Conclusie
Rolnr. 10/03208
mr. J. Spier
Zitting 12 augustus 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Achmea Schadeverzekeringen N.V., voorheen NV Interpolis Schade(1)
(hierna: Interpolis)
1. Feiten(2)
1.1 [Eiser] heeft als exploitant van een agrarisch uitzendbureau een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Interpolis gesloten, ingaande op 30 december 1999. Op het polisblad van deze verzekering wordt bij (verzekerd) beroep(en) vermeld:
"Exploitant van een agrarisch uitzendbureau, meewerkend".
Het verzekerd jaarinkomen bedroeg € 28.967 (geïndexeerd).
1.2 In de Voorwaarden InkomensZekerPlan beroepsarbeidsongeschiktheid (hierna: de Voorwaarden) wordt onder meer bepaald:
"art. 1 Begrippen Pro
(...)
h. beroep of bedrijf
het op het verzekeringsbewijs genoemde beroep of bedrijf van de verzekerde
(...)
Art. 5 Arbeidsongeschiktheid Pro
1. Wij stellen de mate van arbeidsongeschiktheid vast aan de hand van de rapportages van door ons aan te wijzen deskundigen.
2. Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde beperkt is in zijn of haar functioneren. Zonder iets af te doen aan het voorgaande is arbeidsongeschiktheid aanwezig als de verzekerde voor tenminste 25% arbeidsongeschikt is voor het verrichten van werkzaamheden die verbonden zijn aan het beroep of bedrijf, of die in het beroep of bedrijf in redelijkheid van de verzekerde verlangd kunnen worden. Bij het vaststellen van de werkzaamheden houden we rekening met mogelijke taakaanpassingen, taakverschuivingen en/of aanpassingen van werkomstandigheden.
3. Wij drukken de mate van arbeidsongeschiktheid uit in een percentage. Dit percentage noemen wij het arbeidsongeschiktheidspercentage. "
1.3 [Eiser] heeft per 29 mei 2002 zijn werk gestaakt. Hij heeft zich op 5 juni 2002 ziek gemeld bij Interpolis. Bij onderzoek werden psychische klachten van depressieve aard geconstateerd. [Eiser] heeft zijn bedrijf moeten staken. Interpolis heeft een arbeidsongeschiktheidsuitkering van 100% verstrekt op basis van volledige arbeidsongeschiktheid.
1.4 UWV heeft [eiser] op grond van de WAZ met ingang van 27 mei 2003 voor 65-80% arbeidsongeschikt verklaard en een uitkering verstrekt van 50,75%.
1.5 Bij brief van 26 november 2004 heeft Interpolis aan [eiser] bericht dat hij voor minder dan 25% arbeidsongeschikt wordt geacht en dat op basis van de verzekeringsvoorwaarden de uitkering per 28 november 2004 wordt beëindigd.
1.6 Aangezien [eiser] zich met deze intrekking niet kon verenigen zijn partijen overeengekomen de kwestie voor te leggen aan een in onderling overleg aan te wijzen onafhankelijke psychiater (W. Dominicus) voor een bindend advies. Op 24 juni 2005 heeft Dominicus daartoe gerapporteerd. Op 7 november 2005 heeft hij aanvullend gerapporteerd.
1.7 [Betrokkene 1], medisch adviseur van Interpolis, heeft op 14 december 2005 op grond van de rapportages van Dominicus de medische beperkingen vastgesteld, een functionele mogelijkhedenlijst opgesteld en een arbeidsdeskundig advies met vaststelling van een arbeidsongeschiktheidspercentage aangevraagd.
1.8 In het rapport van G.W. Raak, gecertificeerd register arbeidsdeskundige, van 20 januari 2006 valt onder meer te lezen:
"INFORMATIE [betrokkene 1]. medisch adviseur:
(...)
Er is sprake van een gegeneraliseerde angststoornis en aanpassingsstoornis met depressieve stemming grotendeels in remise, bij een man met afhankelijke, vermijdende en theatrale trekken, die bovendien ook nog gehoorsproblemen heeft.
Op basis van deze bevindingen wordt hij door de psychiater vooral beperkt geacht voor de concentratie, hoewel zijn aandacht tijdens het onderzoek goed is. Ik acht hem momenteel bovendien beperkt in de omgang met conflicten, waarbij betrokkene geen fysieke conflicten (het hof: waarschijnlijk wordt "contacten" bedoeld) met personen aan kan, wel schriftelijk of telefonisch.
(...)
