Conclusie
Nr. 10/02829
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Parket, 10 augustus 2011
CONCLUSIE inzake:
[De vrouw],
verzoekster tot cassatie,
verweerster in het incidenteel beroep,
adv.: mr. H.J.W. Alt,
tegen
[De man],
verweerder in cassatie,
verzoeker in het incidenteel beroep,
adv.: mr. P.S. Kamminga.
Deze zaak betreft een verzoek tot wijziging van kinderalimentatie wegens gewijzigde omstandigheden (art. 1:401 lid 1 BW Pro). In cassatie gaat het om de ingangsdatum van de gewijzigde alimentatieverplichting en de vaststelling van behoefte en draagkracht.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):
a. Verzoekster tot cassatie (hierna: de vrouw) en verweerder in cassatie (hierna: de man) zijn op 8 augustus 1991 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van de rechtbank Utrecht van 21 april 2004 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen hen uitgesproken. Deze beschikking is op 14 mei 2004 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
b. Uit het huwelijk van partijen zijn drie kinderen geboren: [kind 1] (in 1992), [kind 2] (in 1995) en [kind 3] (in 2000) (hierna gezamenlijk: de kinderen).
c. Bij voormelde echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover in cassatie van belang, bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen een bedrag van € 40,- per kind per maand zal voldoen.
1.2 Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 17 februari 2009, heeft de vrouw de rechtbank Utrecht verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de bij beschikking van 21 april 2004 bepaalde kinderalimentatie te wijzigen en deze met ingang van 1 januari 2009 vast te stellen op € 200,- per kind per maand. Zij heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van gewijzigde omstandigheden aan de zijde van de man waardoor hij in staat is een hoger bedrag aan kinderalimentatie te voldoen (art. 1:401 lid 1 BW Pro). De man is niet verschenen.
1.3 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 10 juni 2009 heeft de rechtbank, op de grond dat het verzoek haar niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, de beschikking van 21 april 2004 gewijzigd en de door de man verschuldigde kinderalimentatie vastgesteld op € 200,- per kind per maand met ingang van 1 januari 2009, vanaf de datum van de beschikking telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
1.4 De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, onder aanvoering van een drietal grieven. De grieven I en II hebben betrekking op de behoefte van de kinderen respectievelijk de draagkracht van de man. Grief III is gericht tegen de door de rechtbank bepaalde ingangsdatum van de verhoogde kinderalimentatie en strekt tot betoog dat de man met toewijzing van het beperkt onderbouwde verzoek van de vrouw geen rekening behoefde te houden. De man heeft het hof verzocht, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van 10 juni 2009 te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de vrouw tot wijziging van de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie af te wijzen als zijnde ongegrond en/of onbewezen, dan wel de eerdere beschikking van 21 april 2004 te wijzigen en te bepalen dat de man met ingang van de datum van de beschikking van het hof dient te voldoen aan de vrouw een bijdrage als het hof juist acht. Bij verweerschrift heeft de vrouw verzocht het verzoek van de man in hoger beroep af te wijzen.
1.5 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 6 april 2010 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 10 juni 2009 vernietigd en, opnieuw beschikkende, de bij beschikking van 21 april 2004 bepaalde door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie gewijzigd en deze voor de periode van 17 februari 2009 tot 1 maart 2009 op € 65,51, voor de periode van 1 maart 2009 tot 1 juli 2009 op € 65,54, voor de periode van 1 juli 2009 tot 1 januari 2010 op € 63,16 en met ingang van 1 januari 2010 op € 81,28 per kind per maand bepaald, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen.
1.6 De vrouw heeft tegen de beschikking tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. De man heeft een verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep ingediend, waarna de vrouw nog een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep heeft ingediend.
2. Bespreking van het principaal cassatieberoep
2.1 Het principaal cassatieberoep omvat twee middelen.
2.2 Middel I is in drie onderdelen gericht tegen de door het hof in rov. 4.2 bepaalde ingangsdatum van de gewijzigde kinderalimentatie. Het hof overwoog ter zake:
" 4.2 Ten aanzien van de ingangsdatum van de op het verzoek van de vrouw vast te stellen verhoging van de bijdrage overweegt het hof als volgt. (...)
