Conclusie
Nr. 10/05346
Mr. Knigge
Zitting: 5 juli 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 11 februari 2010 verdachte ten aanzien van het onder 1. bewezenverklaarde "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, aanhef en onder A, van de Opiumwet gegeven verbod" en ten aanzien van het onder 2. bewezenverklaarde "opzettelijk gebruik maken van een niet op zijn naam gesteld reisdocument" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren met aftrek van voorarrest. Daarnaast heeft het Hof een inbeslaggenomen paspoort onttrokken aan het verkeer en heeft het Hof een ander inbeslaggenomen document verbeurd verklaard. Ook heeft het Hof de gevangenneming van verdachte bevolen.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.(1)
3. Namens verdachte heeft mr. P.M. Rombouts, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel
4.1. Het middel klaagt dat het Hof dat in strijd met een (tot bewijsuitsluiting strekkend) verweer de verklaring die verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.
4.2. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2010 het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitaantekeningen, die onder meer het volgende inhouden:
"Aanvulling 1.7
Deze aanvulling betreft het verhoor van cliënt op donderdag 29 november 2007.
Ik ben van mening dat deze verklaring van cliënt, alsmede alle onderzoeksbevindingen die daaruit zijn voortgekomen dienen te worden uitgesloten van het bewijs.
Kortweg baseer ik mij bij die stelling op de jurisprudentie van het Europese Hof van de Rechten van de Mens in de zaken Salduz vs. Turkije, Panovitz vs. Cyprus en Pichalnikov vs. Rusland alsmede HR 30 juni 2009 BH3079.
Waarom?
Cliënt is aangehouden op 28 november 2007 om 23.15 uur (C50026).
Op 29 november 2007 omstreeks 11.00 uur is hij in verzekering gesteld (C5 0028). Het dossier vermeldt daarover:
"Hij werd niet vergezeld van zijn raadsman"
Het dossier bevat geen piketformulier.
Vanaf 12.15 zijn de verhoren van cliënt begonnen. Uit de processen-verbaal van verhoren blijkt niet dat cliënt tijdens of voorafgaand aan zijn verhoren rechtsbijstand heeft gehad.
Uitgangspunt is derhalve dat cliënt geen rechtsbijstand heeft gehad.
Op 30 november 2007 is cliënt voorgeleid bij de rechter-commissaris. Het proces-verbaal van de voorgeleiding vermeld als opmerking van de raadsvrouw:
"Ondanks dat cliënt meerderemalen heeft aangegeven een advocaat te willen spreken heeft hij op het politiebureau geen rechtsbijstand gehad. Mijn kantoorgenote is pas gisteravond laat op de hoogte gebracht van de aanhouding van cliënt en dat ging niet via de politie of de piketcentrale. De verklaring die cliënt heeft afgelegd bij de politie die moet dan ook buiten beschouwing worden gehouden voor zover u die wilt nemen in de ernstige bezwaren."
Sinds cliënt rechtsbijstand heeft gehad, heeft hij gebruik gemaakt van zijn zwijgrecht.
De Hoge Raad leidt uit de EHRM-rechtspraak (Salduz) af dat een door de politie aangehouden verdachte aan artikel 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid moet worden geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen.
Dat is in casu niet gebeurd. Daarmee is het belang geschonden dat cliënt heeft bij een eerlijk proces. Dat belang beoogt artikel 6 EVRM te waarborgen.
In bovenvermeld arrest bepaalt de Hoge Raad ook dat indien een aangehouden verdachte niet, of niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden overleg te plegen met een advocaat, dat in beginsel een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv oplevert.
Het gevolg van dit verzuim moet m.i. zijn dat alle verklaringen die cliënt heeft afgelegd vóórdat hij rechtsbijstand heeft gehad, van het bewijs dienen te worden uitgesloten.
Dat geldt ook voor bewijsmateriaal dat is verkregen als rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring.