Ik denk dat verzekerde gezien zijn beperkingen slechts gedeeltelijk ongeschikt is voor zijn werk zoals hij dit deed voor uitval.
1. Voor de uitvoerende werkzaamheden als plukker van tomaten, komkommers en paprika 's acht ik verzekerde geheel geschikt. Dit is puur fysieke en routinematige arbeid die geen cognitieve vaardigheden vereist. De verminderde belastbaarheid op concentreren, verdelen van aandacht of herinneren vormen dan ook geen beletsel voor dit deel van de functie. Voor het uitvoerende werk hoef je niet met conflicten om te gaan. De slechthorendheid is preëxistent, verzekerde heeft het werk gewoon gedaan met deze handicap.
2. Voor het halen en brengen van het personeel is wel gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid aan te nemen. Verzekerde kan zich immers maximaal een half uur aaneengesloten concentreren en zijn aandacht verdelen. Verzekerde kan deze taak zowel 's ochtends als 's middags een half uur uitvoeren. Dit betekent een prestatieverlies van 50 procent.
3. Bij de taken werven van opdrachten en personeel zijn communicatieve onderhandelingvaardigheden noodzakelijk. Hierbij is een reëel risico op conflicten of meningsverschillen. Aangezien verzekerde deze uitsluitend schriftelijk aankan, is verzekerde op deze taak 100% arbeidsongeschikt.
4. de taak administratie en organisatie vereist een goede cognitieve functie. Aangezien verzekerde hierop beperkt is t.a.v. concentratie en herinneren is een grote mate van arbeidsongeschiktheid op deze taak aannemelijk. 75% is in deze reëel, kortdurend kan verzekerde zich wel concentreren derhalve is geen sprake van een volledige uitval op deze taak."
Met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid per taak en het (gemiddeld) aan die taak per week te besteden uren wordt in het rapport het volgende vermeld (blz. 5 rapport):
"- uitvoerende werkzaamheden 0% arbeidsongeschikt (40 uur/week)
- halen en brengen van personeel 50% arbeidsongeschikt (10 uur/week)
- werven van opdrachten en personeel 100% arbeidsongeschikt (15 uur/week)
- administratie en organisatie 75% arbeidsongeschikt (15 uur/week)"
Raak concludeert vervolgens dat het arbeidsongeschiktheidspercentage van [eiser] voor zijn werk als exploitant van een agrarisch uitzendbureau, meewerkend afgerond op 40% is te stellen.
1.9 Bij brief van 27 maart 2006 schrijft Interpolis aan [eiser] dat zij hem met terugwerkende kracht vanaf 26 november 2004 voor 40% arbeidsongeschikt acht.
1.10 Op verzoek van [eiser] heeft J. de Ridder, gecertificeerd arbeidsdeskundige, (dossier)onderzoek gedaan en op 2 oktober 2006 arbeidskundig advies uitgebracht. In dit advies wordt onder meer vermeld:
"lk acht [eiser] volledig ongeschikt voor zijn werk als meewerkend exploitant agrarisch uitzendbureau.
Voor het werven van opdrachten en personeel moet [eiser] goed kunnen omgaan met conflicten, kunnen onderhandelen om een goede concentratie hebben, zijn aandacht goed kunnen verdelen en zaken goed kunnen herinneren. Ook de arbeidsdeskundige van Interpolis geeft aan dat [eiser] deze taak geheel niet kan uitvoeren.
Ik ben van mening dat als je op medische gronden geen opdrachten noch werknemers kan werven je niet in staat bent om een bedrijf te leiden. Dit is namelijk de belangrijkste taak voor een ondernemer. Dat hij mogelijk deeltaken wel kan doen is niet relevant. Het bedrijf kan immers om medische redenen niet bestaan.
Als [er] geen opdrachten zijn kan [eiser] niets doen. Deze taak is de belangrijkste taak. De andere taken kunnen alleen als deze ook kan worden uitgevoerd.
Hoofdtaken Belangrijkheid
1. Uitvoerend werk bij klanten 5%
2. Halen en brengen van personeel 5%
3. Werven van opdrachten en personeel 80%
4. Administratie en organisatie 10%
Wegens de beperkingen in de belastbaarheid zijn ook de taken administratie en organisatie en vervoer personeel gedeeltelijk beperkt.
In een omgekeerd geval kan je stellen als iemand wel de opdrachten en het personeel kan regelen maar niet kan meewerken hij wel volledig loon kan verdienen als zelfstandige en dus voor de verzekering niet als arbeidsongeschikt kan worden beschouwd.
ln deze casus is nu de situatie dat [eiser] de belangrijkste taak binnen het bedrijf niet kan verrichten waardoor het bedrijf niet kan bestaan. Ik acht hem dan ook om deze reden volledig arbeidsongeschikt voor zijn verzekerd beroep."
