Conclusie
Nr. 10/00616
Mr. Silvis
Zitting 30 augustus 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam wegens 1) "medeplegen van voorbereiding van het ontvangen en/of zich verschaffen en/of vervoeren en/of in voorraad hebben van bankbiljetten, waarvan de valsheid of vervalsing hem toen hij ze ontving bekend was, met het oogmerk om ze als echt en onvervalst uit te geven en/of te doen uitgeven, meermalen gepleegd", 2) "bankbiljetten, waarvan de valsheid hem toen hij ze ontving bekend was, met het oogmerk om ze als echt en onvervalst uit te geven en/of te doen uitgeven, in voorraad hebben, meermalen gepleegd" en 4) "witwassen", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 6 maanden met aftrek van voorarrest. Tevens is een onttrekking aan het verkeer van een vervalst paspoort uitgesproken en de verbeurdverklaring van twee valse bankbiljetten. Teruggave aan de rechthebbende is gelast van een in beslag genomen bankwissel.
2. Namens rekwirant hebben mr. B. P. de Boer en mw. mr. M. van Delft, advocaten te Amsterdam, een schriftuur ingediend houdende zeven middelen van cassatie.
3. Het eerste middel klaagt over de (motivering van de) afwijzing door het hof van het verzoek tot het oproepen van drie opsporingsambtenaren om als getuige te worden gehoord over de noodzaak van een tapmachtiging met het oog op het traceren van de verdachte.
4. Het hof heeft het verzoek om de getuigen op te roepen, volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 juni 2009 (p.4), aldus verworpen:
"Door de verdediging is verzocht om het horen van de verbalisanten [verbalisant 3], [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. De eerste twee verbalisanten zijn reeds in eerste aanleg gehoord en hetgeen door de verdediging is gesteld met betrekking tot dit thema roept geen nadere vragen op die naar het oordeel van het hof beantwoording behoeven. Het hof acht het daarom niet noodzakelijk om de gevraagde getuigen op te roepen ter terechtzitting."
5. Het hof heeft aangaande het verweer dat in hoger beroep overigens is gevoerd tegen de rechtmatigheid van de telecommunicatietap, in het arrest het volgende overwogen:
"Met betrekking tot de telefoontap, waarmee het traceren van de verdachte is beoogd geldt, dat de verdachte zeker twee, maar volgens zijn eigen verklaring zelfs vier mogelijke verblijfsadressen had. Bij de twee eerstbedoelde woningen is geobserveerd en op deze wijze is de verblijfplaats van de verdachte niet achterhaald. Het hof is van oordeel dat de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit niet meebrengen dat, alvorens over te gaan tot een rechtmatige telefoontap, nogmaals of langduriger had moeten worden geobserveerd. Voorts is het hof van oordeel dat het enkele feit dat de mobiele telefoon van de verdachte op enig moment een zendmast in de buurt van een van vorenbedoelde woningen aanstraalde, niet een zodanig uitsluitsel over de verblijfplaats van de verdachte gaf dat van een verlenging van de machtiging had moeten worden afgezien. Het verwijt dat de rechter-commissaris onvolledig was geïnformeerd, namelijk niet op de hoogte is gebracht van het 'aanstralen' van de zendmast in de buurt van een van de genoemde woningen, treft reeds om die reden geen doel. Het hof stelt voorts vast, dat de 'traceertap' is gebruikt voor het doel waartoe de machtiging was verleend. Immers, toen door een afgeluisterd en opgenomen gesprek bekend werd dat de verdachte zich naar Schiphol begaf, is naar aanleiding van deze informatie onverwijld gehandeld en is de verdachte op Schiphol aangehouden. Dat de telefoontap voor de opsporingsambtenaren, naast de vaststelling van de verblijfplaats mogelijk nog een ander doel diende, betekent niet dat de rechter-commissaris - ook indien hij bekend zou zijn geweest met dit 'nevendoel' - niet in redelijkheid tot het verlenen van de machtiging had kunnen komen. "
6. Zoals blijkt uit de toelichting op het middel was het horen van de verbalisanten volgens rekwirant nodig om te kunnen toetsen of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent de tapmachtiging is gekomen. De verbalisanten zouden informatie kunnen geven over een aan de rechter-commissaris niet bekend gemaakt nevendoel dat met de tap zou zijn nagestreefd, namelijk het verzamelen van gegevens over nog niet gepleegde strafbare feiten. Van de drie gevraagde getuigen zijn twee in eerste aanleg reeds gehoord. Het middel betwist niet dat aangaande deze reeds gehoorde getuigen, als ook ten aanzien van de in dit kader gevraagde derde getuige, het noodzaakcriterium van toepassing is.
7. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel als bedoeld in art. 126m Sv houdt in dat die bevoegdheid aan de officier van justitie is verleend. De rechter-commissaris dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt. Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of sprake is van een verdenking als bedoeld in art. 126m lid 1 Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. De rechter-commissaris dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval als het onderhavige waarin de rechter-commissaris tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen (vgl. HR 11 oktober 2005, LJN AT4351, NJ 2006/625 en HR 21 november 2006, LJN AY9673, NJ 2007/233; HR 30 maart 2010, LJN BL2828, NJ 2010/201).
8. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat de tapmachtiging een redelijk doel diende en dat de telecommunicatietap ook voor dat doel is gebruikt. Het feit dat een zekere locatiebepaling van de mobiele telefoon van de verdachte zonder aftappen mogelijk is (art. 126n Sv), staat er onder omstandigheden, zoals die in het arrest van het hof zijn weergegeven, niet aan in de weg dat voor het daadwerkelijk traceren van de verdachte het opnemen van telecommunicatie redelijkerwijs noodzakelijk geacht kan worden. Het hof heeft onder ogen gezien dat het opnemen van telecommunicatie ertoe kan leiden dat informatie wordt verkregen over nog niet gepleegde strafbare feiten. Dat is overigens een algemeen bekend gegeven. Het hof heeft een nader onderzoek naar de bekendheid van de rechter-commissaris met een dergelijk 'nevendoel' niet noodzakelijk hoeven achten, aangezien de redelijkheid van de tapmachtiging daar niet van afhangt. Het oordeel van het hof dat het horen van de verbalisanten, gelet op hetgeen de verdediging aan het verzoek ten grondslag heeft gelet, niet noodzakelijk is, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het middel faalt.
9. Het tweede middel klaagt over de (motivering van de) afwijzing door het hof van het verzoek tot het oproepen van zeven getuigen (allen opsporingsambtenaren) en een getuige-deskundige inzake het bedrijfsprocessensysteem van de Koninklijke Marechaussee met het oog op onderzoek naar een niet in het dossier verantwoorde tweede doorzoeking, die volgens rekwirant zou hebben plaatsgevonden. Het derde middel klaagt dat het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van rekwirant dat sprake was van een tweede, niet in het dossier gerelateerde doorzoeking. Deze middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
10. Bij pleidooi is door de verdediging in hoger beroep ter terechtzitting van 18 januari 2010 het volgende naar voren gebracht:
"23. Dan kom ik op het punt van de gestelde tweede doorzoeking en de omstandigheden van de aanhouding.
24. [Verdachte] en ikzelf hebben natuurlijk kennis genomen van uw afwijzing van de getuigen op dit punt en de daarbij horende motivering. lk denk dat u voldoende duidelijk is dat[verdachte] er nog steeds volkomen van overtuigd is dat de tweede doorzoeking heeft plaatsgevonden en ook dat daarbij geld is weggenomen.
25. [Verdachte] wil op dit punt graag zelf nog het een en ander uiteen zetten. Ik wil met name benadrukken dat [verdachte] het als bijzonder bezwarend heeft ervaren dat hij, ondanks alle moeite die bij zich heeft getroost, nog steeds geen antwoord beeft gekregen op een aantal legitieme vragen.
26. En ook ik had toch graag willen welen waarom het in het huis van [verdachte] aangetroffen $ 50,- biljet in de KVI geen eigen 'unieke code' heeft gekregen, maar hetzelfde unieke nummer als het daarvóór opgenomen voorwerp. (KVI van [verbalisant 1] van 6 september 2005, PL2709/05-077750, unieke volgnummers 13 en 14 mei identieke 'unieke code'W04-03).
27. Waarom [verdachte] pas op 13 september 2005 voor bet eerst wordt gehoord over het aangetroffen $50 biljet. (C0351)
28. Waarom er vóór 5 september, in bet dossier niet wordt verwezen naar dit biljet terwijl wel al over de resultaten van de doorzoeking wordt gesproken, (proces-verbaal van voorgeleiding vordering bewaring, p. 5. proces-verbaal van voorgeleiding raadkamer p. 4)
29. Waarom [betrokkene 1] een verklaring heeft afgelegd over het in beslag nemen van buitenlandse valuta in het huis van [verdachte] die niet strookt met de KVI (verklaring van [betrokkene 1] 3 februari 2006, p. 61-62 BlO-onderzoek, dat er een vals dollarbiljet zou zin aangetroffen maar niet zou zijn meegenomen, omdat er alleen naar Nederlandse valuta werd gezocht).
30. Waarom er zulke uiteenlopende verklaringen zijn afgelegd over het gebruik van de huissleutel van [verdachte] en de teruggave daarvan (volgens [verbalisant 1], verklaring BIO-onderzoek p. 65 heeft hij de huissleutel wel gebruikt, volgens [verbalisant 3] BIO-onderzoek p. 99 is de sleutel niet gebruikt en heeft deze in een kluis gelegen tot hij op 20 september 2005 in het HvB zou zijn teruggegeven, terwijl [verdachte] deze pas op 1 oktober 2005 thuis zou hebben ontvangen. [Verdachte] heeft daar nog een aantekening van laten maken door verbalisant [verbalisant 4] op het, helaas niet gedateerde, ontvangstbewijs waarvan een afschrift is aangehecht aan de pleitnota van de regiezitting).
31. En waarom er KVI's lijken te hebben bestaan met zowel de datum 1 als 5 september met betrekking tol de doorzoeking ([verbalisant 3], BlO-onderzoek p. 100).
32. Ook ik vind de verklaring van [verbalisant 5], dat sprake was van een 'leesfout' in het bedrijfsprocessensysteem van de Koninklijke Marechaussee in het licht van deze onregelmatigheden helemaal niet zo overduidelijk.
