Conclusie
Nr. 09/01712 U
Mr. Hofstee
Zitting: 20 september 2011
Conclusie inzake:
[De opgeëiste persoon]
1. De Rechtbank te Leeuwarden, zitting houdende te Groningen, heeft bij uitspraak van 22 april 2009 het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot het in behandeling nemen van een verzoek tot uitlevering van de opgeëiste persoon aan de Republiek Kroatië.
2. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. L. Plas, plaatsvervangend Officier van Justitie bij het Arrondissementsparket te Leeuwarden, een schriftuur ingezonden houdende (primair en subsidiair) twee middelen van cassatie. Namens de opgeëiste persoon heeft mr. S. Franken, advocaat te Amsterdam, een verweerschrift ingezonden.
3. De problematiek en rechtsvragen die de middelen oproepen zijn niet alleen hier en daar zodanig met elkaar verweven dat ze lastig te ontvlechten zijn, maar strijden bovendien om voorrang in behandeling ervan. Om in dat verband de inzichtelijkheid te vergroten, heb ik deze conclusie ingedeeld in van Romeinse cijfers voorziene tussenkopjes, en wel als volgt.
I De onderliggende feiten en de gang van de procedure (nr. 4)
II Het wettelijk kader (nr. 5)
III De uitspraak van de Rechtbank van 3 september 2008 (nr. 6)
IV De uitspraak van de Rechtbank van 22 april 2009 (nr. 7)
V Het primaire middel (nrs. 8 en 9)
VI Beoordeling van het primaire middel (nrs. 10 t/m 35)
1 Heeft de Rechtbank de uitlevering op twee gronden ontoelaatbaar verklaard? (uitspraak 3 september 2008; nrs. 11 t/m 13)
2 Mocht de Rechtbank het uitleveringsverzoek op meer dan één grond ontoelaatbaar verklaren? (uitspraak 3 september 2008; nrs. 14 t/m 20)
3 Intermezzo: kon na de uitspraak van de Rechtbank van 3 september 2008 de Minister zijn beslissing omtrent het uitleveringsverzoek aanhouden? (nrs. 21 t/m 24)
4 Is het Openbaar Ministerie terecht niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering? (uitspraak 22 april 2009; nrs. 25 t/m 33)
5 Slotsom (nrs. 34 en 35)
VII Het subsidiaire middel (nr. 37)
VIII Beoordeling van het subsidiaire middel (nrs. 38 t/m 43)
IX Afsluiting (nrs. 44 t/m 48)
I De onderliggende feiten en de gang van de procedure
4. De aan de twee uitleveringsverzoeken onderliggende feiten en de gang van de procedure tot op heden zien er als volgt uit. Bij schriftelijk verzoek van de Republiek Kroatië van 3 september 2007 wordt aan de toenmalige Minister van Justitie (verder de Minister) de uitlevering gevraagd van de opgeëiste persoon op grond van het vonnis van de County Court te Vukovar. Blijkens de in dat vonnis vervatte feiten vond in de periode van 1992 tot en met medio mei 1995 (ook) in de Kroatische plaats Bapska een niet-internationaal gewapend conflict plaats, waarbij het Joegoslavische Volksleger als bezetter betrokken was. Tegen het eind van deze periode was de opgeëiste persoon deelraadvoorzitter in Bapska. In die hoedanigheid heeft de opgeëiste persoon tezamen met een ander tegen alle mannen die ter plaatse tot de Kroatische bevolkingsgroep behoorden gezegd dat zij onmiddellijk naar Šid moesten gaan dan wel deze mannen gedwongen weg te gaan. Ook is hij met geweld het huis van een zekere [betrokkene 1] binnengedrongen. Verder heeft de opgeëiste persoon tegen die mannen gezegd dat hun vrouwen zouden volgen als zij hun hele vermogen achter zouden laten aan de machthebbers van Krajina. Daartegenover staat, volgens het vonnis van de County Court, de strafverminderende omstandigheid dat de opgeëiste persoon als deelraadvoorzitter de Kroatische bevolking heeft beschermd tegen ernstigere gevolgen en erger maltraiteren. Tot zover de feiten.