1.11 In het aanvullend advies van De Ridder van 21 november 2006 valt onder meer te lezen (met correctie van een typefout):
"Gelet op de belastbaarheid van [eiser] acht ik hem ongewijzigd niet geschikt voor zijn werk c.q. verzekerd beroep. Hierbij ben ik ook uitgegaan van de daadwerkelijk verrichte taken die door Interpolis zijn vastgesteld. Ik hang in tegenstelling tot Interpolis ook een waarde aan een taak toe. Als een taak niet kan die het belangrijkste is binnen de functie dan is dat een groter handicap dan het aantal uren dat je daaraan besteedt. In deze casus is de verzekerde op medische gronden niet in staat om opdrachten en personeel te verwerven. Zonder opdracht en personeel heb je geen uitzendbureau en is er niets om aan mee te werken. Dit is dus de belangrijkste taak binnen dit werk en kan deze man zijn verzekerd beroep niet uitoefenen."
1.12 In een aanvullend rapport van Raak van 5 december 2006 wordt vermeld:
"Er is een wezenlijk verschil tussen "het werven van opdrachten en personeel" en het werven van werk voor zichzelf. Bij het werven van opdrachten waar personeel voor nodig is heeft verzekerde te maken met verschillende krachtenvelden en belangen, namelijk die van de opdrachtgever, die van het te werven personeel en die van zichzelf als ondernemer. Deze belangen kunnen tegenstrijdig zijn en daarmee een mogelijk bron voor conflicten. Aangezien verzekerde slechts beperkt met conflicten kan omgaan acht ik hem niet geschikt voor deze taak.
Bij het verwerven van werk voor zichzelf is er geen sprake van complexe situaties met allerlei verschillende belangen. Er is in die situatie slechts sprake van een enkelvoudige opdrachtgever en opdrachtnemer relatie. Verzekerde kan dan zelf bepalen welk werk hij aanneemt tegen welke voorwaarden zonder dat hij hierbij rekening hoeft te houden met de belangen van personeel of onderaannemer. Conflicten zijn hierbij nagenoeg uitgesloten of goed te voorkomen. Derhalve acht ik verzekerde op basis van de opgestelde beperkingen wel in staat tot het verwerven van werk voor zichzelf en daarmee volledig geschikt voor zijn uitvoerende taken."
1.13 Interpolis heeft haar standpunt dat [eiser] 40% arbeidsongeschikt wordt geacht gehandhaafd, terwijl [eiser] van mening is gebleven dat hij volledig arbeidsongeschikt is.
2. Procesverloop
2.1 [Eiser] heeft Interpolis op 27 maart 2007 gedagvaard voor de Rechtbank Breda. Hij heeft veroordeling gevorderd van Interpolis tot betaling van een uitkering op grond van genoemde arbeidsongeschiktheidsverzekering op basis van een arbeidsongeschiktheid van 100%, vanaf 26 november 2004 totdat de verzekering is beëindigd of de arbeidsongeschiktheid conform de polisvoorwaarden is afgenomen. In 's Hofs - in cassatie niet bestreden - weergave (rov. 4.4)(3) is deze vordering "onder meer" gebaseerd op het feit dat [eiser] 100% arbeidsongeschikt is voor het werven van opdrachten en personeel en 75% arbeidsongeschikt voor administratie en organisatie. Dit zou meebrengen dat hij recht heeft op een 100% uitkering. Hij is immers niet meer in staat is zijn onderneming te leiden en is derhalve voor 100% arbeidsongeschikt als ondernemer.
2.2 In haar vonnis van 16 april 2008 oordeelt de Rechtbank dat - nu [eiser] volledig arbeidsongeschikt is om zijn bedrijf te exploiteren - [eiser] zijn hoofdtaak als ondernemer niet kan verrichten. Aangezien hij het ondernemerschap dientengevolge heeft moeten opgeven, komt hem een uitkering toe op basis van een arbeidsongeschiktheid van 100% (rov. 3.8). Zij heeft de vordering toegewezen.
2.3 Interpolis heeft hoger beroep ingesteld.
2.4.1 Het Hof 's Hertogenbosch stelt in rov. 4.6 voorop:
"dat tussen partijen vaststaat dat [eiser] 100% arbeidsongeschikt is voor het werven van opdrachten en personeel (15 uur per week), 75% arbeidsongeschikt voor de administratie en organisatie (15 uur per week), 50% arbeidsongeschikt voor het halen en brengen van personeel (10 uur per week), en niet arbeidsongeschikt voor de uitvoerende werkzaamheden (40 uur per week).