Mijns inziens is er zonder meer sprake van een rechtstreeks verband tussen de verklaring/het verhoor van 29 november 2007 en de waarnemingen van de verbalisanten tijdens dat verhoor. Het proces-verbaal dat de onder 1.7 en 1.9 aan het dossier is toegevoegd en waarnemingen tijdens de verhoren relateren, dienen dus ook van het bewijs te worden uitgesloten."
4.3. Ten aanzien van dit verweer heeft het Hof in rov. 2.4.1. van het bestreden arrest als volgt overwogen:
a. De gronden die de raadsman heeft aangevoerd dwingen, noch op zichzelf, noch in samenhang bezien tot de gevolgtrekking dat de verdachte niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen.
b. uit een proces-verbaal van de verbalisanten [verbalisant 1 en 2] van 14 december 2007 (C50057) leidt het hof af dat de verdachte wel uitdrukkelijk op zijn consultatierecht is gewezen en ook daarvan reeds op de hoogte was, maar daar kennelijk geen gebruik van heeft willen maken. Dit proces-verbaal houdt immers onder meer in als verklaring van verbalisanten:
"Op donderdag 29 november 2007 hebben wij, verbalisanten, [betrokkene 1] gehoord. Tijdens het eerste sociale verhoor en het eerste zakelijke verhoor gaf [betrokkene 1] ons aan dat hij contact wilde met zijn advocaat die hem ook in een eerdere zaak had bijgestaan. Hierop hebben wij hem gevraagd naar de naam van de advocaat die hij wenste en hoe wij deze persoon konden contacten. Hij gaf hierop aan dat hij geen naam of telefoonnummer van deze advocaat had. Hij kon zich de naam niet herinneren en had ook in zijn fouillering of bagage hieromtrent geen gegevens. Hij gaf ons hierbij tevens aan dat hij onvermogend was.
Tevens hebben wij [betrokkene 1] op dat moment ook aangegeven dat hij voor eigen kosten zich door een willekeurige advocaat kon laten bijstaan. Hem is ook medegedeeld dat hij recht had op een pro deo advocaat van rechtswege, vanaf het moment van inverzekeringstelling en dat hij dan wordt aangemeld bij de Piket Centrale van Advocaten. Hem is ook nog meegegeven dat hij mogelijk via deze advocaat zijn voorkeursadvocaat kon inschakelen. Bovenstaande verdachte is bij de Piket Centrale van Advocaten aangemeld onder de naam [betrokkene 1], de ons toen bekende naam van [verdachte]. Eerst tijdens latere verhoren bleek dat [betrokkene 1] zich bediende van een valse identiteit en in werkelijkheid [verdachte] heette.(2)
c. In het dossier bevindt zich voorts een bevel inverzekeringstelling van 29 november 2007 om 11.30 uur, waarin is vermeld dat een afschrift van het bevel is verzonden aan de raadsman van de verdachte (C5 0029).
d. Voorts is niet gebleken dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft genomen van zijn bij de politie afgelegde verklaringen. Hij is ter terechtzitting in eerste aanleg met de desbetreffende verklaringen geconfronteerd en heeft daarover toen verklaard:
"Ik heb mezelf op de observatiefoto van l7 september 2007 herkend voor het huis van [betrokkene 2]. Ik zat in de auto. Ik heb ook het getal 2000 genoemd bij de politie maar dat heeft te maken met de l7e september. lk ben het niet eens met de weergave van sommige stukken van mijn verhoor bij de politie. Ik heb iets verklaard over maandag l7 september en daar heeft de politie dinsdag 18 september van gemaakt."
Hij heeft aldus op een paar punten zijn verklaringen verduidelijkt of aangevuld, en niet nader geconcretiseerd met de weergave van welke stukken van zijn verhoren bij de politie hij het overigens niet eens is. Hij heeft zich verder - ook in hoger beroep - op zijn zwijgrecht beroepen.
2.5 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafrecht dan wel anderszins gronden zijn voor bewijsuitsluiting van de verklaringen van de verdachte zoals afgelegd bij de politie. Hetgeen de raadsman overigens naar voren heeft gebracht doet daar niet aan af."