33. U heeft er voor gekozen om geen nadere getuigen te horen omdat u het onwaarschijnlijk acht dat die tweede doorzoeking heeft plaatsgevonden. Primair persisteer ik bij de verzoeken die ik ter gelegenheid van de regie-zitting heb gedaan,nu op bovengenoemde vragen nog immer geen afdoende antwoord is gekomen.
34. Subsidiair wil ik u tenminste vragen er bij het eventuele opleggen van een strafrekening mee ie houden dat deze kwestie [verdachte] veel frustratie en slapeloze nachten heeft opgeleverd. Er gaat geen dag voorbij waarin [verdachte] zich niet met deze puzzel bezig houdt.
35. [Verdachte] heeft bovendien objectieve aanwijzingen gehad dat er iets vreemds aan de hand was met de doorzoeking van zijn huis. Het lijkt mij terecht om te zeggen dat [verdachte] de voortdurende onduidelijkheid in ieder geval als straf heeft ervaren.
36. Relevant is daarbij dat men ook in andere procedures niet tot een bevredigende afhandeling van de klacht is gekomen. Zoals ik ook bij de pro-forma zitting al heb toegelicht wordt [verdachte] al jaren lang van het kastje naar de muur gestuurd bij het zoeken naar antwoorden op vragen naar het strafvorderlijk optreden in de zaak die hier vandaag wordt behandeld.
Subsidiair wil ik u tenminste vragen er bij het eventuele opleggen van een strafrekening mee ie houden dat deze kwestie [verdachte] veel frustratie en slapeloze nachten heeft opgeleverd. Er gaat geen dag voorbij waarin [verdachte] zich niet met deze puzzel bezig houdt.
35. [Verdachte] heeft bovendien objectieve aanwijzingen gehad dat er iets vreemds aan de hand was met de doorzoeking van zijn huis. Het lijkt mij terecht om te zeggen dat [verdachte] de voortdurende onduidelijkheid in ieder geval als straf heeft ervaren."
11. Uit het aanvullend ambtsedig proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 5], gedateerd 14 december 2005, blijkt dat er sprake is van een door hem gemaakte leesfout in het bedrijfsprocessensysteem van de Koninklijke Marechaussee waardoor abusievelijk in proces-verbaal 0509270938.126nc 0638 (BF0 P 115/2005) als datum van doorzoeking 5 september 2005 is vermeld. Dit moet zijn 29 augustus 2005.(1) Het hof heeft het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 5] in dit opzicht voldoende duidelijk kunnen achten. De kwestie van de gerezen onduidelijkheid omtrent de datum waarop de doorzoeking plaatsvond is volgens het hof daardoor opgehelderd. Nu er voor een onvolkomenheid in de verslaglegging aangaande de doorzoeking een voldoende duidelijke verklaring is, acht het hof de bewering dat er een tweede doorzoeking heeft plaatsgevonden onaannemelijk. Het opwerpen van vragen door de verdediging aangaande een met een ander voorwerp gedeelde code voor een inbeslaggenomen biljet, de gestelde tegenstrijdige verklaringen over de inbeslagname valse buitenlandse valuta en verschillende data op kennisgevingen van inbeslagneming, geven geen samenhangende onderbouwing voor de bewering van een tweede doorzoeking.(2) De overweging van het hof dat er geen redelijke aanknopingspunten zijn voor het beweerde feit dat een tweede, niet in de stukken verantwoorde, doorzoeking heeft plaatsgevonden, betreft een beoordeling van feitelijke aard. Tegen de achtergrond van deze niet onbegrijpelijke beoordeling, getuigt de beslissing van het hof dat er geen noodzaak bestaat de gevraagde getuigen en een getuige-deskundige te horen om nader inzicht te krijgen in feit en toedracht van de vermeende tweede doorzoeking ook niet van een onjuiste rechtsopvatting. De middelen twee en drie falen.
12. Het vierde middel klaagt over het niet, althans onvoldoende begrijpelijk, responderen op het door de raadsvrouw van rekwirant in hoger beroep gevoerde verweer inhoudende dat bij de aanhouding van rekwirant en de doorzoeking van diens auto ernstige vormverzuimen, als bedoeld in art. 359a Sv, zijn begaan.
13. Ter toelichting op het middel is in het bijzonder verwezen naar hetgeen bij pleidooi in hoger beroep, op 18 januari 2010, is aangevoerd:
"37. Onduidelijkheid is er ook over de houding van de verbalisanten bij de aanhouding. De verbalisanten lijken het er onder meer niet over eens te kunnen worden of [verdachte] nu aan [verbalisant 1] of [verbalisant 2] is voorgeleid. [Verdachte] heeft de bejegening in ieder geval als zeer belastend en onheus ervaren.
38. Dat de doorzoeking van de auto of de aanhouding onrechtmatig zouden zijn door de gestelde gebreken heeft u mij (nog) niet horen zeggen. Dat wil echter niet zeggen dat er daarom geen rechten van de verdediging zijn geschonden.
39. Het recht op onverwijlde informatie na de aanhouding is weliswaar een recht dat voortvloeit uit art. 5 (2) EVRM. maar daarom natuurlijk niet minder belangrijk in de nationale rechtsorde. Ook kan natuurlijk niet ongestraft in een proces-verbaal worden opgenomen dat toestemming is gegeven voor een doorzoeking. terwijl dit niet heeft plaatsgevonden, onafhankelijk van de vraag of die toestemming vereist was of niet.