Overigens begrijpt het hof de toelichting op de grieven aldus dat Interpolis wél bezwaar heeft tegen de wijze waarop de rechtbank het rapport van Raak van 20 januari 2006 heeft geïnterpreteerd, maar geen bezwaar tegen de conclusies in dit rapport betreffende de mate van arbeidsongeschiktheid/het aantal bestede uren per taak, en de conclusie dat [eiser] 40% arbeidsongeschikt is (nrs. 6 en 7 mvg)."
2.4.2 Aan de hand van de uitleg van de polisvoorwaarden geeft het Hof vervolgens een oordeel over de vraag of [eiser] volledig arbeidsongeschikt is in de zin van zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering:
4.7.1. Volgens de polis van de arbeidsongeschiktheidsverzekering is het beroep waarvoor [eiser] zich heeft verzekerd dat van "Exploitant van een agrarisch uitzendbureau, meewerkend" (...). Het hof is met Interpolis van oordeel dat deze vermelding in die zin dient te worden uitgelegd dat het verzekerde beroep van [eiser] als zelfstandige ondernemer mede omvat het meewerken door [eiser] in zijn agrarisch uitzendbureau, en dus ook de door [eiser] verrichte uitvoerende werkzaamheden. Voor een andere uitleg heeft [eiser] onvoldoende duidelijk en concreet feiten en omstandigheden gesteld. Het feit dat ook de uitvoerende werkzaamheden vallen onder het verzekerde beroep, brengt met zich dat bij de vaststelling van het arbeidsongeschiktheidspercentage de eventuele beperkingen die ten aanzien van deze werkzaamheden gelden en het aantal daaraan bestede uren dienen te worden betrokken. Hieruit volgt dat het enkele feit dat [eiser] volledig arbeidsgeschikt is voor de uitvoerende werkzaamheden, ter-wijl hij de helft van zijn werktijd aan deze werkzaamheden besteedde, reeds met zich brengt dat hij niet 100% arbeidsongeschikt is in de zin van artikel 5 lid 2 van Pro de voorwaarden.
4.7.2. Anders dan [eiser] betoogt volgt uit het gegeven dat [eiser] volledig arbeidsongeschikt is voor het werven van opdrachten en personeel, terwijl hij 75% arbeidsongeschikt is voor de administratie en organisatie, niet dat [eiser] volledig arbeidsongeschikt is als ondernemer. Immers, stelt Interpolis hier terecht tegenover dat de (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid voor het werven van opdrachten en personeel en administratie en organisatie onverlet laat dat [eiser] zeer wel in staat is werk te werven voor zichzelf en dit uit te voeren. Ook dan is [eiser] immers ondernemer, zij het beperkt tot het werven en uitvoeren van opdrachten voor zichzelf. Wanneer [eiser] enkel werk werft voor zichzelf heeft hij - anders dan wanneer hij opdrachten werft voor personeel - in veel mindere mate te maken met complexe situaties met verschillende belangen (opdrachtgever versus uitzendkracht), zodat de kans op conflicten - waartegen [eiser] niet goed bestand is - gering is (...). [Eiser] heeft dit verweer van Interpolis onvoldoende gemotiveerd weersproken. Dat [eiser] intussen zijn bedrijf zou hebben beëindigd zodat feitelijk geen aan het bedrijf verbonden werkzaamheden meer kunnen worden verricht, maakt dit oordeel niet anders. Verondersteld dat [eiser] zijn bedrijf zou hebben beëindigd, komt dat voor zijn eigen risico.
4.7.3. Overigens wordt de in rechtsoverweging 4.7.1. weergegeven uitleg van hetgeen volgens de polis als verzekerde werkzaamheden moet worden aangemerkt, bevestigd door artikel 5 lid 2 van Pro de Voorwaarden. Hierin wordt immers onder meer bepaald: "(..) is arbeidsongeschiktheid aanwezig als de verzekerde (..) arbeidsongeschikt is voor het verrichten van werkzaamheden die verbonden zijn aan het beroep of bedrijf, of die in het beroep of bedrijf in redelijkheid van de verzekerde verlangd kunnen worden." Nu de uitvoerende werkzaamheden zijn verbonden aan het beroep van [eiser] - en overigens volgens voormelde uitleg van de polis zelfs hieronder vallen - is immers ook op grond van artikel 5 lid 2 de Pro al dan niet arbeidsongeschiktheid voor de uitvoerende werkzaamheden en het aantal hieraan bestede uren van belang voor de vaststelling van het arbeidsongeschiktspercentage.