Het hof hanteert als ingangsdatum de datum van indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg, te weten 17 februari 2009, nu de man in ieder geval vanaf dat moment rekening heeft kunnen dan wel moeten houden met een wijziging in de hoogte van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. De terugwerkende kracht van deze wijziging in hoger beroep heeft gelet op de achterstand in betaling door de man van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen geen ingrijpende gevolgen voor de vrouw."
2.3 Volgens de in onderdeel I.1 vervatte motiveringsklacht is het oordeel van het hof (rov. 4.2, laatste volzin) dat de terugwerkende kracht van de wijziging in hoger beroep, gelet op de achterstand in betaling door de man, 'geen ingrijpende gevolgen' heeft voor de vrouw, zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Daartoe wordt aangevoerd dat volgens een eenvoudige rekensom het terug te betalen bedrag over de periode tot aan de datum van de beschikking van het hof ca € 6.300,- bedraagt, zodat na verrekening met het achterstallige alimentatiebedrag ad € 1.655,41 (verwezen wordt naar het door de vrouw in het geding gebrachte overzicht van LBIO(3)) een terugbetalingsverplichting van de vrouw ter grootte van meer dan € 4.600,- resteert. Onderdeel 1.2 berust op de lezing dat het hof voormelde (correcte) berekening wel heeft gemaakt maar van oordeel is dat terugbetaling van een bedrag van meer dan € 4.600,- voor de vrouw geen ingrijpende gevolgen heeft. Geklaagd wordt dat dit oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, gelet op het door het hof in zijn rov. 3.8 voor 2010 tot uitgangspunt genomen zeer geringe inkomen van de vrouw ad € 288,55 bruto per week en haar - niet betwiste - stelling dat zij met ingang van 1 januari 2010 met een aanzienlijke teruggang in inkomen kampt (verwezen wordt naar het verweerschrift in appel onder 16).
De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
2.4 Daarbij staat voorop dat de aangevallen overweging van het hof betreffende de al dan niet ingrijpende gevolgen van de terugwerkende kracht van de wijziging in hoger beroep moet worden begrepen in het licht van het volgende.
2.5 Art. 1:402 lid 1 BW Pro laat de rechter die het bedrag van een uitkering tot levensonderhoud bepaalt, wijzigt of intrekt, bij het vaststellen van de ingangsdatum van de (gewijzigde) alimentatieverplichting een grote mate van vrijheid. De meest voor de hand liggende data zijn de datum waarop de omstandigheden intreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist.(4)
2.6 Volgens vaste rechtspraak, die door het hof in zijn rov. 4.2 wordt aangehaald, zal de rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, in het algemeen een behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de eerste rechter vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot hetzelfde gevolg. Dit brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd en, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap moeten geven in de motivering.(5) De rechter beoordeelt de kwestie van mogelijke terugbetaling derhalve niet ambtshalve.(6) Het staat de appelrechter echter vrij om, ook zonder dat de alimentatiegerechtigde heeft betoogd dat terugbetaling niet in redelijkheid van hem/haar kan worden verlangd, de volgens de wettelijke maatstaven bepaalde lagere alimentatie pas op het tijdstip van de beslissing in hoger beroep te laten ingaan. Daartoe is wel nodig dat de stellingen van partijen het oordeel kunnen dragen dat een eerdere ingangsdatum door de daarmee gepaard gaande terugbetalingsverplichting tot zodanig ingrijpende gevolgen voor de onderhoudsgerechtigde zou leiden, dat van hem/haar in redelijkheid geen terugbetaling kan worden verlangd.(7) Ten slotte kan nog worden opgemerkt dat voormelde regels ten aanzien van de door de rechter in acht te nemen behoedzaamheid en de daarmee op hem rustende motiveringsplicht niet gelden ten aanzien van nabetaling van alimentatie die met terugwerkende kracht verschuldigd is geworden.(8)
