Conclusie
10/04204
mr. J. Spier
Zitting 12 augustus 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
1. [Eiser 1]
2. [Eiseres 2]
tegen
[Verweerder]
1. Inleiding
De meeste van de talrijke klachten voldoen niet aan de daaraan te stellen eisen. Voor zover zij daaraan wél voldoen, berusten ze op misvattingen of miskenning van de aard van de cassatieprocedure.(1) Daarom leent deze zaak zich m.i. voor afdoening op de voet van art. 81 RO Pro.
2. Inzet van de procedure, voor zover nog van belang
Een door [verweerder] bij [eiser 1] uitgevoerde sterilisatie heeft niet het beoogde resultaat opgeleverd. Volgens 's Hofs - in cassatie niet bestreden - oordeel is [verweerder] deswege niet schadeplichtig (rov. 2.14 van het laatste tussenarrest). Het gaat thans alleen nog om de vraag of [verweerder] [eiser 1] juist heeft ingelicht over de bevindingen in het kader van de na-controle en of hij zijn bevindingen kon bespreken met (alleen) [eiseres 2]. Het Hof heeft die vragen, na het horen van een aantal getuigen, bevestigend beantwoord. Daartegen richten zich de talrijke klachten van het tijdig ingestelde cassatieberoep dat ten strijde trekt tegen 's Hofs laatste tussen- en zijn eindarrest.
3. Bespreking van de (kern)klachten
3.1 De klachten gericht tegen - kort gezegd - 's Hofs oordeel dat [verweerder] zijn bevindingen nopens de na-controle in de gegeven omstandigheden aan [eiseres 2] mocht meedelen, zijn verwoord in de onderdelen 19-35. Deze klachten falen reeds omdat zij niet aangeven welke oordelen daarin worden bestreden.
3.2 Inhoudelijke beoordeling leidt niet tot een voor [eiser 1] c.s. gunstiger resultaat. In zijn arrest van 3 maart 2009 legt het Hof in rov. 2.17 uit waarom in de gegeven omstandigheden de mededelingen aan [eiser 1] gade konden worden gedaan. Tegen de motivering van dat oordeel behelst het middel geen (begrijpelijke) klacht. Ook daarom mislukt het.
3.3.1 Als ik het goed begrijp komen de wél geventileerde klachten op het volgende neer:
a. mededelingen als de onderhavige kunnen niet spoedig worden gedaan aan een ander dan de "patiënt";(2)
b. voor situaties als de onderhavige geldt een "eigen regime van vertegenwoordigen ex 7:465 (466)";
c. art. 6:34 BW Pro is geschonden.
3.3.2 Voorts wordt een en andermaal gerept van "informed consent" in welk verband wordt aangevoerd dat sprake moet zijn van mededelingen aan de patiënt persoonlijk.
3.4 De klacht onder 3.3.2 miskent dat het hier nu juist niet gaat om een beoogde behandeling maar om de vraag of eerdere behandeling was geslaagd.
3.5 Het onder 3.3.1 sub a genoemde uitgangspunt heeft het Hof blijkens genoemde rov. 2.17 niet miskend. Het Hof grondt zijn oordeel op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval.
3.7.1 Ten overvloede: 's Hofs oordeel dat [verweerder] mocht aannemen dat [eiseres 2] de aan haar verstrekte informatie aan [eiser 1] zou doorgeven (welk oordeel in andere bewoordingen in rov. 2.17 valt te lezen) wordt in cassatie niet bestreden. Dat valt te begrijpen nu [eiser 1] als getuige heeft bevestigd dat zijn vrouw hem over [verweerder]' bevindingen heeft ingelicht; zie rov. 2.4 en 2.5 van het eindarrest. Dat de mededeling die [eiser 1] zegt van zijn vrouw te hebben gekregen hem gerust stelde, doet hieraan niet af omdat het Hof die verklaring ongeloofwaardig acht (zie rov. 2.5 van het eindarrest).
3.7.2 Ik teken hierbij nog aan dat [eiser 1] volgens zijn eigen verklaring, zoals geciteerd in rov. 2.4 van het eindarrest, zou hebben vernomen dat er nog zaad was aangetroffen ná de sterilisatie. Dat hij desondanks geloofde dat het "eigenlijk allemaal veilig was" (zoals hij heeft verklaard) is niet erg aannemelijk. Daar komt nog bij dat zijn verschillende verklaringen wezenlijk tegenstrijdig zijn.
3.8 Al aangenomen dat [verweerder] (ook) in de gegeven omstandigheden gehouden was zijn bevindingen aan [eiser 1] zelf mee te delen en dat het middel een daarop toegespitste klacht formuleert, heeft [eiser 1] daarbij geen baat. Onder de onder 3.7 genoemde omstandigheden kan immers niet worden gezegd dat [eiser 1] als gevolg van de door [verweerder] hier veronderstellenderwijs aangenomen tekortkoming schade heeft geleden. Dat geldt a fortiori voor zijn vrouw aan wie de mededeling in elk geval is gedaan.