4.7.4. Uit het bovenstaande volgt dat [eiser] niet geheel maar slechts gedeeltelijk arbeidsongeschikt is. (...)"
2.4.3 Het Hof heeft het bestreden vonnis vernietigd en de vordering tot veroordeling van Interpolis om uitkering te doen op basis van een arbeidsongeschiktheid van 100% afgewezen (rov. 4.7.4 en 4.9).
2.4.4 Ten aanzien van de vordering van Interpolis tot terugbetaling van de op grond van het bestreden vonnis reeds betaalde uitkeringen overweegt het Hof:
"4.10. In het bestreden vonnis is Interpolis veroordeeld aan [eiser] uitkering te doen op basis van een arbeidsongeschiktheid van 100%, vermeerderd met wettelijke rente. Interpolis stelt ter uitvoering van het vonnis een bedrag van € 72.649,39 aan [eiser] te hebben voldaan. In het petitum van de memorie van grieven vordert Interpolis terugbetaling van € 43.589,64, vermeerderd met rente, almede van de na 16 april 2008 door Interpolis aan [eiser] ten onrechte betaalde uitkeringen. Nu Interpolis daarnaast steeds heeft gesteld wel gehouden te zijn tot een uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 40%, gaat het hof ervan uit dat Interpolis het deel van het ter uitvoering van het bestreden vonnis voldane bedrag van € 72.649,39 dat hierop betrekking heeft niet terugvordert (= € 72.649,39 - € 43.589,64). Nu [eiser] geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen tot terugbetaling van € 43.589,64 (behoudens de in rechtsoverweging 4.7 van dit arrest behandelde stellingen met betrekking tot het arbeidsongeschiktheidspercentage), vermeerderd met rente, alsmede van de na 16 april 2008 door Interpolis aan [eiser] ten onrechte betaalde uitkeringen, zal het hof deze vorderingen toewijzen."
2.5 [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Het beroep is door Achmea bestreden. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft nog gerepliceerd.
3. Bespreking van de middelen
3.1 Ik meen er goed aan te doen eerst het vierde middel te bespreken. Het komt op tegen rov. 4.7.4 waarin het Hof heeft geoordeeld dat [eiser] niet geheel, maar slechts gedeeltelijk, arbeidsongeschikt is zodat zijn vordering tot veroordeling van Interpolis om uitkering te doen op basis van 100% arbeidsongeschiktheid moet worden afgewezen. [Eiser] verwijt het Hof het arbeidsongeschiktheidspercentage van [eiser] niet te hebben bepaald, terwijl dat toch de essentie van deze zaak was.
3.2 Het is in hoge mate de vraag of deze klacht aan de daaraan te stellen eisen voldoet. Volgens vaste rechtspraak moeten cassatieklachten aangeven op welke (feitelijke) stellingen zij zijn gebaseerd en waar deze in feitelijke aanleg zijn betrokken. Het middel geeft in het geheel niet aan waaruit zou blijken dat "de essentie van deze zaak" was om het percentage arbeidsongeschiktheid te doen vaststellen. Dat spreekt ook niet voor zich. Zowel het petitum van de inleidende dagvaarding, de grondslag van de vordering, de mva (met name de passages onder 9 en 10) en de antwoordakte in appel onder 4 en 5 bieden steun voor 's Hofs oordeel. In elk geval is daaruit geen enkele steun te putten voor de ongemotiveerde stelling die in het middel wordt betrokken. In zoverre deel ik de mening van mr Van Duijvendijk-Brand (s.t. onder 4.5.1 en 4.5.2).
3.3 Bevredigend is 's Hofs benadering, neergeslagen in enkele regels zonder enige motivering, allerminst.
3.4 De uitleg van de dingtalen is voorbehouden aan de feitenrechter. Zou het Hof hebben geoordeeld dat de vordering alleen zo kan worden begrepen dat [eiser] slechts beoordeeld wilde zien of sprake was van volledige arbeidsongeschiktheid in de zin der polis, dan zou dat feitelijke oordeel wellicht bestand zijn geweest tegen een daartegen gerichte klacht. Een dergelijk oordeel heeft het Hof evenwel niet geveld. Gezien de onbevredigende uitkomst zou ik zo'n oordeel niet in rov. 4.7.4 willen inlezen.
