Conclusie
Zaaknr. 11/00997
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 8 juli 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[De vader]
tegen
[De moeder]
In deze zaak heeft het hof overwogen dat verweerder niet is verschenen tijdens de mondelinge behandeling, hoewel hij daartoe wel behoorlijk was opgeroepen. Na het wijzen van de beschikking is komen vast te staan dat de griffie de voor verweerder bestemde oproep niet heeft verzonden naar het juiste woonadres.
1. Procesverloop(1)
1.1 Bij beschikking van 26 januari 2009 heeft de rechtbank Rotterdam tussen verzoeker tot cassatie, de vader, en verweerster in cassatie, de moeder, de echtscheiding uitgesproken en de zaak met betrekking tot de gewone verblijfplaats van de minderjarige dochter van partijen, het ouderlijk gezag over haar, de omgang en de kinderalimentatie aangehouden.
1.2 Bij beschikking van 12 augustus 2009 heeft de rechtbank het verzoek van de moeder om haar met het eenhoofdig gezag over de dochter te belasten, afgewezen. De rechtbank heeft verder bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de dochter bij de moeder zal zijn. Voorts heeft zij ten laste van de vader een kinderalimentatie vastgesteld. Daarnaast heeft de rechtbank een informatieregeling vastgesteld en bepaald dat de moeder aan de vader een dwangsom verbeurt van € 250,- voor iedere keer dat zij die regeling niet nakomt met een maximum van € 10.000,-. De rechtbank heeft tot slot de door de vader subsidiair verzochte contactregeling geschorst en de zaak met betrekking tot die regeling aangehouden tot 1 januari 2011 pro forma in afwachting van een door de raad van de kinderbescherming uit te brengen rapportage.
1.3 De moeder is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage. Zij heeft verzocht die beschikking (gedeeltelijk) te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat zij wordt belast met het eenhoofdig gezag over de dochter. De moeder heeft verder verzocht de informatieplicht zoals door de rechtbank is vastgesteld, op te leggen zonder oplegging van een dwangsom en het verzoek van de vader tot het vaststellen van een (contact)regeling in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken af te wijzen, dan wel een zodanige beslissing te nemen als het hof juist acht.
1.4 Het hof heeft de zaak mondeling behandeld ter terechtzitting van 27 oktober 2010. Daarbij zijn verschenen de moeder, haar advocaat en een tolk in de Engelse taal.
De vader en de raad zijn niet verschenen.
Het hof heeft de dochter in raadkamer gehoord.
1.5 Bij beschikking van 8 december 2010 heeft het hof de beschikking van 12 augustus 2009 vernietigd voor zover betrekking hebbende op het gezag over de dochter, de omgang tussen de vader en de dochter en de in het kader van de informatieregeling opgelegde dwangsom en, in zoverre opnieuw beschikkende, bepaald dat de moeder met ingang van 8 december 2010 zal zijn belast met het eenhoofdig gezag over de dochter. Het hof heeft verder het verzoek van de vader tot het vaststellen van een omgangsregeling met de dochter afgewezen, alsmede zijn verzoek tot het opleggen van een dwangsom terzake van de verplichtingen van de moeder uit hoofde van de informatieregeling.
1.6 De vader heeft tegen de beschikking van 8 december 2010 - tijdig(2) - cassatieberoep ingesteld.
De moeder en de raad voor de kinderbescherming hebben geen verweerschrift ingediend(3).
2. Beoordeling van het cassatiemiddel
2.1 Het middel klaagt dat het oordeel van het hof (onder het kopje "Procesverloop in hoger beroep", p. 2) dat het de vader behoorlijk heeft opgeroepen voor de mondelinge behandeling onjuist is, althans onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Onder verwijzing naar een aantal aan het cassatierekest gehechte producties stelt het middel dat de aanschrijving wat betreft het indienen van een verweerschrift alsmede de oproeping voor de mondelinge behandeling aan het verkeerde adres zijn gedaan en daardoor ondeugdelijk zijn. Het middel klaagt dat hierdoor sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor. Dit klemt, aldus nog steeds het middel, temeer daar de vader zich had willen verweren, "zowel door middel van het indienen van een verweerschrift - al dan niet met een incidenteel hoger beroep" - alsook ter zitting had willen verschijnen.
2.2 De aan het cassatierekest gehechte producties hebben de volgende inhoud.
a. Prod. 4 betreft een faxbericht van mr. Veken van 15 december 2009 aan de familiesector van het hof waarin zij het hof bericht dat zij niet langer de belangen behartigt van de vader en dat haar niet bekend is of de vader een nieuwe advocaat heeft. Zij verzoekt het hof daarom om de correspondentie rechtstreeks naar het adres van de vader te sturen.
b. Prod. 1 betreft een op 25 januari 2010 gedagtekende, aan de vader geadresseerde en per aangetekende post verstuurde brief van de griffier van de familiesector van het hof. De brief is verzonden naar het adres [a-straat 1]. In de brief, waarbij een afschrift van het beroepschrift van de moeder met bijlagen is meegestuurd, staat dat de vader uiterlijk op 8 maart 2010 een verweerschrift kan indienen, al dan niet inhoudende incidenteel hoger beroep. Voor zover van belang staat in de brief verder dat de vader over de zittingsdatum te zijner tijd bericht krijgt.
c. Prod. 2 betreft een op 3 augustus 2010 gedagtekende, aan de vader geadresseerde en per gewone post verstuurde brief van de griffier van de familiesector van het hof. De brief is eveneens verzonden naar het adres [a-straat 1]. In de brief staat dat de (mondelinge) behandeling van het hoger beroep zal plaatsvinden op 27 oktober 2010 om 11.30 uur.
d. Prod. 3 betreft een naar aanleiding van een brief van mr. Kuijpers van 29 december 2010 aan hem gerichte brief van het hof van 7 januari 2011. In de brief staat het volgende (onderstreping mijnerzijds, W-vG):
"(...) Uit het dossier blijkt dat [de vader] niet is opgeroepen op zijn woonadres [a-straat 2] te [woonplaats], maar op het adres [a-straat 1] in diezelfde plaats. Van o.a. de aangetekende brief die het hof aan uw cliënt heeft verstuurd (en die het hof niet retour heeft ontvangen) doe ik u hierbij een kopie toekomen.