40. [Verdachte] hecht als voormalig opsporingsambtenaar zeer aan de geldende procedurele regels. Dat hij pas in een laat stadium zou zijn geïnformeerd over de verdenking, dat hij voor de ogen van zijn dochters is aangehouden en niet in staat werd gesteld hen gerust te stellen heeft [verdachte] dan ook als zeer belastend ervaren.
41. Ik denk dat u hier weinig strafzaken heeft gehad waarin een verdachte zo intensief met de zaak bezig is geweest als [verdachte]. In de jaren dat deze zaak al loopt ging hij iedere avond met de zaak slapen en stond er de volgende dag weer mee op. Wat u in de strafzaak heeft gezien is slechts het topje van de ijsberg, [verdachte] heeft enorm veel tijd en energie gestoken in klachtenprocedures, aangiftes en een procedure ex. art. 12 Sv Pro.
42. Op beide punten wil ik u dan ook vragen om rekening te houden met de belastende situatie bij het opleggen van een eventuele straf, ofwel als vormverzuim op grond van art. 359a (1) a Sv. ofwel sec bij het bepalen van de hoogte van de straf. ' 17
Noot (opm.: noot in de toelichting op het middel; js)
17 Zie pp. 4, 6 en 7 van de pleitnota d.d. 18 januari 2010. "
14. Bij de beoordeling van het middel kan worden vooropgesteld dat art. 359a Sv vormverzuimen betreft, tegen de verdachte begaan in het onderzoek dat aan de terechtzitting voorafgaat. Als het verweer niet kan leiden tot een van de beslissingen van artikel 359a Sv hoeft de rechter de feitelijke grondslag ervan niet te onderzoeken. Voorts geldt dat gestelde vormverzuimen bij verdachtes aanhouding (zoals het verzuim om verdachte op de hoogte te stellen van de reden van zijn arrestatie) geen 'vormverzuimen' zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a lid 1 Sv. Dergelijke verzuimen kunnen aan de orde worden gesteld bij het verhoor door de rechter-commissaris, tegen wiens oordelen geen hogere voorziening openstaat. Het gesloten rechtsmiddelenstelsel in strafzaken zou op onaanvaardbare wijze worden doorkruist indien bij de behandeling van de zaak ter zitting opnieuw/alsnog beroep zou kunnen worden gedaan op dergelijke verzuimen (HR 8 mei 2001, LJN AB1566, NJ 2001/587).
15. Voor het geval er, onder invloed van EHRM-rechtspraak (EHRM 7 juni 2011 (S.T.S/Nederland), nr. 277/05, par. 61), reden zou kunnen zijn om de mogelijkheid in cassatie met gunstig gevolg te kunnen klagen over verzuimen bij arrestatie en voorarrest te verruimen, merk ik het volgende op. Dat aan verdachte wel is meegedeeld op grond waarvan hij is aangehouden, kan blijken uit het proces-verbaal van aanhouding (zie ook het standpunt van de officier van justitie in eerste aanleg, proces-verbaal van de terechtzitting 20 januari 2006, p. 3). Het hof heeft het enkele feit dat de verdachte beweert dat hem geen reden van aanhouding is meegedeeld, gelet op wat daaraan ter onderbouwing is aangedragen, niet aannemelijk hoeven achten. Tot een nadere motivering was het hof, ook gelet daarop, niet gehouden.
16. Volgens een ambtsedig proces-verbaal heeft de verdachte toestemming gegeven zijn auto te doorzoeken. Dat gegeven brengt met zich dat het hof de daarmee strijdige stelling van rekwirant, dat geen toestemming is gegeven voor die doorzoeking, gelet op hetgeen ter onderbouwing voor die stelling is aangedragen, ook zonder nadere motivering heeft kunnen verwerpen. Er is niet van vormverzuimen gebleken als door de verdediging geponeerd en het hof heeft de beweerdelijke vormverzuimen ook niet aannemelijk hoeven achten. Het middel mist feitelijke grondslag. Het middel faalt.
17. Het vijfde middel klaagt over de wijze waarop het hof is voorbijgegaan aan een door rekwirant als onderbouwd standpunt geponeerde alternatieve gang van zaken die wel verenigbaar is met de bewijsmiddelen maar niet met de bewezenverklaring (een meer-en-vaartverweer).
18. In de toelichting op het middel staat het volgende:
"Blijkens de in hoger beroep overlegde pleitnotities heeft de raadsvrouwe van rekwirant met betrekking tot dit feit ter terechtzitting d.d. 18 januari 2010 verzocht om vrijspraak nu rekwirant stelde dat een alternatieve verklaring beschikbaar was voor de inhoud van de zich in het dossier bevindende en aan hem tegengeworpen tapgesprekken. Meer in het bijzonder zijn de punten 43 tot en met 76 van het schriftelijk pleidooi aan deze alternatieve lezing van de inhoud van de tapgesprekken gewijd, waarbij de punten 63-68 een analyse bevatten van de tapgesprekken die op de eerste ten laste gelegde periode betrekking hebben en de punten 69-74 een analyse van de tapgesprekken betreft die op de tweede periode betrekking heeft. De conclusie luidt:
'52. Kern van de zaak is dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat [verdachte] meer heeft gedaan dan juist de indruk wekken over vals geld te beschikken. Zoals [verdachte] vanaf de eerste verhoren uiteen heeft gezet heeft hij weliswaar bewust gepoogd die indruk te wekken, hij is niet daadwerkelijk bezig geweest met de voorbereiding van de handel in vals geld.'