3.5.1 Bij de uitleg van de vordering dient de rechter in voorkomend geval niet alleen acht te slaan op wat gevorderd wordt maar ook op het mindere dat daarin besloten ligt. In de bewoordingen van Uw Raad:
"In een geval als hier aan de orde dient de rechter ervan uit te gaan dat in hetgeen op grondslag van de overeenkomst gevorderd is - in verband met de mogelijkheid dat de vordering niet voor volledige toewijzing vatbaar zal blijken - een vordering tot een lager bedrag besloten ligt, voor zover ook deze vordering redelijkerwijs op die grondslag kan worden gebaseerd."(4)
3.5.2 Wél is vereist dat de rechter aannemelijk oordeelt dat het mindere in het meerdere besloten ligt.(5) Het Hof heeft zich hierom niet zichtbaar bekreund.
3.5.3 Uit een oogpunt van efficiëncy en ontlasting van het rechterlijk apparaat is de onder 3.5.1 geciteerde benadering aantrekkelijk. Anders bestaat de kans dat een nieuwe procedure moet worden geëntameerd om het mindere binnen te halen.(6)
3.6 Een uitleg als bedoeld onder 3.5.1 heeft slechts goede zin en is daarmee alleen geoorloofd als het op basis van de stukken mogelijk is om een gefundeerd oordeel over "het mindere" te vellen.(7) Wellicht - ik laat dat, gezien het feitelijke gehalte van die vraag, rusten - was dat in casu niet (goed) mogelijk. Zou het Hof zijn afwijzing daarop hebben gebaseerd, dan zou zijn oordeel mogelijk tegen de toets in cassatie bestand zijn geweest. Maar ook een dergelijk oordeel heeft het Hof niet geveld.
3.7 Bij deze stand van zaken zou ik het middel welwillend willen lezen en wel zo dat daarin een klacht, die is geënt op hetgeen onder 3.5 en 3.6 is vermeld, besloten ligt. Deze klacht slaagt.
3.8 Bij de beoordeling van de resterende klachten valt te bedenken dat in cassatie niet wordt bestreden dat [eiser] volledig arbeidsongeschikt is voor het werven van opdrachten en personeel, voor 75% arbeidsongeschikt is voor administratie en organisatie, voor 50% arbeidsongeschikt is voor het halen en brengen van personeel en volledig geschikt is voor uitvoerende werkzaamheden (rov. 4.1 onder i; zie ook rov. 4.6).
3.9 Het eerste middel bestrijdt rov. 4.7.1 waarin het Hof de vermelding in de polis "Exploitant van een agrarisch uitzendbureau, meewerkend" uitlegt. Het postuleert een rechtsklacht. Deze houdt niet in dat het Hof de onjuiste maatstaf voor de uitleg heeft gehanteerd. Bij die stand van zaken is de uitleg goeddeels feitelijk. Zo'n oordeel kan niet met vrucht met een rechtsklacht worden bestreden.(8)
3.10 Ten overvloede: anders dan mr De Witte lijkt te menen, is 's Hofs oordeel toegespitst op de concrete omstandigheden van dit geval. Het Hof grondt zijn oordeel op de omstandigheid dat [eiser] de helft van zijn werktijd besteedde aan uitvoerende werkzaamheden (zie de laatste volzin van rov. 4.7.1). Het middel licht in het geheel niet toe waarom 's Hofs uitleg in zo'n situatie onbegrijpelijk zou zijn. En nog minder waarom deze uitleg onjuist zou zijn.
3.11 Voor zover het middel bedoelt te klagen over het niet ingaan op de essentiële stelling van [eiser] dat het exploiteren van het uitzendbureau zijn kerntaak was en in dat verband beroep wordt gedaan op de inleidende dagvaarding mislukt het om twee redenen (die onder b weegt het zwaarst):
a. niet wordt vermeld waar zo'n stelling zou zijn te vinden. Overigens wordt de stelling in de inleidende dagvaarding onder 15 wél betrokken;
b. de stelling is niet gemakkelijk te rijmen met 's Hofs niet bestreden oordeel dat de helft van de werkzaamheden bestond uit uitvoerende werkzaamheden.
3.12 Het tweede middel komt op tegen rov. 4.7.1 en rov. 4.7.3. Het gaat er, naar ik begrijp, vanuit dat beide rechtsoverwegingen zien op de uitleg van art. 5 lid 2 van Pro de Voorwaarden.