Voor uw informatie vermeld ik dat zich in het dossier een faxbericht d.d. 15 december 2009 van mr. Veken bevindt, waaruit blijkt dat deze [zich] had onttrokken als advocaat van [de vader].
Wellicht ten overvloede merk ik nog op dat tegen de beschikking van 8 december 2010 van het hof nog beroep in cassatie openstaat."
2.3 De moeder is op 11 november 2009 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank van 12 augustus 2009. Klaarblijkelijk is de voormalige advocaat van de vader hiervan op de hoogte gesteld, nu zij blijkens de hiervoor in 2.2 onder a genoemde prod. 4 bij het cassatieverzoekschrift het hof per fax heeft verzocht om in het vervolg de correspondentie rechtstreeks naar de vader te zenden en zij daarbij vermeldt dat het het hoger beroep [de vader]/[de moeder] betreft.
Doordat zij tevens meedeelde dat zij niet langer voor de vader optrad, is duidelijk dat zij zich ook niet voor de vader zou stellen al dan niet door indiening van een verweerschrift(4).
2.4 Het hof heeft het beroepschrift vervolgens op 25 januari 2010 bij aangetekende brief toegestuurd aan de vader en hem meegedeeld dat en tot welke datum hij via een advocaat een verweerschrift kon indienen. Dat is niet geschied.
Daarmee was de vader te beschouwen als een niet in de procedure verschenen belanghebbende.
2.5 De oproeping van niet in de procedure verschenen belanghebbenden geschiedt op grond van 272 Rv. door de griffier bij aangetekende brief, tenzij de rechter anders bepaalt. Dit berust blijkens de ontstaansgeschiedenis op de gedachte dat de adresgegevens van deze belanghebbenden niet door henzelf zijn verstrekt maar door derden, bijvoorbeeld verzoekers. Aangetekende verzending maakt dat het stuk een betere begeleiding krijgt om te bereiken dat het wordt bezorgd en dat de geadresseerde met meer nadruk op een en ander wordt gewezen(5).
Art 275 Rv Pro. bepaalt dat, indien de griffier een bij aangetekende brief verzonden oproeping terug ontvangt en hem blijkt dat de geadresseerde op de dag van verzending of uiterlijk een week nadien in de daartoe bestemde registers ingeschreven stond op het op de oproeping vermelde adres, hij de oproeping onverwijld bij gewone brief verzendt. In de overige gevallen waarin de griffier de oproeping terug ontvangt, verbetert hij, indien mogelijk, het op de oproeping vermelde adres en verzendt hij de oproeping opnieuw bij aangetekende brief, tenzij de rechter anders bepaalt.
De artikelen zijn op grond van de schakelbepaling van art. 362 Rv Pro. van overeenkomstige toepassing in hoger beroep.
2.6 De in 2.2 onder c genoemde oproep voor de mondelinge behandeling is per gewone post verstuurd. In zijn brief van 7 januari 2011 vermeldt de griffier dat het hof de aangetekende brief waarbij het beroepschrift wat toegezonden, niet retour heeft ontvangen. Het is vermoedelijk om die reden geweest dat het hof de oproep voor de mondelinge behandeling nadien per gewone post heeft verstuurd.
Aangezien de vader op dat moment geen verweerschrift had ingediend, had de oproep voor de mondelinge behandeling in beginsel ook (of: in ieder geval) per aangetekende post moeten worden verstuurd.
Wat daar ook van zij, nu op beide brieven de adresgegevens van de vader niet juist waren vermeld ([a-straat 1] in plaats van [a-straat 2]), kan niet worden gezegd dat de oproeping deugdelijk heeft plaatsgevonden. De bestreden beschikking dient derhalve te worden vernietigd, zodat de vader alsnog in de gelegenheid kan worden gesteld om verweer te voeren tegen het beroep van de moeder en om eventueel van zijn kant incidenteel hoger beroep in te stellen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof 's-Gravenhage van 8 december 2010 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ik volsta met een verkorte weergave van het procesverloop voor zover voor de beoordeling in cassatie van belang.
2 Het cassatieverzoekschrift is op 3 maart 2011 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.oge
3 Bij brief van 22 maart 2011 heeft mr. Van Haren de Hoge Raad bericht dat hij de moeder in deze zaak niet bijstaat "en overigens ook niet kan bijstaan". In zijn brief heeft hij verder meegedeeld dat hij heeft begrepen dat de moeder recent naar het buitenland is verhuisd. De raad voor de kinderbescherming heeft de Hoge Raad bij brief van 23 maart 2011 bericht geen verweerschrift te zullen indienen.
4 Verg. HR 20 juni 2009, LJN BH9287 (NJ 2010, 127 m.nt. H.J. Snijders).
5 Zie de verwijzing naar de memorie van toelichting in Burgerlijke Rechtsvordering, Schaafsma-Beversluis, art. 272, aant. 3.