Conclusie
Nr. 10/00619
Mr. Vegter
Zitting 30 augustus 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)(2)
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 4 februari 2010 bevestigd het vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 22 april 2009 waarbij de verdachte wegens 1. "in de uitoefening van een bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en 2. "witwassen" veroordeeld tot een geldboete van € 5.000,-. Voorts heeft de Rechtbank in het bevestigde vonnis de verbeurdverklaring bevolen van een geldbedrag van € 50.000,-.
2. Mr. W.S. Korteling, advocaat te 's-Gravenhage, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. H. Sytema, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat op onrechtmatige wijze is binnengetreden en dat aldus op onrechtmatige wijze bewijs is verkregen.
3.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsman aldaar het volgende aangevoerd:
"Binnentreden
3. De verdediging is van mening dat de dagstaten die zijn aangetroffen in de woning van cliënt van het bewijs dienen te worden uitgesloten, evenals het geldbedrag dat daar is aangetroffen. Zoals zojuist reeds is aangevoerd in het kader van de strafzaak in hoger beroep tegen cliënt [medeverdachte] in privé, is er sprake geweest van onrechtmatig binnentreden in de woning aan de [a-straat 1]. Dit betoog dient hier overigens als herhaald en ingelast te worden beschouwd!
4. Was dat binnentreden niet gebeurd, dan was er geen enkele grond geweest om vervolgens een machtiging tot doorzoeking van de woning af te geven. De doorzoeking en de goederen die tijdens die doorzoeking gevonden zijn, zijn een direct gevolg van het onrechtmatig binnentreden door de verbalisanten. De verdediging is dan ook van mening dat de tijdens de doorzoeking aangetroffen goederen, namelijk de softdrugs, het geldbedrag en de administratie, uitgesloten dienen te worden van het bewijs.
Verklaringen [medeverdachte]
5. Bovendien dienen - in de lijn van dit betoog - de verklaringen van [medeverdachte] van het bewijs te worden uitgesloten. [Medeverdachte] is geconfronteerd met de resultaten van de doorzoeking en heeft vervolgens een verklaring afgelegd. De resultaten van de doorzoeking hadden echter niet tegen [medeverdachte] gebruikt mogen nu er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs. De verklaringen die [medeverdachte] vervolgens heeft afgelegd zijn een direct gevolg van het onrechtmatig binnentreden. Waren de verbalisanten niet binnengetreden, dan had [medeverdachte] niet geconfronteerd kunnen worden met de aangetroffen goederen. Hij had dan uiteraard nooit een verklaring afgelegd bij de politie. Reden waarom zijn verklaringen van het bewijs dienen te worden uitgesloten.
6. De vervolging van de coffeeshop is een rechtstreeks gevolg van het onderzoek dat is gedaan naar aanleiding van het onrechtmatig binnentreden in de woning van [medeverdachte]. Bescherming van het huisrecht komt niet alleen toe aan [medeverdachte] in privé als bewoner van de [a-straat 1], maar ook aan [verdachte], nu [medeverdachte] daarvan medefirmant is. [Verdachte] is in feite slechts een benaming voor een samenwerkingsverband tussen [medeverdachte] enerzijds en [betrokkene 1] anderzijds. Bovendien werd de administratie en geld van [verdachte] in de woning bewaard. Het onrechtmatig optreden jegens [medeverdachte] als bewoner raakt ook de vennootschap, omdat [medeverdachte] mede-firmant is van de vennootschap.
7. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.
8. De verdediging is van mening dat aan dit criterium voor bewijsuitsluiting in de onderhavige zaak is voldaan. Op grond van artikel 359a Sv dient het als gevolg van het onrechtmatig binnentreden verkregen bewijs derhalve uitgesloten te worden.
Vrijspraak
9. Aangezien al het bewijs dat in het dossier zit, is verkregen als gevolg van het verzuim van de verbalisanten die om 07.42 uur onrechtmatig zijn binnengetreden, dient de coffeeshop vrijgesproken te worden van al hetgeen haar is tenlastegelegd."
3.3. Het door het Hof bevestigde vonnis van de Rechtbank houdt het volgende in:
"Binnentreden
De raadsman heeft bepleit dat de verbalisanten onrechtmatig zijn binnengetreden in de woning van [medeverdachte], aangezien zij zonder machtiging de woning hebben betreden. Hij heeft het volgende aangevoerd.
Artikel 2 van Pro de Politiewet biedt geen wettelijke grondslag om een woning zonder machtiging binnen te treden. Op grond van artikel 8, tweede lid, van de Politiewet heeft de politie de bevoegdheid elke plaats te betreden voorzover dat voor het verlenen van hulp noodzakelijk is. Alleen ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen (artikel 2, derde lid, van de Algemene wet op het binnentreden; hierna: Awbi) kan van die bevoegdheid gebruik worden gemaakt. Zowel melder [betrokkene 2] als de verbalisanten hebben geen geluiden uit de woning van [medeverdachte] horen komen. De verbalisanten hadden dus geen enkele aanleiding om aan te nemen dat de vermoedelijke dader zich nog in de woning bevond. Het feit dat een deur openstaat, maakt niet dat er sprake is van een noodsituatie. De verbalisanten zijn derhalve onrechtmatig binnengetreden. Dit betreft een onherstelbaar verzuim, zodat de tijdens de doorzoeking aangetroffen goederen en de (naar aanleiding van de confrontatie met die aangetroffen goederen afgelegde) verklaringen van [medeverdachte] van het bewijs moeten worden uitgesloten.