3.13 Waar het rov. 4.7.1 betreft, mist de klacht aanstonds doel omdat zij, anders dan rov. 4.7.3, niet ziet op genoemd art. 5 lid 2 maar Pro op de uitleg van de geciteerde passage uit het polisblad. Zij faalt m.i. ook op de onder 3.9 genoemde grond.
3.14 Rov. 4.7.3 is een obiter dictum. De al dan niet juistheid (of begrijpelijkheid) van rov. 4.7.3 doet er niet toe zo lang rov. 4.7.1 niet met vrucht wordt bestreden.
3.15 Het derde middel richt zich tegen rov. 4.7.2 waarin het Hof overweegt dat uit het gegeven dat [eiser] volledig arbeidsongeschikt is voor het werven van opdrachten en personeel, terwijl hij voor 75% arbeidsongeschikt is voor de administratie en organisatie, niet volgt dat hij volledig arbeidsongeschikt is als ondernemer omdat hij zeer wel in staat is werk te werven voor zichzelf en dit uit te voeren en dan ook ondernemer is. Volgens het Hof heeft [eiser] dit verweer van Interpolis onvoldoende weersproken.
3.16 Welk nut rov. 4.7.2 in 's Hofs gedachtegang vervult, is mij niet goed duidelijk. Als rov. 4.7.1 hout snijdt - dan wel overeind blijft omdat zij niet met vrucht wordt bestreden - is daarmee m.i. gegeven dat de vordering niet ten volle kan worden toegewezen. Rov. 4.7.2 zou dan een obiter dictum zijn. Ik denk dat het Hof dat niet zo heeft gezien, maar dat is niet beslissend. In cassatie zal zelfstandig moeten worden onderzocht of hetgeen het Hof overigens - niet of tevergeefs bestreden - overweegt zijn beslissing zelfstandig draagt. Welnu, dat is m.i. het geval met rov. 4.7.1. Daarmee mist de klacht belang.
3.17 Ten gronde wil ik intussen best toegeven dat de op zich niet bestreden omstandigheid dat [eiser], als hij eigen werkzaamheden genereert, ook "ondernemer" is niet aanstonds redengevend is voor het hebben van de verzekerde hoedanigheid "exploitant van een agrarisch uitzendbureau, meewerkend". Zelfs als het middel op dit punt een toereikende klacht zou behelzen (wat m.i. niet het geval is omdat het blijft steken in een rechtsklacht) kan het [eiser], als gezegd, niet baten.
3.18 Het vijfde middel richt zijn pijlen op rov. 4.10 voor zover het Hof de vordering van Interpolis tot terugbetaling van de ter uitvoering van het vonnis in prima aan [eiser] betaalde bedragen toewijst. [Eiser] meent, blijkens de toelichting op het middel, dat Interpolis in hoger beroep een eis in reconventie heeft ingesteld, wat op grond van art. 353 lid 1 Rv Pro niet is toegestaan.
3.19 Het middel mislukt omdat van een eis in reconventie geen sprake is. Indien het Hof tot vernietiging van het bestreden vonnis overgaat, heeft Interpolis (Achmea) recht op terugbetaling (vermeerderd met rente) van de op grond van het vernietigde vonnis aan [eiser] betaalde uitkering. De onderhavige vordering hangt hiermee nauw samen. Het betreft een vordering tot ongedaanmaking op grond van art. 6:203 BW Pro; zij heeft tot doel een executoriale titel te verkrijgen. Een dergelijke vordering kan in appel worden ingesteld.(9) De onderhavige rechtsklacht stuit hierop af.
3.20 Het zesde middel bestrijdt ten slotte rov. 4.10 voor zover het Hof de vordering van Interpolis heeft toegewezen en heeft bepaald dat [eiser] de reeds gedane uitkeringen boven de 40% arbeidsongeschiktheid terug moet betalen. Het klaagt dat de uitspraak op dit punt onjuist, onbegrijpelijk en in ieder geval "onvoldoende tot niet gemotiveerd" is, omdat de toewijzing van de vordering tot terugbetaling van de reeds gedane uitkeringen boven de 40% arbeidsongeschiktheid impliceert dat het Hof het arbeidsongeschiktheidspercentage op 40% stelt.
3.21 Deze klacht miskent dat 's Hofs oordeel logisch aansluit bij zijn eerdere oordelen. Dat laat onverlet dat het slagen van het eerste middel, als Uw Raad daarin mee zou gaan, meebrengt dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat [eiser] "slechts" aanspraak heeft op een uitkering ter grootte van 40%.