4.4. Het middel moet worden besproken tegen de achtergrond van het arrest waarin de Hoge Raad de zogenaamde Salduz-jurisprudentie van het EHRM heeft vertaald naar het Nederlandse recht.(3) De Hoge Raad heeft in het desbetreffende arrest onder meer het volgende overwogen:
"2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.
Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken."
4.5. Niet naleving van deze door de Hoge Raad geformuleerde regel dient bijna steeds te leiden tot bewijsuitsluiting van de door de verdachte afgelegde verklaringen. Dat geldt ook als het verzuim, zoals in casu het geval is, werd begaan voordat het Salduz-arrest werd gewezen en dus voordat de politie bekend kon zijn met de verplichtingen die daaruit voor haar voortvloeiden.(4) Het Hof heeft - in weerwil van het ter zitting in hoger beroep gevoerde Salduz-verweer - een deel van de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaringen voor het bewijs gebruikt (bewijsmiddel 40). Dat dit bewijsmiddel een belangrijke schakel in de bewijsconstructie vormt, wordt onderstreept door de in het verkorte arrest opgenomen bewijsoverweging, waarin een tot vrijspraak strekkend verweer met een beroep op dit bewijsmiddel werd verworpen. Daardoor klemt de vraag of 's Hofs verwerping van het door de verdediging gevoerde Salduz-verweer de door de Hoge Raad aangelegde toets kan doorstaan.
4.6. De eerste vraag die rijst, is of de verdachte voorafgaande aan het eerste verhoor op zijn consultatierecht is gewezen. Het Hof leidt uit de door hem geciteerde inhoud van het proces-verbaal van 14 december 2007 af dat dit inderdaad het geval is. De vraag is of dat oordeel begrijpelijk is. Met de steller van het middel zou ik menen dat dit niet het geval is. Weliswaar zijn de verschillende mogelijkheden om zich van rechtsbijstand te voorzien met de verdachte besproken, maar dat betekent nog niet dat de verdachte erop is gewezen dat hij voorafgaand aan zijn verhoor een advocaat kon raadplegen (en dus dat het verhoor zou worden uitgesteld als de verdachte van zijn consultatierecht gebruik wenste te maken).
4.7. Ook 's Hofs oordeel dat uit het bedoelde proces-verbaal blijkt dat de verdachte reeds op de hoogte was van zijn consultatierecht acht ik niet zonder meer begrijpelijk.(5) Uit het weergegeven gedeelte van dat proces-verbaal blijkt enkel dat de verdachte ermee bekend was dat hij tijdens zijn voorarrest niet van alle rechtsbijstand verstoken hoefde te zijn, maar niet dat de verdachte wist dat hij het recht had om voorafgaand aan zijn eerste verhoor een advocaat te raadplegen. Het zou ook wel gek geweest zijn als hij dat had geweten, want toentertijd wist niemand dat nog. Het Salduz-arrest is als gezegd van later datum.
4.8. De door het Hof besproken vraag of de verdachte binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid is geboden zijn recht op voorafgaande raadpleging van een advocaat te verwezenlijken, komt (pas) aan de orde als de verdachte niet ondubbelzinnig afstand van dat recht heeft gedaan. Kennelijk was het Hof van oordeel dat van een dergelijke ondubbelzinnige afstand van recht geen sprake was. In elk geval geldt dat een andersluidend oordeel niet zonder meer begrijpelijk zou zijn geweest. Dit reeds omdat voor een ondubbelzinnige afstand van recht vereist is dat de desbetreffende persoon van dat recht op de hoogte is. Dat aan die voorwaarde is voldaan, kan, zoals uit punt 4.7 blijkt, bezwaarlijk worden gezegd. Bovendien blijkt uit het aangehaalde proces-verbaal niet dat de verdachte ermee heeft ingestemd dat, in afwachting van de komst van een advocaat, alvast met zijn verhoor een aanvang werd genomen.