2.7 In het onderhavige geval had de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde wijzigingsbeschikking de oorspronkelijk op een bedrag van € 40,- per kind vastgestelde kinderalimentatie verhoogd tot € 200,- per kind met ingang van 1 januari 2009. Vervolgens heeft het hof in hoger beroep de bijdrage overeenkomstig de wettelijke maatstaven alsnog berekend op € 65,61 (enz.) per kind per 17 februari 2009. Dit impliceert derhalve eveneens een verhoging van het oorspronkelijke alimentatiebedrag, zij het van een geringer omvang dan door de rechtbank was toegewezen. Voor zover de man het eerder door de rechtbank vastgestelde bedrag daadwerkelijk zou hebben voldaan, zou een verhoging per 17 februari 2009 derhalve resulteren in een terugbetalingsverplichting van de vrouw. De overweging van het hof betreffende de eventuele onaanvaardbaarheid van een vóór zijn uitspraak gelegen ingangsdatum van de vast te stellen verhoging (aldus expliciet rov. 4.2, eerste zin) kan echter vanzelfsprekend geen betrekking hebben op die enkele verhoging als zodanig. Naarmate de verhoging van € 40,- naar € 65,61 (enz.) later ingaat, neemt de terugbetalingsverplichting immers alleen maar toe. De overweging moet dan ook kennelijk aldus worden verstaan dat het hof zich afvraagt of een verhoging met ingang van 17 februari 2009 aanvaardbaar is, afgezet tegen een verhoging eerst per datum van uitspraak in combinatie met de bepaling van de alimentatie (niettegenstaande hetgeen de wettelijke maatstaven meebrengen) tot de datum van uitspraak op het eerder door de rechtbank vastgestelde hogere bedrag(9), althans op hetgeen de man over de periode vanaf 1 januari 2009 tot de datum van uitspraak van het hof heeft betaald of op hem is verhaald.(10) Het belang bij de cassatieklachten moet dan ook (niet in een verschuiving van de ingangsdatum van de verhoging als zodanig maar) in (varianten op) laatstgenoemde alternatieven worden gezocht.
2.8 Onderdeel I.1 gaat uit van een 'terug te betalen bedrag' over de periode tot aan de beschikking van ca € 6.300,-. Ik begrijp, in een poging de volgens het middel 'eenvoudige' maar niet bijgeleverde rekensom te reconstrueren, dat gedoeld wordt op het verschil tussen het over de periode van 1 januari 2009 tot 6 april 2010 volgens de rechtbank verschuldigde alimentatiebedrag ad ca € 9.040,-(11) enerzijds en het ingevolge de beschikking van het hof over (klaarblijkelijk) de periode 17 februari 2009 tot 6 april 2010 verschuldigde bedrag ad ruim € 2.753,- anderzijds.(12) Deze berekening miskent dat de man ingevolge 's hofs beschikking over de periode van 1 januari 2009 tot 17 februari 2009 ook nog het oorspronkelijke bedrag ad (geïndexeerd) € 44,11 per kind per maand verschuldigd is, zodat het verschil in werkelijkheid een kleine € 200,-(13) minder bedraagt.
Echter ook afgezien daarvan ontbeert het onderdeel feitelijke grondslag. Het gaat er vanuit dat de man een betalingsachterstand heeft van (slechts) € 1.655,41, zodat voor de vrouw een terugbetalingsverplichting van meer dan € 4.600,- resteert. Genoemde betalingsachterstand is evenwel ontleend aan het overzicht van LBIO per 29 januari 2010, dat betrekking heeft op in rekening gebrachte alimentatietermijnen tot en met februari 2010. De processtukken geven geen feitelijke grondslag voor de in de berekening van onderdeel I.1 begrepen veronderstelling dat de man de over maart 2010 verschuldigde alimentatie ad 3 x € 204,60 = € 613,80 (wel) heeft voldaan.
Uit het voorgaande volgt dat de processtukken slechts feitelijke grondslag bieden voor een terugbetalingsverplichting ter hoogte van ca € 3.800,-. Hierop stuiten de onderdelen I.1 en I.2 af.