Het uitleveringsverzoek wordt op vordering van de Officier van Justitie beoordeeld door de Rechtbank te Leeuwarden. Bij uitspraak van 3 september 2008 verklaart de Rechtbank de uitlevering ontoelaatbaar, in ieder geval omdat naar haar oordeel de overgelegde stukken ongenoegzaam zijn. Daarnaast overweegt de Rechtbank dat niet is voldaan aan het vereiste van de 'dubbele strafbaarheid'. Tegen deze uitspraak stelt het Openbaar Ministerie op 3 september 2008 cassatie in, welk cassatieberoep vervolgens wordt ingetrokken. Bij schrijven van 21 oktober 2008 verzoekt de Minister de Kroatische autoriteiten hem aanvullende stukken te doen toekomen en houdt hij om die reden zijn beslissing op het uitleveringsverzoek aan. Daarop volgt een nieuw uitleveringsverzoek vanuit Kroatië, gedateerd 12 november 2008. In zijn brief van 21 november 2008 bevestigt de Minister de tijdige ontvangst hiervan. Voorts verzoekt hij de Officier van Justitie het uitleveringsverzoek nogmaals, conform het bepaalde in art. 34 Uitleveringswet Pro (verder: UW), in behandeling te nemen. Daaraan gevolg gevend, dient de Officier van Justitie op 15 december 2008 bij de Rechtbank te Leeuwarden wederom een vordering in tot het in behandeling nemen van het (tweede) uitleveringsverzoek. Op 3 februari 2009 richt de Afdeling Internationale Rechtshulp in Strafzaken zich namens de Officier van Justitie per brief tot de Kroatische autoriteiten om aan de hand van een zestal vragen de aan het vonnis van de County Court ten grondslag gelegde feiten nader te beschrijven. De informatie daarover is verstrekt per brief met bijlagen d.d. 16 maart 2009(1) en daaruit blijkt - gelet op het bijgevoegde schrijven van de County Court van 4 maart 2009 - dat de dwangarbeiders in Apševci na daartoe strekkend bevel van de opgeëiste persoon naar Šid zijn gebracht, met achterlating van hun bezittingen. Op grond van deze aanvullende informatie schrijft de Officier van Justitie een notitie met bijlagen d.d. 2 april 2009, waarin het Openbaar Ministerie een (nader) standpunt inneemt ten aanzien van de 'dubbele strafbaarheid'. Op de zitting van de Rechtbank Leeuwarden van 8 april 2009 voert de Officier van Justitie aan dat (i) de Rechtbank Leeuwarden in haar uitspraak op 3 september 2008 de uitlevering goed beschouwd ontoelaatbaar heeft verklaard wegens 'ongenoegzaamheid van de stukken' en zich in een overweging ten overvloede heeft uitgelaten over de 'dubbele strafbaarheid', (ii) er aanvullende stukken van de Kroatische autoriteiten zijn ontvangen en (iii) er derhalve geen sprake is van een identiek uitleveringsverzoek, zodat (iv) het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in zijn vordering. Het oordeel van de Rechtbank d.d. 22 april 2009 luidt echter anders. Hoewel volgens haar inmiddels aan de eis van de 'genoegzaamheid van stukken' is voldaan, verklaart zij het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in diens vordering vanwege strijd met het 'gesloten systeem van rechtsmiddelen', nu de Rechtbank al in haar uitspraak van 3 september 2008 onherroepelijk heeft geoordeeld dat de 'dubbele strafbaarheid' ontbreekt en er geen nieuwe of gewijzigde omstandigheden door het Openbaar Ministerie zijn aangevoerd. Daarbij overweegt de Rechtbank dat naar haar oordeel de Rechtbank in haar uitspraak van 3 september 2008 de uitlevering van de opgeëiste persoon op twee gronden ontoelaatbaar heeft geacht - de 'ongenoegzaamheid van de stukken' en het ontbreken van de 'dubbele strafbaarheid' - en zij derhalve niet deelt het standpunt van het Openbaar Ministerie dat de overweging over de 'dubbele strafbaarheid' van de Rechtbank in haar uitspraak van 3 september 2008 slechts ten overvloede is gegeven.
II Het wettelijk kader
5. Voor zover voor de beoordeling van de te noemen middelen van belang, luidt de inhoud van de hier van toepassing zijnde bepalingen uit de Uitleveringswet als volgt.
- art. 18 eerste Pro, tweede en derde lid:
1.Een verzoek tot uitlevering kan slechts in overweging worden genomen, indien het voldoet aan de vereisten omschreven in de navolgende leden van dit artikel.
2.Het verzoek moet schriftelijk worden gedaan, hetzij langs diplomatieke weg, hetzij - voor zover het toepasselijke verdrag daarin voorziet - rechtstreeks door toezending aan Onze Minister.
3.Het verzoek moet vergezeld gaan van:
a. het origineel of een authentiek afschrift
hetzij van een, voor tenuitvoerlegging vatbaar, tegen de opgeëiste persoon gewezen strafvonnis,
hetzij van een door de daartoe bevoegde autoriteit van de verzoekende staat gegeven bevel tot zijn aanhouding, of van een stuk dat dezelfde rechtskracht heeft,
een en ander opgemaakt in de vorm voorgeschreven door het recht van die staat, en betrekking hebbende op de feiten waarvoor de uitlevering wordt gevraagd;
b. een uiteenzetting van de feiten waarvoor de uitlevering wordt gevraagd, met een zo nauwkeurig mogelijke vermelding van de tijd en de plaats waarop deze zijn begaan;
c. de tekst van de toepasselijke rechtsvoorschriften of, voorzover ongeschreven recht van toepassing is, een voor de beoordeling van het verzoek voldoende verklaring omtrent de inhoud van dat recht;
d. de gegevens die nodig zijn voor het vaststellen van de identiteit van de opgeëiste persoon en - in geval van mogelijke twijfel daaromtrent - van zijn nationaliteit.
- art. 26 eerste Pro lid:
"1. De rechtbank onderzoekt de identiteit van de opgeëiste persoon, alsmede de ontvankelijkheid van het verzoek tot uitlevering en de mogelijkheid van inwilliging daarvan."
- art. 28 tweede Pro en derde lid:
"2. Bevindt de rechtbank
hetzij dat de door de verzoekende staat overgelegde stukken niet voldoen aan de vereisten omschreven in artikel 18, of aan nadere vereisten gesteld in het toepasselijke verdrag,
hetzij dat het verzoek tot uitlevering niet voor inwilliging vatbaar is,
hetzij dat ten aanzien van de opgeëiste persoon geen sprake kan zijn van een vermoeden van schuld aan de feiten waarvoor zijn uitlevering is gevraagd,
dan verklaart zij bij haar uitspraak de uitlevering ontoelaatbaar.
3. In andere dan de in de vorige lid voorziene gevallen verklaart de rechtbank bij haar uitspraak de uitlevering toelaatbaar, zulks met vermelding van de toepasselijke wets- en verdragsbepalingen, alsmede van het feit of de feiten waarvoor de uitlevering kan worden toegestaan."