Naar aanleiding van dit verweer van de raadsman heeft de officier van justitie gesteld dat de verbalisanten rechtmatig zijn binnengetreden in de woning van [medeverdachte]. De officier van justitie heeft daartoe betoogd dat weliswaar achteraf is gebleken dat er geen sprake was van onmiddellijk gevaar, doch dat moet worden gekeken naar het moment dat de verbalisanten de melding kregen en voor de woning van [medeverdachte] stonden. Op dat moment blijkt dat een deur openstaat, dat deze deur is opengebroken en er geen reactie uit de woning komt. De verbalisanten zouden dan rustig kunnen afwachten, maar mogelijk is er iets gebeurd. De verbalisanten zijn derhalve terecht binnengetreden. Toen de verbalisanten niemand in de woning aangetroffen en zij een wietlucht roken, hebben zij de situatie bovendien bevroren en een machtiging aangevraagd.
Ingevolge artikel 2 van Pro de Politiewet 1993 heeft de politie tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven. Op grond van artikel 8, tweede lid, van voornoemde wet heeft de ambtenaar van politie die is aangesteld voor de uitvoering van de politietaak, toegang tot elke plaats, voor zover dat voor het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven, redelijkerwijs nodig is.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Awbi is voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner een schriftelijke machtiging vereist. Op grond van het derde lid van genoemde wetsbepaling is een dergelijke machtiging niet vereist, indien ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen terstond in de woning moet worden binnengetreden.
De rechtbank overweegt dat er op het moment dat de verbalisanten de beslissing tot al dan niet binnentreden moesten nemen een gerede kans bestond dat in de woning van [medeverdachte] was of werd ingebroken en iemand (daardoor) hulp behoefde. Niet alleen stond de voordeur van de woning van [medeverdachte] inmiddels ruim tien minuten open, doch ook was er sprake van braakschade. Redelijkerwijs konden de politieambtenaren op grond van deze omstandigheden aannemen dat er mogelijk sprake was van een ernstig en onmiddellijk gevaar voor een of meer personen in de woning. Het gegeven dat er geen geluiden uit de woning van [medeverdachte] werden waargenomen, kon erop duiden dat de betreffende persoon niet in staat was alarm te slaan en doet aldus aan het vorenstaande niet af.
Gelet op het vorenstaande waren de verbalisanten op grond van het bepaalde in de artikelen 2 en 8, tweede lid, van de Politiewet 1993 bevoegd de woning te betreden. Gelet op het bepaalde in artikel 2, derde lid, Awbi was een schriftelijke machtiging daarvoor niet vereist. Het verweer van de raadsman wordt daarom verworpen."
3.4. Blijkens de toelichting komt de klacht er in de kern op neer dat de door het Hof aangenomen feitelijke gang van zaken in strijd is met een proces-verbaal van bevindingen. Daaruit zou niet volgen dat de verbalisanten zijn binnengetreden omdat er zou zijn ingebroken of omdat er iemand hulp zou behoeven. In hoger beroep is dit echter niet aangevoerd. Een enkele verwijzing naar hetgeen in de zaak van de medeverdachte is aangevoerd is daartoe niet voldoende.(3) Overigens merk ik op dat het Hof zoals gezegd het vonnis heeft bevestigd. In hoger beroep heeft de verdediging kennelijk geen aanleiding gezien bezwaar te maken tegen de overwegingen van de Rechtbank zoals zij nu doet tegen de overwegingen van het Hof. De raadsman heeft in hoger beroep slechts volstaan met een letterlijke herhaling van zijn pleidooi in eerste aanleg. Dat staat hem uiteraard vrij, maar voor nu betekent het dat het middel feitelijke grondslag mist. Het steunt immers niet op gegevens die door de feitenrechter zijn vastgesteld of waarop ter zitting een beroep is gedaan. (4) Hoewel er zeker het een en ander is aan te merken op het bestreden arrest, stuit het middel daarop af.
3.5. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
4.1. Het tweede middel klaagt dat de strafoplegging onvoldoende met redenen is omkleed, doordat het Hof het vonnis van de Rechtbank heeft bevestigd, maar uit het arrest niet blijkt dat het Hof ook de door de Rechtbank opgelegde straf van verbeurdverklaring heeft willen bevestigen.
4.2. In de overwegingen van het Hof komt inderdaad niet naar voren dat de Rechtbank de verbeurdverklaring heeft bevolen van een geldbedrag van € 50.000,-. Ook houden die overwegingen niet in dat de Advocaat-Generaal in hoger beroep verbeurdverklaring van dat bedrag heeft gevorderd.(5) De overwegingen van het Hof houden echter wel in dat de behandeling van de zaak in hoger beroep het Hof niet heeft gebracht tot andere beschouwingen en beslissingen dan die van de eerste rechter en dat het vonnis van beroep derhalve dient te worden bevestigd. Over een partiële bevestiging wordt niets gezegd. Ook het dictum van de bestreden uitspraak is duidelijk: "Bevestigt het vonnis waarvan beroep". Ondanks de in de schriftuur gesignaleerde rafelrandjes lijkt dat me niet voor tweeërlei uitleg vatbaar.
4.3. Het middel faalt.
5. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleemde motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 De verdachte is gedagvaard onder de naam [verdachte]. Volgens een zich in het dossier bevindend uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel heet de verdachte V.O.F. [A].
2 Deze zaak hangt samen met de zaak [medeverdachte] (10/00612), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3 Vgl. HR 18 oktober 1994, NJ 1995/101.
4 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, p. 176-177.
5 De ter terechtzitting overgelegde schriftelijke vordering houdt wel in dat verbeurdverklaring van het bedrag van € 50.000,- wordt geëist.