3.22.1 Ik heb mij ambtshalve nog afgevraagd of bij de uitleg van de polisomschrijving en polisclausule van art. 5 lid 2 het Pro contra proferentem-beginsel van art. 6:238 lid 2 BW Pro(10) nog een rol had moeten spelen (bij twijfel uitleg ten gunste van de consument). Indien [eiser] de onderhavige verzekering als consument had afgesloten zou dit beginsel mogelijk ambtshalve toegepast moeten worden.(11)
3.22.2 Ik meen hierop verder niet te behoeven (mogen) in gaan omdat niet boven iedere redelijke twijfel is verheven dat [eiser] de litigieuze verzekering in zijn hoedanigheid van consument heeft afgesloten; het is zeker niet onmogelijk dat hij dat heeft gedaan uit hoofde van zijn onderneming. Dit zou een onderzoek van feitelijke aard vergen waarvoor in cassatie geen plaats is.
3.22.3 Met geen mogelijkheid kan in de lapidaire middelen een klacht van de zojuist genoemde strekking worden gelezen.
3.23 Hiervoor werd op grond van een welwillende lezing het vierde middel gegrond geacht. Een minder welwillende lezing is zeer wel mogelijk. In dat geval zou het middel falen. In dat laatste scenario zou deze zaak m.i. kunnen worden afgehandeld op de voet van art. 81 RO Pro.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Interpolis is inmiddels gefuseerd met Achmea, waardoor Interpolis is opgehouden te bestaan en onder algemene titel is opgevolgd door Achmea; zie s.t. mr. Van Duijvendijk-Brand onder 1.
2 Ontleend aan rov. 4.1 van het arrest van het Hof 's Hertogenbosch van 11 mei 2010.
3 Zie ook rov. 3.2 van het eindvonnis in prima.
4 HR 5 januari 1996, NJ 1996, 449, LJN ZC1945 HER rov. 3.5. Zie ook HR 29 oktober 1993, NJ 1994, 107, LJN ZC1116 rov. 3.6 (kraaiende hanen); A-G Bakels voor HR 29 oktober 1999, LJN AA1486, NJ 1999, 821 onder 2.4; Asser Procesrecht/ Van Schaick 2 2011 nr. 96 en (Van Mierlo) T&C Rv 2010, art. 23, aant. 4.
5 HR 29 oktober 1993, LJN ZC1116, NJ 10994, 107 rov. 3.6.
6 Aldus Ras onder HR 5 januari 1996, NJ 1996, 449 sub 5.
7 Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011 nr 96 i.f.
8 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010) nr. 368.
9 HR 30 januari 2004, NJ 2005, 246, LJN AN7327 rov. 3.3 H.J. Snijders onder verwijzing naar eerdere rechtspraak; HR 9 september 2005, NJ 2007, 140, LJN AT4039 rov. 3.4.2 H.J. Snijders; H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, 2009, nrs. 136 en 268.
10 Deze bepaling is opgenomen ter implementatie van artikel 5 van Pro Richtlijn 93/13/EEG (PbEG 1993, L95/29) betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten en dient richtlijnconform te worden uitgelegd.
11 Hoewel de Europese jurisprudentie over het ambtshalve toepassen van Richtlijn 93/13/EEG steeds ziet op oneerlijke bedingen in de zin van de richtlijn, heeft het Europese Hof van Justitie de verplichting aan de nationale rechter om de richtlijn ambtshalve toe te passen inmiddels algemeen geformuleerd. Indien een beding onder de werkingssfeer van de richtlijn valt, is de nationale rechter ambtshalve gehouden om dat beding te toetsen aan de eisen inzake consumentenbescherming van de richtlijn. Zie HvJEG 9 november 2010, zaak C-137/08, n.n.g., rov. 49 (Pénzügyi Lízing/Schneider). Ook het LOVCK achtte verdedigbaar dat de jurisprudentie van het Hof van toepassing is op alle bedingen in overeenkomsten met consumenten waartegen een richtlijn bescherming biedt. Rapport LOVCK, Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht van februari 2010, te vinden op www.rechtspraak.nl onder 'naar de rechter'/ 'landelijke regelingen'/'sector civiel recht'/'handel'. Zie ook A.S. Hartkamp, De verplichting tot ambtshalve toepassing van Europees recht door de Nederlandse rechter, Trema 2010, blz. 138, punt 6 onder b en A.G.F. Ancery en H.B. Krans, Ambtshalve toepassing van Europees consumentenrecht, Themis 2009, blz. 194-196 en 200 en Mon. BW A30 (Keus), blz. 55.