- art. 32:
"Zodra de rechterlijke uitspraak betreffende het verzoek tot uitlevering in kracht van gewijsde is gegaan, zendt de griffier van het gerecht dat de zaak het laatst heeft behandeld, dat verzoek met de daarbij behorende stukken terug aan Onze Minister."
- art. 33 eerste Pro t/m vierde lid:
"1. Nadat Onze Minister de stukken overeenkomstig artikel 32 heeft Pro terugontvangen, beslist hij zo spoedig mogelijk op het verzoek tot uitlevering.
2. Voor zover de uitlevering bij rechterlijk gewijsde ontoelaatbaar is verklaard, wordt op het verzoek afwijzend beschikt.
3. Is de uitlevering alleen wegens ongenoegzaamheid van de overgelegde stukken ontoelaatbaar verklaard, dan kan Onze Minister zijn beslissing aanhouden. Hetzelfde geldt, indien de uitlevering wel toelaatbaar is verklaard, doch Onze Minister nadere stukken nodig acht voor een verantwoorde beslissing zijnerzijds.
4. In geval van aanhouding van zijn beslissing biedt Onze Minister de autoriteiten van de verzoekende staat gelegenheid om, binnen een door hem te stellen redelijke termijn, nadere stukken over te leggen."
- art. 34 eerste Pro en tweede lid:
"1. Wanneer Onze Minister binnen de daarvoor gestelde termijn nadere stukken ontvangt, kan hij het dossier van de zaak opnieuw toezenden aan de officier van justitie bij de rechtbank die het verzoek tot uitlevering heeft behandeld. Alsdan vinden de artikelen 23-26, 28-32 en 33, eerste en tweede lid, wederom toepassing.(...)
2. Voor zover de nadere stukken daartoe aanleiding geven, wordt de uitlevering alsnog door de rechter toelaatbaar verklaard."
III De uitspraak van de Rechtbank van 3 september 2008
6. Omtrent de 'ongenoegzaamheid van de stukken' en het ontbreken van de 'dubbele strafbaarheid' luiden de overwegingen als volgt:
"Genoegzaamheid van de stukken
De raadsman van de opgeëiste persoon heeft ter zitting aangevoerd dat de uitlevering ontoelaatbaar dient te worden verklaard nu de overgelegde stukken niet voldoen aan de vereisten; met name is niet bij het verzoek overgelegd een origineel afschrift van het vonnis op basis waarvan uitlevering (ter executie) wordt verzocht, noch een origineel afschrift van het internationaal bevel tot aanhouding.
De officier van justitie heeft te kennen gegeven dat het Openbaar Ministerie niet in staat is om op dit moment een origineel internationaal bevel tot aanhouding dan wel een gewaarmerkt afschrift van het vonnis over te leggen.
De rechtbank overweegt terzake dat op grond van het bepaalde in artikel 18, derde lid, van de Uitleveringswet, alsmede op grond van het bepaalde in artikel 12 van Pro het EUV, een uitleveringsverzoek slechts in overweging kan worden genomen als het vergezeld gaat van een origineel of een authentiek afschrift hetzij van het voor tenuitvoerlegging vatbare vonnis hetzij van het internationaal bevel van aanhouding. Wanneer het verzoek niet van dergelijke stukken vergezeld gaat dient de rechtbank op grond van het bepaalde in artikel 28, tweede lid, van de Uitleveringswet, de uitlevering ontoelaatbaar te verklaren.
De bij het verzoek overgelegde stukken betreffen telkens kopieën, zoals hierboven aangegeven. De stukken voldoen derhalve niet aan de voornoemde vereisten.
De rechtbank is van oordeel dat de uitlevering reeds hierom ontoelaatbaar dient te worden verklaard.
Voor zover de inhoud van het overgelegde kopievonnis overeenstemt met de inhoud van het originele vonnis overweegt de rechtbank nog het navolgende.
Dubbele strafbaarheid
De uitlevering dient naar het oordeel van de rechtbank tevens ontoelaatbaar [...] te worden verklaard nu niet wordt voldaan aan het vereiste van dubbele strafbaarheid. De rechtbank overweegt terzake het navolgende.
Artikel 5 van Pro de Uitleveringswet en artikel 2 van Pro het EUV bepalen dat uitlevering alleen kan worden toegestaan ten behoeve van de berechting of executie van een veroordeling terzake van een feit waarvoor zowel naar het recht van de verzoekende Staat als naar dat van Nederland een straf kan worden opgelegd.
Bij de beoordeling van de vraag of de feiten waarvoor de opgeëiste persoon in Kroatië is veroordeeld naar Nederlands recht strafbaar zijn, dient de rechtbank aan te sluiten bij de feiten zoals deze door de rechtbank in Vukovar zijn vastgesteld, voor zover deze blijken uit het kopievonnis van 10 december 2004.
In het genoemde kopievonnis van de rechtbank in Vukovar is bij de berechting van de opgeëiste persoon uitgegaan van de volgende feiten, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven:
In de periode van 1992 tot en [met] medio mei 1995 werd Bapska bezet door het Joegoslavische Volksleger. De opgeëiste persoon was tegen het eind van deze periode voorzitter van de stadsdeelraad Bapska. Er was toen, daar, sprake van een niet-internationaal gewapend conflict, waarbij het Joegoslavische Volksleger partij was.
De opgeëiste persoon heeft (tezamen met een ander) tegen alle mannen die behoorden tot de Kroatische bevolkingsgroep die dwangarbeid verrichtten in Apsevci gezegd dat zij onmiddellijk naar Sid moesten gaan, dan wel heeft hij hen gedwongen weg te gaan. Daarbij is deze mannen gezegd dat hun vrouwen achter hen aan zouden komen wanneer ze zouden ondertekenen dat ze hun hele vermogen achter zouden laten aan de machthebbers van Krajina. Ook is verdachte met geweld in het huis van [betrokkene 1] getrokken.