3.9 Onder 36-55 worden klachten geformuleerd onder het hoofdje "plaats voor de omkeringsregel". Deze kanten zich tegen rov. 2.20 van het laatste tussenarrest. Het Hof zou hebben miskend dat het niet gaat om de vraag "of er een specifieke regel is overtreden", maar om het voorkomen van "een specifiek gevaar" (zie onder 38).
3.10 In rov. 2.20 gaat het om de bewijslastverdeling met betrekking tot de stelling dat [verweerder] zou hebben meegedeeld dat "alles veilig was". Dat is de enige pretense tekortkoming van [verweerder] die na 's Hofs eerdere oordelen nog resteerde. Het weinig heldere middel miskent dat het Hof alleen hierop het oog had in rov. 2.20. Dat de klachten dit over het hoofd zien, blijkt uit de uiteenzetting onder 43, 46 en 51; daarin wordt als hier relevante tekortkoming andermaal gehamerd op het geven van de gewraakte informatie aan [eiseres 2]. Daarin loopt de klacht vast.
3.11 Bovendien berust de klacht op een verkeerde lezing van de bestreden rov. Waar het Hof spreekt van "bescherming van een specifiek risico, zoals bedoeld in de arresten van de Hoge Raad" heeft het onmiskenbaar het oog op schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade te voorkomen.(3)
3.12 Voor zover het middel nog meet of andere klachten bedoelt te vertolken, zijn deze mij onvoldoende duidelijk zodat ik er niet op kan ingaan.
3.13 De uiteenzettingen onder 56-73 voegen niet veel toe aan de hiervoor reeds behandelde klachten. Als ik het goed begrijp, is de kern van het betoog dat het Hof te veel betekenis heeft toegekend aan het oordeel van het medisch tuchtcollege met name ook omdat dit laatste "de leugenachtigheid van [verweerder] expliciet niet heeft meegewogen in de oordeelsvorming" (sub 67). Kennelijk - het is weinig helder - moeten de uiteenzettingen worden begrepen in het licht van de beweerdelijk onjuiste sterilisatie (aldus vermoedelijk onder 71).
3.14 Voor zover de klachten betrekking hebben op de pretens ondeugdelijke sterilisatie mislukken zij omdat het Hof, in cassatie niet bestreden, heeft geoordeeld dat [verweerder] op dat punt niet is tekortgeschoten.
3.15 Voor zover de klachten scharnieren om het niet meewegen van de "leugenachtigheid van [verweerder]" (bedoeld is allicht van zijn verklaring) voldoen ze niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat niet wordt vermeld waar een dergelijke stelling in feitelijke aanleg is betrokken. Bovendien ligt weinig voor de hand dat een tuchtcollege leugenachtigheid expliciet niet meeweegt.
3.16 Ten overvloede: 's Hofs oordeel is niet alleen gebaseerd op het oordeel van het CTG. Dat blijkt genoegzaam uit de bewoordingen van de derde alinea van rov. 2.17: "en gelet (...)" (cursivering toegevoegd).
3.17 Het middel bevat ten slotte een reeks uiteenzettingen onder het kopje "Overeenkomst niet nagekomen jegens [eiser 1]". Voor zover de klachten zijn gebaseerd op de onder 75 genoemde stelling voldoen zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. Evenmin trouwens omdat niet wordt vermeld tegen welk(e) oorde(e) l(en) wordt opgekomen.
3.18 Onder 78 en 79 wordt te berde gebracht dat "die boodschap" "bij de patiënt (moet) overkomen = resultaat". Het Hof heeft dat, als gezegd, niet miskend. Het is er, blijkens vaker genoemde rov. 2.17, vanuit gegaan dat [eiseres 2] de informatie aan [eiser 1] zou overbrengen. Blijkens zijn eigen verklaringen is dat trouwens ook gebeurd; zie hiervoor onder 3.7.2.
3.19 Voor zover het middel nog meer andere klachten probeert te uiten, vallen deze, voor zover al begrijpelijk, in herhalingen.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Illustratief is (ook) de aanhef van de aanbiedingsbrief: weledelzeergeleerde heer, mevrouw.
2 Het middel propageert niet dat dit nimmer mogelijk zou zijn; zie bijvoorbeeld onder 24. Voor zover onder 27, 28 en mogelijk 32 een tegengesteld standpunt wordt betrokken, moet ik daaraan voorbij gaan omdat niet wordt vermeld waar de daar geponeerde stellingen in feitelijke aanleg zijn geëtaleerd.
3 Zie HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 DA.