4.9. Het Hof lijkt de vraag of de verdachte voldoende gelegenheid is geboden om voorafgaand aan zijn verhoor een advocaat te raadplegen, te vereenzelvigen met de vraag of de verdachte op zijn consultatierecht is gewezen. Beide vragen staan echter betrekkelijk los van elkaar. Als het al zo zou zijn dat de verdachte uitdrukkelijk op zijn consultatierecht is gewezen, dan staat daarmee nog niet vast dat voldoende gelegenheid is geboden om dat recht te verwezenlijken. De enkele vaststelling dat de verdachte bij de piketcentrale is aangemeld, maakt dat niet anders. De vraag waarom in alle redelijkheid niet op de komst van een (piket)advocaat kon worden gewacht, laat het Hof onbesproken. Ik merk daarbij op dat de verdachte om 11.30 uur in verzekering werd gesteld en dat het eerste verhoor, zoals de raadsman in feitelijke aanleg aanvoerde, al om 12.15 uur aanving. Daarbij komt nog dat het Hof niets vaststelt over het tijdstip waarop de piketmelding is gedaan.(6) Het Hof wijst er nog wel op dat het bevel inverzekeringstelling inhoudt dat een afschrift ervan is verzonden naar de raadsman van de verdachte, maar de relevantie daarvan ontgaat me een beetje, reeds omdat het Hof niet vaststelt wanneer die verzending heeft plaatsgevonden.
4.10. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het oordeel van het Hof dat de verdachte op zijn consultatierecht is gewezen en dat hem binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden dat recht te verwezenlijken, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is. Aan die slotsom kan niet afdoen dat, zoals het hof overweegt, de door de raadsman aangevoerde gronden niet "dwingen" tot het oordeel dat onvoldoende gelegenheid is geboden. Het had, gezien het gevoerde verweer, op de weg van het Hof gelegen om te onderzoeken wat met betrekking tot de gang van zaken aannemelijk kan worden geacht. Het komt mij daarbij voor dat het "bewijsrisico" bij de justitie ligt. Als uit niets blijkt dat de verdachte op zijn consultatierecht is gewezen, afstand van dat recht heeft gedaan of voldoende gelegenheid is geboden om dat recht te verwezenlijken, zal het er voor gehouden moeten worden dat zulks niet is gebeurd. Anders zou het consultatierecht onvoldoende zijn gewaarborgd.
4.11. Aan de bereikte slotsom kan evenmin afdoen dat, zoals het Hof overweegt, de verdachte ter terechtzitting niet ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn bij de politie afgelegde verklaringen. Daarmee stelt het hof een eis die het recht niet kent. Anders was het geweest als de verdachte zijn eerdere verklaringen ter terechtzitting had herhaald. Dan had het Hof die herhaalde verklaring voor het bewijs kunnen gebruiken. Die situatie doet zich hier niet voor. De verdachte ontkende juist dat hij iets over 18 september had verklaard, terwijl dat cruciaal was.
4.12. Het middel slaagt.
5. Het tweede middel
5.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
5.2. Nu het eerste middel slaagt, behoeft deze klacht geen bespreking meer.
6. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel behoeft daarom geen bespreking.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit en de strafoplegging, tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaak tegen (een van de) medeverdachte(n), [medeverdachte] (10/05345). In die zaak zal ik vandaag ook concluderen.
2 Deze mededeling is niet geheel correct. Zoals uit bewijsmiddel 32 blijkt, wist de politie al op 23 november 2007 dat [betrokkene 1] in werkelijkheid [verdachte] heette. Het lijkt erop dat de politie haar bekendheid met dit gegeven om verhoortactische redenen niet direct aan de verdachte bekend heeft willen maken.
3 HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009, 349
4 Het EHRM deed uitspraak in de zaak Salduz tegen Turkije (nr. 36391/02; NJ 2009/214) op 27 november 2008. Het onderhavige verhoor vond plaats op 29 november 2007.
5 De vraag of het verzuim om de verdachte op zijn consultatierecht te wijzen ook tot bewijsuitsluiting moet leiden als de verdachte er blijk van geeft dat recht te kennen, is derhalve een vraag die hier onbesproken kan blijven.
6 Ik heb uit de stukken niet kunnen afleiden hoe laat de piketmelding is gedaan. In de cassatieschriftuur wordt gesteld dat de melding eerst om 14.57 uur is gedaan.