Als strafverminderende omstandigheid heeft de rechtbank te Vukovar daarbij overwogen dat de opgeëiste persoon als voorzitter van de deelraad Bapska de Kroatische bevolking heeft beschermd tegen ergere gevolgen en tegen erger maltraiteren.
Uitgaande van deze feiten overweegt de rechtbank als volgt.
Nu de rechtbank te Vukovar heeft vastgesteld dat er ten tijde van het plegen van de delicten waarvoor de opgeëiste persoon in Kroatië is veroordeeld, sprake was van een niet-internationaal gewapend conflict, moet voor de strafbaarstelling van de genoemde gedragingen toepassing worden gegeven aan de Wet Internationale Misdrijven (WIM). Artikelen 6 en 7 van de WIM stellen specifieke gedragingen gepleegd in een situatie van een niet-internationaal gewapend conflict strafbaar.
Volgens de officier van Justitie vallen de gedragingen zoals deze door de rechtbank in Vukovar zijn benoemd in Nederland onder de strafbepaling van artikel 6, derde lid, onder e, van de WIM en dienen te worden gekwalificeerd als plundering.
De rechtbank kan de officier van justitie daarin niet volgen, nu volgens het vonnis van de rechtbank Vukovar slechts vaststaat dat de opgeëiste persoon - met geweld - in een woning van een ander is getrokken. Dit enkele feit is niet voldoende om te stellen dat sprake is van plundering als bedoeld in de WIM nu er geen sprake is van een nadere onderbouwing van dit feit.
De rechtbank kan ook het feit dat de opgeëiste persoon een groep Kroatische mannen heeft gezegd dan wel gedwongen om naar Sid te gaan, niet brengen onder de strafbepaling van artikel 6 van Pro de WIM. Weliswaar stelt artikel 6, derde lid, onder i, van de WIM het opdracht geven tot de verplaatsing van de burgerbevolking om redenen verband houdende met het conf1ict strafbaar, maar op basis van de genoemde feiten als door de rechtbank van Vukovar gesteld, valt niet uit te sluiten dat de opgeëiste persoon dit heeft gedaan in verband met de veiligheid van deze personen dan wel dat dit vereist was in verband met dringende omstandigheden van het conflict welke beweegredenen aan strafbaarstelling van de gedragingen van de opgeëiste persoon in de weg staan.
De rechtbank is tot slot van oordeel dat de feiten als vastgesteld door de rechtbank te Vukovar niet voldoende specifiek zijn om te kunnen stellen dat sprake is van enige gedraging welke valt te brengen onder het bepaalde in artikel 7 van Pro de WIM. Ook valt het feitencomplex naar het oordeel van de rechtbank niet onder een commune delictsomschrijving.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de gedragingen waarvoor de opgeëiste persoon door de rechtbank te Vukovar is veroordeeld, in Nederland niet zijn te brengen onder enige van toepassing zijnde strafbepaling, waardoor niet wordt voldaan aan het vereiste van dubbele strafbaarheid als bedoeld in artikel 5 van Pro de Uitleveringswet en artikel 2 van Pro het EUV.
Nu de rechtbank tot dit oordeel is gekomen, behoeven de overige, door de raadsman opgeworpen verweren, geen bespreking meer."
IV De uitspraak van de Rechtbank van 22 april 2009
7. De Rechtbank overweegt ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie en de 'dubbele strafbaarheid' het volgende.
"Ontvankelijkheid openbaar ministerie
Voorafgaande procedure
Op een vordering van de officier van justitie van 26 maart 2008 tot het in behandeling nemen van een verzoek tot uitlevering ex artikel 23, eerste lid, van de Uitleveringswet, ingediend door de Republiek Kroatië d.d. 3 september 2007, strekkende tot uitlevering van [de opgeëiste persoon], heeft de rechtbank op 3 september 2008 uitspraak gedaan.
De officier van justitie heeft tegen de uitspraak van 3 september 2008 cassatie ingesteld, maar dit later om hem moverende redenen weer ingetrokken en heeft vervolgens opnieuw een uitleveringsverzoek ingediend bij de rechtbank.
Standpunt van de verdediging
De raadsman van de opgeëiste persoon heeft ter zitting aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Op 3 september 2008 heeft de rechtbank het uitleveringsverzoek ontoelaatbaar verklaard. De officier van justitie heeft tegen deze uitspraak cassatie ingesteld, maar dit later weer ingetrokken. De raadsman voert aan dat de officier van justitie kennelijk wist dat de Kroatische autoriteiten met een nieuw uitleveringsverzoek zouden komen, overigens geheel identiek aan het eerste uitleveringsverzoek en er is toen besloten om het nog een keer bij de rechtbank te proberen. Door deze handelswijze is er in feite sprake van een verkapt hoger beroep. De raadsman is van mening dat het openbaar ministerie niet opnieuw een identiek uitleveringsverzoek aan de rechtbank mag voorleggen nu de beginselen van behoorlijke procesorde zich hier tegen verzetten en met name het beginsel van het verbod op willekeur en het beginsel van zuiverheid van oogmerk.
Standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie van mening is dat de rechtbank bij haar uitspraak op 3 september 2008 de uitlevering ontoelaatbaar heeft geacht wegens ongenoegzaamheid van de stukken. Vervolgens heeft de rechtbank zich in een zogenoemde overweging ten overvloede ook uitgelaten over de dubbele strafbaarheid. Er zijn thans aanvullende stukken ontvangen van de Kroatische autoriteiten. Er is derhalve geen sprake van een identiek verzoek en het openbaar ministerie is ontvankelijk.