2.9 Ten overvloede kan met betrekking tot onderdeel I.2 nog het volgende worden opgemerkt.
Voorop staat dat de vrouw noch in het verweerschrift in appel, noch tijdens de mondelinge behandeling in appel de consequenties van een vernietiging van de door de rechtbank gegeven wijzigingsbeschikking en afwijzing alsnog van de door haar verzochte (en verkregen) verhoging van de kinderalimentatie aan de orde heeft gesteld. In het bijzonder heeft zij niet gesteld dat van haar in redelijkheid geen terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen haar (mogelijk) reeds uit hoofde van de beschikking van 10 juni 2009 is betaald.(14) Voorts heeft het hof in rov. 3.8 niet alleen rekening gehouden met het - volgens het onderdeel: zeer geringe - bruto inkomen van de vrouw per 1 januari 2010(15), maar tevens met de extra heffingskortingen (de inkomensafhankelijke combinatiekorting en de (aanvullende) alleenstaande-ouderkorting) en het kindgebonden budget waar de vrouw recht op heeft. Uit de in cassatie niet bestreden vaststelling van de beschikbare draagkracht van de vrouw (ad € 343,-, rov. 4.14) in relatie tot de (in cassatie tevergeefs bestreden, zie hierna onder 2.12 e.v.) behoefte van de kinderen (ad in totaal € 399, rov. 4.5) en de door het hof bepaalde bijdrage van de man per 1 januari 2010 (ad in totaal € 243,88, rov. 4.15) volgt dat de vrouw ruimte heeft om maandelijks(16) een bedrag aan teveel ontvangen alimentatie terug te betalen, al dan niet door verrekening met toekomstige termijnen.
In het licht van het voorgaande is het oordeel van het hof dat de terugwerkende kracht van de wijziging van de alimentatiebijdrage in hoger beroep geen ingrijpende gevolgen heeft voor de vrouw niet onbegrijpelijk en behoefde het geen nadere motivering.
2.10 Subsidiair wordt in onderdeel I.3 geklaagd dat de keuze van het hof voor de datum van indiening van het verzoekschrift (17 februari 2009) als ingangsdatum van de gewijzigde alimentatieverplichting onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stellingen van de vrouw (verwezen wordt naar het verweerschrift in appel onder 27-29), waaraan het hof ten onrechte geen kenbare aandacht heeft besteed. Het hof had de verhoging in ieder geval moeten doen ingaan per 1 januari 2009(17), aldus de klacht, die daarbij verwijst naar HR 22 september 2009, NJ 2010, 14.(18)
2.11 De klachten falen. Zoals hiervoor (onder 1.4) reeds werd opgemerkt, had de man ter toelichting op zijn tegen de ingangsdatum van de gewijzigde alimentatie (1 januari 2009) gerichte grief III gesteld dat hij met toewijzing van het verzoek geen rekening behoefde te houden. Als verweer tegen deze grief heeft de vrouw in haar verweerschrift onder 27-29, waarnaar het cassatiemiddel verwijst, onder meer aangevoerd dat zij bij brief van 16 september 2008(19), waarop de man heeft gereageerd(20), de man verzocht heeft inzage te geven in zijn financiële situatie, zodat de man reeds vanaf 16 september 2008 rekening had kunnen houden met een verhoging van de kinderalimentatie. Het is kennelijk in respons op dit partijdebat dat het hof in rov 4.2, voorlaatste volzin, overweegt als ingangsdatum van de gewijzigde alimentatie de datum van indiening van het verzoekschrift te hanteren, "nu de man in ieder geval vanaf dat moment rekening heeft kunnen dan wel moeten houden met een wijziging in de hoogte van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen." Voor zover wordt geklaagd dat het hof aan de stellingen van de vrouw voorbij is gegaan, mist het onderdeel derhalve feitelijke grondslag. De keuze van het hof voor de datum van indiening van het inleidend processtuk geeft voorts geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (zie ook hiervoor onder 2.5) en is niet ontoereikend gemotiveerd.
