben geleverd valt buiten de grenzen van het medeplegen, en bijvoorbeeld alleen maar op medeplichtigheid zou neerkomen.
Het middel komt mij gegrond voor.
6.1. Het vierde middel klaagt over de beslissing van het hof om een van de aangetroffen fietsen te doen bewaren ten behoeve van de rechthebbende. De steller van het middel wijst erop dat degene die recht had op deze fiets bekend is en dat ook de AG ter terechtzitting heeft gevorderd dat deze fiets aan deze persoon zal worden teruggegeven. Daarom is de beslissing van het hof om de bewaring van de fiets te gelasten onbegrijpelijk.
6.2. De rechter mag de bewaring van een in beslag genomen voorwerp ten behoeve van de rechthebbende gelasten als volgens hem aannemelijk is dat de beslagene geen recht heeft op het voorwerp en er geen ander is die redelijkerwijs als rechthebbende kan worden aangemerkt.(4) De steller van het middel geeft aan dat er wel degelijk een derde is die redelijkerwijs als rechthebbende kan worden aangemerkt en wijst in dit verband op een zich in het dossier bevindende aangifte van diefstal van de aangetroffen fiets. Wat daarvan ook zij, het hof heeft niet gemotiveerd waarom verdachte of zijn moeder geen recht op deze fiets zou hebben. Als het hof van mening zou zijn geweest dat deze fiets gestolen is en als het hof daarbij het oog gehad zou hebben op de aangifte van diefstal had het voor de hand gelegen dat het hof van het onderzoek of er een derde-rechthebbende aan te wijzen is had doen blijken. Nu blijkt uit proces-verbaal noch uit het arrest dat het hof een zodanig onderzoek heeft ingesteld, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit niet is geschied. Waarom dan is afgeweken van de hoofdregel dat het beslag teruggaat naar de beslagene is onduidelijk.
De beslissing over de in beslag genomen fiets is mijns inziens ontoereikend gemotiveerd, zodat het middel in zoverre slaagt.
7.1. Het vijfde middel klaagt dat het hof ten onrechte verdachte heeft veroordeeld tot het betalen van een bedrag aan de benadeelde partij, omdat een rechter de vordering geheel of gedeeltelijk kan toewijzen, maar niet kan veroordelen tot betaling.
7.2. Het middel faalt gelet op HR 2 november 2010, LJN BN2366.
8. Het vijfde middel faalt en kan naar mijn mening met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. De overige middelen zijn mijns inziens terecht voorgesteld. Het gegrond zijn van het eerste middel kan aan de Hoge Raad aanleiding geven om te volstaan met de constatering dat de redelijke termijn is geschonden. Maar het arrest zal niet in stand kunnen blijven omdat naar mijn mening ook de middelen 2, 3, en 4 gegrond zijn. Ambtshalve heb ik overigens geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 HR 17 juni 2008, NJ 2008, 358, m.nt. Mevis, rov. 3.6.2 onder C.
2 HR 19 juni 2007, LJN BA3627.
3 HR 24 juni 1975, NJ 1976, 38; HR 12 april 1983, NJ 1983, 602; HR 26 september 2000, NJ 2000, 701; HR 28 november 2000, LJN AB0262 . Zie ook Corstens, zesde druk, p. 649.
4 HR 10 januari 2006, LJN AU5785; HR 14 februari 2006, LJN AU9114.