Oordeel van de rechtbank
Bij uitspraak van de rechtbank van 3 september 2008 is de uitlevering van [de opgeëiste persoon] op twee gronden ontoelaatbaar geacht: de ongenoegzaamheid van de stukken én het ontbreken van de dubbele strafbaarheid van de aan [de opgeëiste persoon] verweten gedragingen. Het standpunt van de officier van justitie dat de laatste grond in een zogenoemde overweging ten overvloede zou zijn vervat, deelt de rechtbank derhalve niet.
Daarvan uitgaande overweegt de rechtbank dat buiten het geval van aanvulling van ongenoegzame stukken, een uitleveringsverzoek opnieuw aan de rechtbank kan worden voorgelegd indien er sprake is van nieuwe of gewijzigde omstandigheden.
In dit geval bestond de ongenoegzaamheid van de stukken eruit dat geen origineel afschrift van het vonnis op basis waarvan uitlevering wordt verzocht, noch een origineel afschrift van het internationaal bevel tot aanhouding is overgelegd. Met de overlegging van een origineel dan wel een gewaarmerkt afschrift van het vonnis van de County Court te Vukovar van 10 december 2004, alsmede een origineel dan wel gewaarmerkt afschrift van het aanhoudingsbevel van de County Court te Vukovar van 16 maart 2005, zijn de stukken thans genoegzaam.
Met betrekking tot de tweede grond van de ontoelaatbaarheid, te weten de dubbele strafbaarheid, heeft de rechtbank op 3 september 2008 geoordeeld dat de gedragingen waarvoor de opgeëiste persoon door de rechtbank te Vukovar is veroordeeld, in Nederland niet zijn te brengen onder enige van toepassing zijnde strafbepaling.
Door niet in cassatie te gaan, maar nogmaals een uitleveringsverzoek in te dienen bij de rechtbank die reeds inhoudelijk een oordeel had gegeven over de dubbele strafbaarheid, zonder dat er sprake is van nieuwe of gewijzigde omstandigheden dienaangaande, heeft de officier van justitie in strijd gehandeld met het gesloten systeem van rechtsmiddelen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar (sic, AG) vordering.
Het andere door de raadsman opgeworpen verweer behoeft, gelet op het voorgaande oordeel van de rechtbank, geen bespreking meer."
V Het primaire middel
8. Dit middel behelst de klacht dat de Rechtbank het Openbaar Ministerie ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn vordering, met als motivering - kort samengevat - dat, nadat de Rechtbank bij uitspraak van 3 september 2008 de uitlevering van de opgeëiste persoon ontoelaatbaar had verklaard op grond van de 'ongenoegzaamheid van de stukken' en het ontbreken van de 'dubbele strafbaarheid', het Openbaar Ministerie nogmaals een uitleveringsverzoek heeft ingediend bij dezelfde Rechtbank zonder dat er sprake is van nieuwe of gewijzigde omstandigheden aangaande laatstgenoemde grond, waardoor het Openbaar Ministerie in strijd heeft gehandeld met het gesloten systeem van rechtsmiddelen.
9. In de toelichting op het primaire middel wordt het navolgende aangevoerd. Het stond de Rechtbank - bij de beoordeling van het eerste uitleveringsverzoek - niet vrij om bij gebleken 'ongenoegzaamheid van de stukken' tevens te onderzoeken of het verzoek nog op andere, inhoudelijke gronden al dan niet toelaatbaar is. Bijgevolg had de Rechtbank in haar uitspraak van 3 september 2008 geen oordeel mogen uitspreken over de inhoudelijke vraag of de uitlevering naar haar oordeel al dan niet toelaatbaar is op grond van de 'dubbele strafbaarheid'. Dat betekent dat de Rechtbank - bij haar beoordeling van het tweede uitleveringsverzoek - ten onrechte ervan is uitgegaan dat reeds in rechte over de 'dubbele strafbaarheid' was beslist. Dit onjuiste uitgangspunt heeft de Rechtbank in haar uitspraak van 22 april 2009 tot de eveneens onjuiste gevolgtrekking gebracht dat de Officier van Justitie heeft gehandeld in strijd met het 'gesloten systeem van rechtsmiddelen' door het aanvankelijke beroep in cassatie tegen de eerste uitspraak van de Rechtbank niet door te zetten, maar (in plaats daarvan) - zoals de Rechtbank in haar uitspraak van 22 april 2009 heeft overwogen - "nogmaals een uitleveringsverzoek in te dienen bij de rechtbank die reeds inhoudelijk een oordeel had gegeven over de dubbele strafbaarheid, zonder dat er sprake is van nieuwe of gewijzigde omstandigheden dienaangaande." De Rechtbank heeft dan ook in haar bestreden uitspraak het Openbaar Ministerie ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot het in behandeling nemen van het uitleveringsverzoek.
VI Beoordeling van het primaire middel
10. Hoewel de in het primaire middel vervatte klacht zich in de kern richt tegen de uitspraak van de Rechtbank inhoudende de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in diens vordering, vraagt naar mijn mening eerst een andere kwestie - die eveneens in (de toelichting op) het primaire middel aan de orde wordt gesteld - analysering en bespreking. Ik doel daarbij op de kennelijk in de overweging van de Rechtbank in haar uitspraak van 22 april 2009 besloten liggende oordeel dat de Rechtbank bij uitspraak van 3 september 2008 tot het ontoelaatbaar verklaren van de uitlevering op twee gronden - de 'ongenoegzaamheid van de stukken' en het ontbreken van de 'dubbele strafbaarheid' - mocht komen en de in cassatie bijhorende vraag of dit oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Daaraan vooraf gaat evenwel nog een vraag van feitelijke aard, namelijk óf de Rechtbank bij uitspraak van 3 september 2008 de uitlevering van de opgeëiste persoon werkelijk op twee gronden ontoelaatbaar heeft geacht (en of het bevestigende antwoord van de Rechtbank in haar uitspraak van 22 april 2009 niet onbegrijpelijk is).