Met betrekking tot een verweer zoals hier aan de orde is van belang hetgeen uw College in HR 16 maart 2010, LJN BK3359 overwoog:
'Als uitgangspunt heeft te gelden dat in het geval een verdachte het hem tenlastegelegde bestrijdt met een alternatieve lezing van de gebeurtenissen, die niet met een bewezenverklaring zou stroken, de rechter - indien hij tot een bewezenverklaring komt - die aangedragen alternatieve gang van zaken zal moeten weerleggen. Dat kan geschieden door opneming van bewijsmiddelen óf vermelding, al dan niet in een nadere bewijsoverweging, van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden die de alternatieve lezing van de verdachte uitsluiten. Een dergelijke weerlegging is echter niet steeds vereist. In voorkomende gevallen zal de rechter ter weerlegging kunnen oordelen dat de door de verdachte gestelde alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden dan wel dat de lezing van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld. Ten slotte kunnen zich gevallen voordoen waarin de lezing van de verdachte zo onwaarschijnlijk is, dat zij geen uitdrukkelijke weerlegging behoeft."
19. Het Hof heeft in het arrest - voor zover hier van belang - overwogen:
"De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting aangevoerd dat de verdachte op geen enkel moment daadwerkelijk een bijdrage heeft geleverd aan de handel in vals geld. Hij heeft [betrokkene 2] slechts willen misleiden, met het oogmerk een aan hem en een vriend van hem, [betrokkene 3], geleend geldbedrag geretourneerd te zien. De verdachte heeft niet meer gedaan dan de indruk wekken over vals geld te beschikken.
Het hof overweegt het volgende. De verdachte stelt zich op het standpunt dat weliswaar zijn gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm, op zichzelf beschouwd en bezien in de context van zijn met [betrokkene 2] onderhouden contacten, zijn strafbare betrokkenheid bij de handel in vals geld te suggereren, doch dat hij met zijn handelen niet meer heeft beoogd dan de misleiding van [betrokkene 2]. Het achterliggende motief van zijn handelen zou het terugkrijgen van een door hem aan [betrokkene 2] en ene [betrokkene 3] geleend bedrag van enkele duizenden euro 's zijn. Het hof acht deze stelling van de verdachte ongeloofwaardig en gaat daaraan voorbij. Hel hof overweegt daartoe in de eerste plaats dat op zichzelf de inhoud van de afgeluisterde telefoongesprekken - zeker wanneer deze wordt bezien in samenhang met in het dossier gedane vaststellingen met betrekking tot het aantreffen van vals geld bij medeverdachten - geen andere conclusie toegelaten dan dat de verdachte zich daadwerkelijk met de voorbereiding van handel in vals geld heeft beziggehouden. Het hof overweegt voorts dat in de stukken van het dossier geen steun te vinden is voor de juistheid van de stelling van de verdachte en dat bovendien niet is gebleken van enige poging van de verdachte de terugbetaling van het beweerdelijk geleende bedrag op meer reguliere wijze te bewerkstelligen. Voorts draagt aan de geloofwaardigheid van de stelling van de verdachte niet bij dat bij hem ten tijde van zijn aanhouding daadwerkelijk vals geld is aangetroffen."
20. De bewijsopstelling in een schriftelijk vonnis of arrest kan zodanig zijn dat bewijsverweren die zich richten tegen de juistheid van de bewezenverklaring daarin worden weerlegd. De rechter hoeft op bewijsverweren dan niet verder in te gaan. De inhoud van de bewijsmiddelen voor de beslissing dat de verdachte het feit heeft begaan bestaat exclusief uit redengevende feiten en omstandigheden (art. 359 lid 3 Sv Pro). Als een verweer is gericht tegen de juistheid van een bewezenverklaring maar qua feitelijke grondslag niet indruist tegen de door de rechter gebruikte bewijsmiddelen, kan een bijzondere motiveringsplicht worden geactiveerd (vgl. HR 1 februari 1972, AB3369, NJ 1974/450, HR 23 oktober 2007, LJN BA5851). Het is daarbij evenwel niet zo dat steeds geldt dat het gevoerd zijn van een dergelijk verweer meebrengt dat de aangedragen op zich onwaarschijnlijke mogelijkheid alsnog door middel van wettige bewijsmiddelen moet worden uitgesloten. Onder omstandigheden mag de rechter ermee volstaan tot uitdrukking te brengen dat hij het aangevoerde niet aannemelijk acht (HR 16 maart 2010, LJNBK3359, NJ 2010/314; HR 13 juli 2010, LJN BM2471, NJ 2010/460).