2.12 Middel II is gericht tegen rov. 4.6, waarin het hof overwoog:
"4.6 Tussen partijen is in geschil of de door de vrouw opgevoerde extra kosten van de kinderen de behoefte van de kinderen verhogen. Nu de vrouw, na gemotiveerde betwisting door de man, een voldoende onderbouwing op dit punt achterwege heeft gelaten, houdt het hof met deze extra kosten geen rekening."
Volgens de in het middel vervatte motiveringsklacht is het oordeel van het hof, gelet op de gemotiveerde stellingen van de vrouw in haar verweerschrift in appel onder 4 tot en met 13, zonder nadere motivering onbegrijpelijk.(21)
2.13 Het middel faalt. De stellingen van de vrouw waarnaar het middel verwijst strekken tot betoog dat sprake is van extra kosten welke niet vallen onder de kosten als bedoeld in de ter vaststelling van de behoefte van de kinderen te hanteren tabel 'Eigen aandeel kosten van kinderen' bij het Rapport Alimentatienormen van de Werkgroep Alimentatienormen (versie 2009). De vrouw voert als zodanige extra kosten aan: haar reiskosten in verband met gesprekken op een school voor speciaal onderwijs, door haar op te nemen verlofuren in verband met vervoer van haar zonen naar en van therapie, de kosten van inschakeling van een bureau tot beheer van het PGB, kosten van sportactiviteiten van de twee zonen, kosten van schoolvervoer van haar dochter en kosten van de beugel van haar dochter. De man heeft tijdens de mondelinge behandeling op 23 februari 2010 bestreden dat sprake is van als 'extra' te kwalificeren kosten en daartoe - samengevat - gesteld dat i) voor de kosten van de kinderen moet worden uitgegaan van de tabel eigen aandeel kosten kinderen en dat de kosten van sport in deze tabel zijn verwerkt, ii) dat onduidelijk is of er vergoedingen tegenover de opgevoerde kosten staan, zoals het PGB, en iii) dat als genoemde kosten bij de behoefte worden meegenomen deze niet nogmaals mogen worden meegeteld bij de draagkracht van de vrouw. De vrouw heeft hier alleen tegenover gesteld dat het PGB wordt aangewend voor hulp thuis en dat de opgevoerde kosten daaruit niet worden betaald c.q. daardoor niet worden gecompenseerd; voorts dat het aan het hof is om te bepalen of de opgevoerde kosten worden aangemerkt als extra behoefte dan wel als lasten.(22) Nu de vrouw stelling i) van de man dat de opgevoerde kosten onder de tabel eigen kosten van kinderen vallen niet heeft betwist en zij ten aanzien van diens stelling iii) slechts heeft aangegeven dat het aan het hof is om de kosten te kwalificeren, is het oordeel van het hof dat de vrouw, na gemotiveerde betwisting door de man, een voldoende onderbouwing achterwege heeft gelaten, niet onbegrijpelijk.
2.14 Het principaal cassatieberoep dient derhalve te worden verworpen.
3. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep
3.1 Het onvoorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatieberoep omvat één middel.
3.2 Het middel heeft betrekking op de overweging in het kader van de vaststelling van de draagkracht van de man, luidende (met door mij, A-G, toegevoegde opsommingstekens):
"4.11 Het hof houdt, gelet op het door de vrouw gevoerde verweer, geen rekening met de door de man opgevoerde aflossing op de schuld ontstaan door beslaglegging door het LBIO op zijn inkomen, nu (i) de man eerst bij brief van 18 februari 2010 hiervan melding heeft gemaakt, (ii) hij deze lasten in zijn eigen draagkrachtberekening ook niet heeft meegenomen, (iii) de man geen grief met betrekking tot deze last heeft aangevoerd en iv) het geen feit betreft dat zich eerst heeft voorgedaan na de bestreden beschikking."
De algemene klacht (cassatierekest onder 40 en 48) dat de door het hof onder (i)-(iv) gebezigde redengeving ondeugdelijk is, wordt uitgewerkt in een aantal subklachten.