VI.1 Heeft de Rechtbank de uitlevering op twee gronden ontoelaatbaar verklaard? (uitspraak 3 september 2008)
11. Naar ik meen kan de uitspraak van de Rechtbank van 3 september 2008, gezien de in de betreffende uitvoerige overweging gebezigde bewoordingen, aldus worden gelezen dat zij inderdaad de uitlevering op twee gronden - de 'ongenoegzaamheid van de stukken' en 'het ontbreken van de dubbele strafbaarheid' - ontoelaatbaar heeft verklaard. In zoverre is het oordeel van de Rechtbank in haar uitspraak van 22 april 2009 niet onbegrijpelijk en kan van dit oordeel in cassatie worden uitgegaan. Daarbij betrek ik tevens het gegeven dat dit (niet onbegrijpelijke) oordeel van de Rechtbank in de schriftuur noch in het verweerschrift wordt weersproken. Integendeel, in de toelichting op het primaire middel wordt er juist over geklaagd dat de Rechtbank in haar uitspraak van 3 september 2008 de uitlevering nog op een tweede (inhoudelijke) grond - het ontbreken van de 'dubbele strafbaarheid' - ontoelaatbaar heeft geacht.
12. Niet kan ik evenwel uitsluiten dat Uw Raad hierover anders denkt. Mogelijk merkt Uw Raad de bedoelde overweging in de uitspraak van de Rechtbank van 3 september 2008 over de 'dubbele strafbaarheid' wel aan als ten overvloede, althans als 'voorwaardelijk' of 'voorlopig' gegeven. Immers, ook verdedigbaar is de stelling dat de Rechtbank in die uitspraak - nadat zij daarin reeds tot haar oordeel was gekomen dat de uitlevering op grond van de 'ongenoegzaamheid van de stukken' ontoelaatbaar moest worden verklaard - nog een overweging heeft gewijd aan de 'dubbele strafbaarheid' "voor zover de inhoud van het overgelegde kopievonnis overeenstemt met de inhoud van het originele vonnis" (cursivering van mij, EH). Alsdan zou het oordeel van de Rechtbank omtrent het ontbreken van de 'dubbele strafbaarheid' geen definitief karakter hebben en - zo merk ik hier subsidiair op - het primaire middel reeds om die reden slagen. Immers, dan kan niet worden gezegd dat het Openbaar Ministerie in strijd handelt met het 'gesloten systeem van rechtsmiddelen' omdat de Rechtbank eerder al tot een onherroepelijk oordeel over de 'dubbele strafbaarheid' is gekomen.
13. Ik ga er echter primair vanuit dat de Rechtbank in haar uitspraak van 3 september 2008 de uitlevering op twee gronden ontoelaatbaar heeft verklaard.
VI.2 Mocht de Rechtbank het uitleveringsverzoek op meer dan één grond ontoelaatbaar verklaren? (uitspraak 3 september 2008)
14. De 'genoegzaamheid van de stukken', als bedoeld in art. 18 UW Pro en art. 12 EUV Pro, raakt de formele kant van het uitleveringsverzoek. Desniettemin wordt bij 'ongenoegzaamheid van de stukken' de uitlevering ontoelaatbaar verklaard, zo bepaalt art. 28 tweede Pro lid UW.(2) De andere in dat lid genoemde grond die tot ontoelaatbaarheid leidt, wordt gevormd door het oordeel dat het uitleveringsverzoek niet voor inwilliging vatbaar is. Deze grond heeft betrekking op de inhoudelijke beoordeling van de voorwaarden of, als keerzijde daarvan, de (juridische) beletselen voor uitlevering, waaronder de in art. 5 en Pro art. 6 UW Pro alsook in art. 2 EUV Pro neergelegde eisen betreffende de 'dubbele strafbaarheid'. Dit betreft de materiële kant van het uitleveringsverzoek.
15. De Rechtbank heeft in haar uitspraak van 3 september 2008 zich inhoudelijk uitgelaten over een materiële weigeringsgrond - het ontbreken van de 'dubbele strafbaarheid' -, nadat zij al aan de formele kant van het beoordelingskader de uitlevering ontoelaatbaar had geacht wegens de 'ongenoegzaamheid van de stukken'. De vraag is dus of dat rechtens kan. Ingevolge art. 26 eerste Pro lid UW dient de Rechtbank het navolgende ambtshalve te onderzoeken: 1) de identiteit van de opgeëiste persoon, alsmede 2) de ontvankelijkheid van het verzoek tot uitlevering, hetgeen betrekking heeft op de 'genoegzaamheid van de stukken' conform de eisen van art. 18 UW Pro en het toepasselijke Verdrag en 3) de mogelijkheid van inwilliging daarvan, hetgeen ziet op de voorwaarden voor uitlevering dan wel weigeringsgronden. Daaronder zijn, als gezegd, begrepen de in art. 5 en Pro art. 6 UW Pro neergelegde eisen inzake de 'dubbele strafbaarheid'. Het gebruik van de woorden alsmede en en duidt erop dat het onderzoek zich niet beperkt tot de kwestie van de 'ongenoegzaamheid van de stukken' alleen, maar verder strekt nu daaronder tevens de uitleveringsvoorwaarden zijn begrepen. Ook uit het bepaalde in art. 33 derde Pro lid UW - indien de uitlevering alleen wegens ongenoegzaamheid van de overgelegde stukken ontoelaatbaar is verklaard, kan de Minister zijn beslissing op het verzoek tot uitlevering aanhouden - kan a contrario worden afgeleid dat de uitlevering op meer dan één grond ontoelaatbaar kan worden verklaard.