21. Het hof heeft de door rekwirant naar voren gebrachte alternatieve toedracht onaannemelijk geacht. Daarbij heeft het hof gelet op a) de inhoud van de afgeluisterde gesprekken in het bijzonder bezien in relatie tot het aantreffen van vals geld bij medeverdachten; b) het ontbreken van een aanwijzing voor een poging tot reguliere terugbetaling van beweerdelijk geleend geld en c) het feit dat bij verdachte vals geld is aangetroffen ten tijde van zijn aanhouding. De overwegingen op grond waarvan het hof de lezing van verdachte niet aannemelijk acht, zijn niet onbegrijpelijk, terwijl de daaraan verbonden gevolgtrekking, dat het geschetste alternatief ongeloofwaardig is, evenmin onbegrijpelijk is. Voor een verdergaande toetsing is in cassatie geen plaats. Het vijfde middel kan worden verworpen.
22. Het zesde middel bevat bewijsklachten, betreffende feit 2, aangaande de bekendheid van rekwirant met de valsheid van (drie) bankbiljetten ten tijde van het ontvangen van de biljetten, en aangaande het in voorraad hebben van een vals biljet achter de zonneklep in een auto.
23. Het hof heeft het volgende overwogen:
"Ten aanzien van feit 2
De raadsvrouw heeft betoogd dat de verdachte op het moment dat hij de biljetten ontving niet bekend was met de valsheid van die biljetten. Voorts heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de verdachte geen oogmerk heeft gehad op het als echt en onvervalst uitgeven van het aangetroffen valse geld. Ten aanzien van het bankbiljet van 200 euro dat achter de zonneklep is aangetroffen heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de verdachte daarvan geen wetenschap heeft gehad.
Het hof is van oordeel dat het ervoor moet worden gehouden dat de verdachte op de hoogte was van de valsheid van de bankbiljetten toen hij deze ontving. Het hof is tot dit oordeel gekomen gelet op de inhoud van de ten behoeve van feit 1 gebezigde bewijsmiddelen, met name de afgeluisterde telefoongesprekken, waaruit blijkt dat de verdachte zich bezig hield met het medeplegen van de voorbereiding van handel in vals geld, en de eigen verklaringen van de verdachte. De verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij handelt in geld en dat hij bankbiljetten altijd op een wit blad papier drukt en eroverheen wrijft om de echtheid van dat geld te controleren (processen-verbaal met nummer PL2709/05-076020, beiden van 13 september 2005, dossieronderdeel C, doorgenummerde pagina's 0353 en 0355). Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte voorts verklaard dat het papier van het biljet van USD 50,- anders aanvoelde en dat hij het om die reden over een wit blaadje heeft geveegd. Gelet op dit alles, in onderling verband en samenhang bezien, wordt dit verweer verworpen.
Ten aanzien van het oogmerk om de bankbiljetten als echt en onvervalst in het verkeer te brengen is het hof van oordeel dat bedoeld oogmerk bewezen is, en wel op grond van de inhoud van de ten behoeve van feit 1 gebezigde bewijsmiddelen, alsmede gelet op verdachtes verklaring dat hij het biljet van 200 euro heeft bewaard om dit in de Dominicaanse Republiek weer om te ruilen (proces-verbaal met nummer PL2709/05-076020 van 30 augustus 2005, dossieronderdeel C, doorgenummerde pagina's 0340 en 0341). Het hof beschouwt dat omruilen als een handeling waarmee het valse bankbiljet feitelijk weer in het verkeer wordt gebracht.
Ten aanzien van het opzettelijk in voorraad hebben van het bankbiljet van 200 euro dat is aangetroffen achter de zonneklep van de auto die de verdachte in gebruik had, is het hof van oordeel dat de verdachte dit bankbiljet opzettelijk in voorraad heeft gehad. Immers, de verdachte heeft verklaard dat hij de auto waarin dat bankbiljet op 29 augustus 2005 is aangetroffen sinds eind 2004 in gebruik had, dat hij de auto dagelijks gebruikte en dat hij wel eens wat papieren achter de zonneklep stopte (proces-verbaal met nummer PL2709/05-076020 van 30 augustus 2005, dossieronderdeel C, doorgenummerde pagina 0339 en proces-verbaal met nummer PL2709/05-076020 van 31 augustus 2005, dossieronderdeel C, doorgenummerde pagina 0346), terwijl de eigenaar van de auto heeft verklaard geen wetenschap te hebben van het bankbiljet (proces-verbaal met nummer PL2709/05-078391 van 7 september 2005, dossieronderdeel G, doorgenummerde pagina 0113). Dit alles bezien in het licht van de voor het bewijs van feit 1 gebruikte bewijsmiddelen brengt het hof tot voornoemd oordeel en aldus tot verwerping van het verweer."
24. Uitgangspunt is dat het in beginsel is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht zonder dat hij van zijn oordeel omtrent de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gekozen bewijsmateriaal rekenschap behoeft af te leggen. Het hof heeft met de formulering dat het ervoor gehouden moet worden dat de verdachte van de valsheid van de biljetten ten tijde van verkrijging op de hoogte was, tot uitdrukking gebracht dat de bekendheid van verdachte met die valsheid in het licht van de vastgestelde omstandigheden volgens het hof buiten kijf is. Hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen geeft voldoende inzicht in de gedachtegang van het hof, is niet onbegrijpelijk en getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft op grond van de aangehaalde bewijsoverwegingen, gelezen in samenhang met de bewijsmiddelen, kunnen oordelen dat verdachte ten tijde van het verkrijgen van de valse biljetten op de hoogte was van de valsheid daarvan.