3.3 Bij de beoordeling staat voorop dat de man eerst bij brief van 18 februari 2010 aan het hof stelt dat 'door de beslaglegging' (kennelijk: door LBIO) 'schulden' zijn ontstaan, waarvan hij stukken in het geding brengt. Hij heeft noch in deze brief noch elders(23) gespecificeerd gesteld om welke schulden en/of aflossingsbedragen het precies gaat, zodat niet kon en kan worden vastgesteld op welke wijze zijn draagkracht wordt beïnvloed. Ook de bij de brief van 18 februari 2010 overgelegde, uit diverse (incomplete) betalingsherinneringen bestaande productie 9 ('diverse schulden') biedt hierover geen duidelijkheid. Voor zover het middel niet reeds hierop afstuit, kan ten aanzien van de afzonderlijke subklachten nog het volgende worden opgemerkt.
3.4 De eerste subklacht (onder 41) keert zich tegen het argument (onder (iii)) dat de man met betrekking tot de hier bedoelde last geen grief heeft aangevoerd. Geklaagd wordt dat zulks niet redengevend is, omdat grief II de draagkracht van de man in volle omvang aan het oordeel van het hof voorlegde.
3.5 Deze subklacht faalt. Grief II strekte tot betoog dat de rechtbank ten onrechte voldoende draagkracht bij de man had verondersteld om de verzochte bijdrage ad € 200,- per kind per maand te voldoen. Ter onderbouwing van de grief heeft de man een aantal financiële gegevens opgesomd (betreffende o.m. inkomen, huur en ziektekostenpremie), ter onderbouwing waarvan hij een aantal producties heeft overgelegd (prod. 2 bij appelschrift). In dit verband heeft hij echter geen beroep gedaan op het bestaan van - al dan niet als gevolg van door LBIO gelegd loonbeslag ontstane - schulden aan derden. Anders dan het middel wellicht nog bedoelt te betogen (onder 42), behoefde het hof een dergelijk beroep evenmin af te leiden uit de bij het appelschrift overgelegde salarisspecificaties over de maanden mei, juni en augustus 2009. Daaruit kan immers niet meer worden afgeleid dan dat loonbeslag is gelegd door LBIO en Jonkers & Ceelen.
3.6 De tweede subklacht (onder 43) is gericht tegen het argument (onder (ii)) dat de man de hier bedoelde lasten ook niet heeft meegenomen in zijn eigen draagkrachtberekening als overgelegd bij de brief van 18 februari 2010 aan het hof. Volgens de klacht is dit argument niet valide, omdat het 'niet voor de hand lag' om de als gevolg van door LBIO gelegd loonbeslag door andere crediteuren gelegde loonbeslagen in de draagkrachtberekening te betrekken. Daartoe wordt aangevoerd dat het ging om een beslag van LBIO ter zake van achterstand uit hoofde van de oorspronkelijke alimentatiebeschikking van 21 april 2004 voor wat betreft de periode vóór 1 januari 2009.
3.7 Wat er zij van dit laatste (in de derde subklacht, waarover hierna, wordt anders beweerd), de subklacht faalt nu niet valt in te zien waarom de man de in zijn brief van 18 februari 2010 aangevoerde en door hem (ook blijkens zijn cassatieklacht) kennelijk op dat moment als draagkrachtbeperkend gekwalificeerde schulden aan derden (zie ook p-v d.d. 23 februari 2010, p. 2, i.v.m. prod. 9 bij de brief) niet zou opnemen in de bij die brief overgelegde actuele draagkrachtberekening van dezelfde datum (prod. 3 bij de brief).
3.8 De derde subklacht (onder 44-47) verwijt het hof met zijn oordeel onder (iv) - inhoudende dat het geen feit betreft dat zich eerst heeft voorgedaan na de bestreden beschikking - te hebben miskend dat, samengevat, het ontstaan van schulden juist is veroorzaakt door de bestreden beschikking van de rechtbank van 10 juni 2009 (en het daarmee samenhangend loonbeslag van LBIO).