16. Ik wijs echter ook op het bepaalde in art. 28 tweede Pro lid UW: de Rechtbank moet de uitlevering ontoelaatbaar verklaren indien sprake is van één van de in art. 28 tweede Pro lid UW genoemde 'hetzij-gevallen'. Als ik het goed zie wordt in de huidige vakliteratuur inzake het uitleveringsrecht niet (meer) ingegaan op de vraag of de ontoelaatbaarheid van het uitleveringsverzoek op meer dan één grond kan berusten.(3) Dat was in de jaren tachtig van de vorige eeuw nog anders. Toen wijdde een drietal in het uitleveringsrecht gespecialiseerde juristen van naam eigen beschouwingen aan de vraag hoe de 'hetzij'- formulering is te interpreteren. Volgt daaruit dat slechts op één van de daarin genoemde gronden kan worden geoordeeld dat de uitlevering ontoelaatbaar kan worden verklaard? Daarover verschilden zij onderling van mening. Volgens Strijards is de uitleveringsrechter ambtshalve verplicht "onderzoek in te stellen naar ieder technisch uitleveringsbeletsel dat onmiddellijk uit de overgelegde documenten, in verband met verdrag en wet, kan blijken".(4) Remmelink schrijft dat de Rechtbank de uitlevering ontoelaatbaar moet verklaren "als zij een of meer van de drie (...) genoemde omstandigheden vaststelt", waarna hij achtereenvolgens de drie, in art. 28 tweede Pro lid UW genoemde gronden bespreekt.(5) Anders luidt het standpunt van Swart: indien de uitlevering ontoelaatbaar kan worden verklaard wegens zowel de 'ongenoegzaamheid der stukken' als het niet voor inwilliging vatbaar zijn van het uitleveringsverzoek, dient een keuze te worden gemaakt tussen deze beide gronden.(6)
17. Aan de onderhavige kwestie is geen bijzondere aandacht geschonken tijdens de parlementaire wordingsgeschiedenis van de Uitleveringswet.(7) Ik althans heb daarin geen passages aangetroffen die duidelijk maken hoe art. 26 eerste Pro lid UW, art. 28 tweede Pro lid UW en art. 33 derde Pro lid UW in dit verband (ten opzichte van elkaar) dienen te worden uitgelegd.
18. Wel is de vraag of de uitleveringsrechter zich nog kan uitlaten over een tweede ontoelaatbaarheidgrond impliciet aan de orde geweest in HR 23 maart 1999, LJN ZD4737 welk arrest een vervolg kreeg in HR 5 september 2000, LJN AA6992. In die uitleveringszaak had de Rechtbank de uitlevering ontoelaatbaar geacht omdat niet was voldaan aan zowel het vereiste van de 'genoegzaamheid der stukken' als dat van de 'dubbele strafbaarheid'. In cassatie werd er niet over geklaagd dat de uitlevering op twee gronden ontoelaatbaar was verklaard, en kennelijk zag Uw Raad op dat punt geen aanleiding om ambtshalve te casseren.
19. Mede gelet op voornoemde uitspraken van de Hoge Raad en de formuleringen van de artikelen 26 eerste lid UW en 33 derde lid UW staat het naar mijn mening de uitleveringsrechter vrij om bij gebleken 'ongenoegzaamheid van de stukken' tevens te onderzoeken of het uitleveringsverzoek mogelijk nog op andere gronden ontoelaatbaar is en zich daarover uit te spreken. Hoewel de tekst van art. 28 tweede Pro lid UW lijkt de impliceren dat een keuze moet worden gemaakt tussen de daarin onderscheiden 'hetzij'-gronden, dient mijns inziens deze bepaling niettemin aldus te worden gelezen dat elke van deze drie gronden afzonderlijk de beslissing van ontoelaatbaarheid zelfstandig kan dragen. Één grond is dus voldoende, maar de rechter kan de uitlevering ook op twee (of meer) gronden ontoelaatbaar achten.
20. Dat betekent dat het primaire middel faalt voor zover het klaagt dat aan de bestreden uitspraak het onjuiste uitgangspunt ten grondslag ligt dat de uitleveringsrechter zich nog kan uitlaten over de 'dubbele strafbaarheid', nadat hij de uitlevering reeds ontoelaatbaar heeft geacht wegens de 'ongenoegzaamheid van de stukken', nu dit uitgangspunt niet in strijd is met tekst en strekking van de Uitleveringswet en het EUV.
VI.3 Intermezzo: kon na de uitspraak van de Rechtbank van 3 september 2008 de Minister zijn beslissing omtrent het uitleveringsverzoek aanhouden?
21. Op deze tussenvraag zou de perfectionist kunnen wijzen, hoewel het belang van beantwoording daarvan in de onderhavige zaak naar de achtergrond is gedrongen doordat volgend op de beslissing van de Minister tot aanhouding ter verkrijging van nadere stukken de Kroatische Republiek een nieuw (tweede) uitleveringverzoek heeft ingediend. Om evenwel niet aan dit punt voorbij te gaan, merk ik hierover het volgende op.