25. Het zevende middel klaagt dat het Hof ten onrechte art. 14a lid 1 Sr, zoals deze bepaling luidt sinds 1 februari 2006, heeft toegepast op vóór die datum gepleegde strafbare feiten. In strijd met art. 14a (oud) Sr is aan rekwirant opgelegd een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden waarvan 10 voorwaardelijk (met een proeftijd van 6 maanden).
26. De bewezen strafbare feiten spelen zich af in de periode van 1 januari 2004 tot en met (omstreeks) 29 augustus 2005.
27. Art. 14a Sr luidde tot 1 februari 2006 als volgt:
"1. In geval van veroordeling tot gevangenisstraf van ten hoogste een jaar, tot hechtenis, vervangende hechtenis daaronder niet begrepen, tot taakstraf of tot geldboete, kan de rechter bepalen dat de straf of een gedeelte daarvan niet zal worden tenuitvoergelegd.
2. Ingeval van veroordeling tot gevangenisstraf van meer dan een jaar en ten hoogste drie jaren kan de rechter bepalen dat een gedeelte van de straf, tot ten hoogste een derde, niet zal worden tenuitvoergelegd.
3. De rechter kan voorts bepalen dat opgelegde bijkomende straffen geheel of gedeeltelijk niet zullen worden tenuitvoergelegd. "
Na de inwerkingtreding op 1 februari 2006 van de Wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 11 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en de Wegenverkeerswet 1994, in verband met de herijking van een aantal wettelijke strafmaxima (hierna: de Wet herijking strafmaxima) luidt art. 14a Sr als volgt:
"1. In geval van veroordeling tot gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, tot hechtenis, vervangende hechtenis daaronder niet begrepen, tot taakstraf of tot geldboete, kan de rechter bepalen dat de straf of een gedeelte daarvan niet zal worden tenuitvoergelegd.
2. Ingeval van veroordeling tot gevangenisstraf van meer dan twee jaren en ten hoogste vier jaren kan de rechter bepalen dat een gedeelte van de straf, tot ten hoogste twee jaren, niet zal worden tenuitvoergelegd.
3. De rechter kan voorts bepalen dat opgelegde bijkomende straffen geheel of gedeeltelijk niet zullen worden tenuitvoergelegd."
28. In het arrest van het hof staat onder de kop "Toepassing wettelijke voorschriften" bij de aanhaling van de artikelen vermeld dat deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde. Die vermelding is niet in overeenstemming met de toepassing die is gegeven aan art. 14a Sr.
29. De Wet herijking strafmaxima bevat geen voor deze regeling relevante overgangsbepaling. Bij de hier in het geding zijnde wijziging van het sanctiestelsel blijkt bovendien uit niets - met name niet uit de geschiedenis van de totstandkoming van die wet - dat er sprake is van een verandering in de wetgeving als bedoeld in art. 1 lid 2 Sr Pro. Gelet daarop ligt het op de voet van recentelijk nog geldende rechtspraak voor de hand te concluderen dat het Hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan art. 14a Sr zoals die bepaling sinds 1 februari 2006 luidt (vgl. HR 13 juni 2006, LJN AX1662, NJ 2008/52).
30. De vraag kan rijzen of de rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder wijs ik op de zaak Scoppola (EHRM 17 september 2009, LJN BK6009), hierin verandering brengt. In zijn vordering tot cassatie in het belang der wet, naar aanleiding van de zaak Scoppola, wijst mijn ambtgenoot Knigge erop dat de EHRM-rechtspraak voor de toepassing van art. 1 lid 2 Sr Pro bij wijzigingen in de sanctionering lastige puzzels kan opleveren (CPG [A-G Knigge] 8 maart 2011, LJN BP6878, par. 10.2.4 en 10.2.5). In deze zaak heeft de Hoge Raad inmiddels op 12 juli 2011 (LJN BP6878) het volgende overwogen:
"3.6.1. De Hoge Raad ziet in de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen aanleiding zijn rechtspraak aan te scherpen wat betreft veranderingen in regels van sanctierecht. Voor die regels, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, heeft voortaan te gelden dat een sedert het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt.
Opmerking verdient in dit verband dat op grond van de onder 3.4 weergegeven ontwikkelingen eventueel door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen de hierboven weergegeven internationale regelgeving. Indien dat niet het geval is, zal de rechter deze bepalingen buiten toepassing moeten laten."
31. Als ik het goed zie komt de Hoge Raad terug op de in HR 13 juni 2006, LJN AX1662, NJ 2008/52 gevolgde redenering volgens welke wijzigingen in het sanctierecht in het Algemeen Deel van het Wetboek van Strafrecht geen verandering van wetgeving in de zin van art. 1 lid 2 Sr Pro opleverden, tenzij de wetgever zich daarover nadrukkelijk anders had uitgelaten. Volgens de nieuwe lijn moet de voor verdachte gunstigste bepaling van de algemene regels van het sanctierecht in beginsel direct worden toegepast..