3.9 Bij de beoordeling van deze klacht is van belang dat 's hofs overweging onder (iv) (dat het geen feit betreft dat zich eerst heeft voorgedaan na de bestreden beschikking) kennelijk moet worden gelezen in samenhang met de eraan voorafgaande overweging (iii) dat de man ter zake geen grief heeft aangevoerd. Kennelijk verwijt het hof de man in zijn grief II geen melding te hebben gemaakt van het bestaan van schulden (ontstaan als gevolg van beslaglegging door LBIO) terwijl dit feit hem ten tijde van het opstellen van zijn appelschrift bekend kon zijn. Dat het hof de stelling van de man in zijn brief van 18 februari 2010 dat 'door de beslaglegging ook schulden zijn ontstaan' kennelijk aldus uitlegt dat dergelijke schulden al bestonden ten tijde van het opstellen van het appelschrift is niet onbegrijpelijk. Ik wijs op de door de man overgelegde salarisspecificatie van mei 2009, waaruit blijkt van een door LBIO gelegd loonbeslag (appelschrift, prod. 2), en op zijn door de vrouw bij verweerschrift (prod. 10) overgelegde brief van 7 oktober 2008 waarin ook hij gewag maakt van loonbeslag. Dat de als productie 9 bij brief van 18 februari 2010 overgelegde stukken betrekking zouden hebben op eerst na 10 juni 2009 ontstane betalingsachterstanden maakt dit niet anders. Het hof heeft hieruit kunnen afleiden dat, zoals het cassatiemiddel stelt onder 44, ook reeds in oktober 2008 sprake was van een betalingsachterstand jegens derden, welke na de beschikking van 10 juni 2009 alleen maar is gecontinueerd c.q. toegenomen. De subklacht treft derhalve geen doel.
3.10 Voor zover onder 46 nog afzonderlijk wordt geklaagd dat het hof bij de waardering van de draagkracht van de man ten onrechte geen rekening heeft gehouden met zijn betalingsachterstand bij LBIO, faalt deze klacht eveneens. In rov. 4.11 heeft het hof aandacht besteed aan schulden die, zoals de man had gesteld, ontstaan zijn als gevolg van door LBIO gelegd loonbeslag.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Ontleend aan rov. 3.1 t/m 3.3 van de beschikking van het hof van 6 april 2010.
2 Het verzoekschrift tot cassatie is op 6 juli 2010 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
3 Overgelegd als prod. 15 bij brief van 19 februari 2010 aan het hof.
4 HR 20 september 2002, LJN AE3347, NJ 2003, 47, m.nt. SW, rov. 3.2.1; HR 1 februari 2002, LJN AD6631, NJ 2002, 185.
5 Zie o.m. HR 9 oktober 2009, LJN BI9288, NJ 2009, 489, rov. 3.5.2; HR 26 juni 2009, LJN BH2288, NJ 2009, 304, rov. 4.2.2; HR 25 januari 2008, LJN BB9246, NJ 2008, 65, rov. 3.5; HR 21 december 2007, LJN BB4757, NJ 2008, 27, rov. 3.4. Zie voorts A-G Wissink in zijn conclusies voor HR 10 juni 2011, LJN BP9875, RvdW 2011, 746 (art. 81 RO Pro) en HR 20 mei 2011, LJN BP4796, RvdW 2011, 649; A-G Wuisman in zijn conclusie voor HR 4 februari 2011, LJN BP3034, RvdW 2011, 223 (art. 81 RO Pro); A-G Langemeijer in zijn conclusie voor HR 3 december 2010, LJN BN9368, RvdW 2010, 1458; A-G Keus in zijn conclusie voor HR 16 april 2010, LJN BL5446, RvdW 2010, 541, en A-G Strikwerda in zijn conclusie voor HR 3 april 2009, LJN BH1988, RvdW 2009, 490. Deze rechtspraak bouwt, in enigszins andere bewoordingen, voort op die van HR 22 september 2006, LJN AW6242, NJ 2006, 519, rov. 3.4; HR 14 april 2006, LJN AU8971, NJ 2006, 257, rov. 3.5, en HR 16 april 2004, LJN AO3172, NJ 2004, 639, rov. 3.4.3. Zie ook Asser/De Boer I* 2010, nr. 1049.