32. Bij een verandering in alleen de sanctionering staat vast dat de wetgever het oude feit nog steeds strafwaardig vindt. Volgens mijn ambtgenoot Knigge, in de hiervoor aangehaalde CPG (LJN BP6878), berust de door het EHRM geformuleerde regel dat de lex mitior dan toepassing moet vinden, op een stevige basis. In de hiervoor aangehaalde vordering tot cassatie in het belang der wet (LJN BP6878) is volgens hem de vraag die de rechter thans moet beantwoorden, of de verdachte beter af is als hij met toepassing van de nieuwe wet zou worden berecht. De rechter moet, zo bezien, de straf, die hij in het concrete geval zou opleggen als hij de oude wet zou toepassen, vergelijken met de straf die hij met toepassing van de nieuwe wet zou opleggen.(3) In die gemotiveerde vergelijking - die in cassatie op begrijpelijkheid kan worden getoetst - ligt dan het antwoord besloten op de vraag welke wet de gunstigste is.
33. Uit de strafmaatoverwegingen van het hof maak ik niet op dat een gemotiveerde vergelijking tussen toepassing van art. 14a (oud) en (nieuw) heeft plaatsgevonden. Weliswaar worden veranderingen in de algemene regels van het sanctierecht door de Hoge Raad verscherpt getoetst, zoals A-G Knigge heeft bepleit, dat betekent niet dat de door hem voorgestelde gemotiveerde vergelijking door de Hoge Raad ook nodig wordt geacht. Het hof heeft deze vergelijking niet toegepast, maar het is, zoals hierna zal worden betoogd, wel aannemelijk te achten dat toepassing van 14a (nieuw) Sr in dit geval voor de verdachte gunstiger uitpakt. Feit is bovendien dat in eerste aanleg art. 14a (oud) Sr evenmin is toegepast, de advocaat-generaal in hoger beroep een straf heeft gevorderd met toepassing van art. 14a (nieuw) Sr en de verdediging in feitelijke aanleg tegen die toepassing niet heeft geageerd.
34. Verdachte heeft ruim vijf maanden in voorarrest doorgebracht.(4) Het is de kennelijke bedoeling van het hof dat de verdachte op grond van deze veroordeling niet opnieuw in detentie wordt geplaatst. Een straf van overeenkomstige zwaarte bij toepassing van art. 14a (oud) Sr lijkt moeilijk te construeren zonder een substantieel groter deel onvoorwaardelijke gevangenisstraf, ook al is er ten opzichte van de vijf maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf een, voor aftrek op een onvoorwaardelijk deel, nog ongebruikte marge van tien dagen reeds ondergane voorlopige hechtenis. Er is bij toepassing van het nieuwe recht geen noodzaak om een langere onvoorwaardelijke straf op te leggen. In die zin is toepassing van art. 14a (nieuw) Sr kennelijk gunstiger voor de verdachte. Ik zie daarom geen rechtens te respecteren belang voor verdachte bij een vernietiging. Bij marginale appreciatie kan in ieder geval niet gezegd worden dat het hof een kennelijk ongunstiger bepaling heeft toegepast. Het middel berust ook niet op de stelling dat art. 14a (oud) Sr voor de verdachte gunstiger is, maar is formeel van karakter, gebaseerd op intussen achterhaalde jurisprudentie. Ik concludeer dat de toepassing van art. 14 a (nieuw) Sr in deze zaak in overeenstemming is met de uitspraak van de Hoge Raad op de cassatie in het belang der wet (LJN BP6878).
35. De Hoge Raad kan de kennelijke misslag in de standaardoverweging van het hof aangaande de toepasselijke wettelijke voorschriften, voor zover die abusievelijk inhoudt dat art. 14a Sr is toegepast zoals geldend ten tijde van het begaan van de bewezen feiten, verbeterd lezen of zelf corrigeren.
36. Het zevende middel faalt, maar kan bespreking vergen. De overige middelen falen eveneens en kunnen worden afgedaan met een aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
37. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
38. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Proces-verbaal BFO P 159/2005. Zie ook de opmerking onder nr. 16 in de pleitaantekeningen d.d. 29 juni 2009 (regiezitting) van de verdediging in appel, aangehaald in de cassatieschriftuur. De pleitaantekeningen worden als in het proces-verbaal ingelast beschouwd. Aangaande de brief van de raadsvrouw van 23 juni 2009 inhoudende onderzoekswensen wordt dat niet vermeld.
2 Het al of niet door politie/justitie gebruik gemaakt hebben van de huissleutel, maakt dat niet anders. Ik merk op dat op de lijst aan beslagene (verdachte) teruggegeven voorwerpen staat aangetekend dat het feit dat er aan de sleutelbos een huissleutel zat, dat bij controle ter plaatse als zodanig is vastgesteld. De lijst met deze opmerking is aangehecht aan de pleitnota van 29 juni 2009.
3 Mevis vindt het, gezien zijn noot onder NJ 2008/52, niet wenselijk dat een redenering over wat voor de verdachte gunstiger is, wordt opgebouwd vanuit hetgeen de rechter voornemens is aan straf op te leggen. Dan wordt de toepassing van art. 1 lid 2 Sr Pro volgens hem afhankelijk van de opstelling die de rechter in concreto kiest en is er de ene keer wel, maar de andere keer geen sprake van 'verandering van wetgeving'. Dan wordt ook onduidelijk wat 'gunstigste bepaling' precies is.
4 Hij is op 29 aug. 2005 aangehouden en in verzekering gesteld, bewaring en gevangenhouding zijn aansluitend gevolgd. De schorsing van de voorlopige hechtenis vond plaats op 8 februari 2006.