6 Losbl. Personen- en familierecht (Wortmann) art. 402, aant. 1.
7 HR 26 juni 2009, LJN BH2288, NJ 2009, 304, rov. 4.2.3. In dit geval ging het om het hoger beroep van een eerste vaststelling, waarin het hof tot het oordeel kwam dat de rechtbank gelet op de wettelijke maatstaven de alimentatie te hoog had vastgesteld.
8 HR 22 december 2009, LJN BK1619, NJ 2010, 14.
9 Zie voor een voorbeeld van deze methode: HR 26 juni 2009, LJN BH2288, NJ 2009, 304, rov. 4.2.1.
10 Zie over deze methode Asser/De Boer I* 2010, nr. 1049. Zie voor een toepassing: HR 4 februari 2011, LJN BO7058, RvdW 2011, 221 (art. 81 RO Pro).
11 Te weten: 3 x (12 x € 200 + 3 x € 204,60) = € 9041,40.
12 Te weten: over 17 februari tot 1 maart 2009 3 x 0,5 x € 65,51; over maart t/m juni 2009 3 x 4 x € 65,54; over juli t/m december 2009 3 x 6 x € 63,16, en over januari t/m maart 2010 3 x 3 x € 81,28, ofwel in totaal ruim € 2.753,-.
13 Te weten: 3 x 1,5 x € 44,11 = € 198,50. Zie inl. verzoekschrift onder 4.
14 Zie over de omvang van de stelplicht van de alimentatiegerechtigde: A-G Langemeijer, conclusie (onder 2.16) voor HR 22 december 2009, LJN BK1619, NJ 2010, 14. Zie ook A-G Wissink, conclusie (onder 2.12) voor HR 10 juni 2011, LJN BP9875, RvdW 2011, 746 (art. 81 RO Pro); A-G Wuisman, conclusie (onder 2.7) voor HR 4 februari 2011, LJN BP3034, RvdW 2011, 223 (art. 81 RO Pro); A-G Keus, conclusie (onder 2.8) voor HR 16 april 2010, LJN BL5446, RvdW 2010, 541 (art. 81 RO Pro), en A-G Strikwerda, conclusie (onder 13-15) voor HR 3 april 2009, LJN BH1988, RvdW 2009, 490 (art. 81 RO Pro). Vgl. HR 9 oktober 2009, LJN BI9288, NJ 2009, 489, rov. 3.5.3 en HR 25 januari 2008, LJN BB9246, NJ 2008, 65, rov. 3.6.
15 Ook uit rov. 4.14 en 4.15 volgt dat het hof rekening heeft gehouden met de inkomensachteruitgang van de vrouw per 1 januari 2010.
16 Zie art. 1:402 lid 3 BW Pro.
17 Het verzoekschrift tot cassatie noemt abusievelijk als datum 1 januari 2010. Bij brief van 3 september 2010 van mr. Alt is deze datum gecorrigeerd. Ook verweerder in cassatie had genoemde datum als een verschrijving opgevat, zie verweerschrift onder 25.
18 Zie over deze uitspraak hiervoor onder 2.6.
19 Verweerschrift in hoger beroep, prod. 9.
20 Verweerschrift in hoger beroep, prod. 10.
21 Het verzoekschrift tot cassatie noemt het oordeel abusievelijk volstrekt begrijpelijk. Ook dit is gecorrigeerd bij brief d.d. 3 september 2010 van mr. Alt en was door de wederpartij kennelijk reeds in andere zin opgevat, gelet op het verweerschrift onder 34 e.v.
22 Zie p-v van mondelinge behandeling van 23 februari 2010, p.1-3 (dit bevindt zich alleen in het B-dossier). De vrouw heeft in dit p-v geen aanleiding gevonden om gebruik te maken van het voorbehouden recht haar verzoekschrift aan te passen, zie de brief van mr. Alt van 3 september 2010.
23 De ter zitting door de man genoemde 'schulden van € 1.900,- volgens overzicht deurwaarder' (zie p-v, p. 2) zien klaarblijkelijk alleen op het in de brief van Fiditon d.d. 15 februari 2010 genoemde bedrag (prod. 9 bij brief van 18 februari 2010).