22. Is de rechterlijke uitspraak in kracht van gewijsde gegaan, zoals de uitspraak van de Rechtbank van 3 september 2008, dan worden ingevolge art. 32 UW Pro de stukken teruggezonden aan de Minister die vervolgens zo spoedig mogelijk op het uitleveringsverzoek beslist. Na terugontvangst van de stukken, neemt de Minister een beslissing zoals voorgeschreven in art. 33 tweede Pro t/m vierde lid UW. In het geval dat de uitlevering bij rechterlijk gewijsde ontoelaatbaar is verklaard, wordt op het uitleveringsverzoek afwijzend beschikt (tweede lid). Dat is anders wanneer de ontoelaatbaarheid alleen is gegrond op de ongenoegzaamheid van de stukken (derde lid eerste volzin). Alsdan kan de Minister zijn beslissing aanhouden en de autoriteiten van de verzoekende Staat de gelegenheid geven om binnen een redelijke termijn nadere stukken over te leggen (vierde lid).
23. Naar de letter genomen zou art. 33 derde Pro lid, eerste volzin, UW aldus kunnen worden geïnterpreteerd dat de Minister geen ruimte heeft om zijn beschikking aan te houden, indien de ontoelaatbaarheid van de uitlevering niet enkel op de ongenoegzaamheid van de stukken is gegrond. Betoogd kan immers worden dat aan de uitspraak van de uitleveringsrechter op een ander punt dan 'de ongenoegzaamheid van de stukken' formele rechtskracht kleeft en dat daarom de Minister een door de uitleveringsrechter gegeven en onherroepelijk geworden oordeel dat de 'dubbele strafbaarheid' ontbreekt, niet zonder meer naast zich neer kan leggen.(8) De formele rechtskracht van de verklaarde ontoelaatbaarheid verzet zich in beginsel tegen aanhouding van een beschikking die gelet op art. 33 tweede Pro lid UW in het onderhavige geval niet anders dan afwijzend had kunnen luiden. Maar nogmaals, deze kwestie is door het indienen van het tweede uitleveringsverzoek niet nader van belang voor de beoordeling van het primaire middel.
24. Overigens verdampt bovenstaande problematiek al helemaal, indien Uw Raad de overweging in de uitspraak van de Rechtbank van 3 september 2008 over de 'dubbele strafbaarheid' aanmerkt als ten overvloede, 'voorwaardelijk' of 'voorlopig' gegeven (zie hierboven onder 12). In dat geval heeft de overweging dat de 'dubbele strafbaarheid' ontbreekt geen definitief karakter, waardoor de uitspraak van de Rechtbank, inhoudende de ontoelaatbaarheid van de uitlevering, geheel (en in voldoende mate) wordt gedragen door het oordeel dat de stukken niet genoegzaam waren, en kon de Minister, zoals is geschied, na terugontvangst van de stukken zijn beslissing op het uitleveringsverzoek aanhouden en de Kroatische autoriteiten de mogelijkheid bieden om nadere stukken over te leggen.
VI.4 Is het Openbaar Ministerie terecht niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering? (uitspraak Rechtbank van 22 april 2009)
25. Ik nader langzaamaan de kernklacht, inhoudende dat het Openbaar Ministerie ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in zijn vordering door de Rechtbank in haar uitspraak van 22 april 2009. De rechtbank rept in dat verband van "het gesloten systeem van rechtsmiddelen". Volgens de Rechtbank is daarvan sprake, omdat het Openbaar Ministerie niet definitief in cassatie is gegaan tegen de eerdere uitspraak van de Rechtbank waarin het uitleveringsverzoek ontoelaatbaar is geacht wegens de 'ongenoegzaamheid van de stukken' en het ontbreken van de 'dubbele strafbaarheid', maar op basis van een nieuw uitleveringsverzoek (aangaande dezelfde opgeëiste persoon en hetzelfde feitencomplex) opnieuw uitlevering heeft gevorderd bij dezelfde Rechtbank die reeds inhoudelijk een oordeel heeft gegeven over de dubbele strafbaarheid, zonder dat is gebleken van nieuwe of gewijzigde omstandigheden daaromtrent. Ik onderscheid in deze overweging een juridische en een feitelijke kant. Juridisch van aard is het kennelijk standpunt van de Rechtbank dat (i) het uitleveringsrecht een 'gesloten systeem van rechtsmiddelen' kent en (ii) in het onderhavige geval het Openbaar Ministerie in zijn vordering niet-ontvankelijk kan worden verklaard. Feitelijk gekleurd is de waardering van de Rechtbank dat nieuwe of gewijzigde omstandigheden ontbreken omtrent de 'dubbele strafbaarheid'. De vraag of deze oordelen aan de juridische kant juist zijn, zal ik thans achtereenvolgens bespreken. Op de feitelijke kant zal ik nader ingaan in mijn bespreking van het subsidiaire middel (zie VIII).
26. Het heeft er alle schijn van dat bij de verwijzing naar 'het gesloten systeem van rechtsmiddelen' de Rechtbank zich in haar woordkeuze heeft laten inspireren door het strafprocesrecht. Het uitleveringsrecht is echter geen strafprocesrecht, en dat uit zich in nogal wat verschillen. Zo heeft de opgeëiste persoon in de uitleveringsprocedure niet de hoedanigheid van verdachte en is de uitleveringsrechter geen bewijsrechter. De inhoud van de vordering van het Openbaar Ministerie is beperkt en omvat niet meer dan het in behandeling nemen van het uitleveringsverzoek (art. 23 eerste Pro lid UW). Naar aanleiding van deze vordering toetst de uitleveringsrechter het uitleveringsverzoek aan de voorschriften die ingevolge de uitleveringsbepalingen hebben te gelden. Afgezien van het onverwijld blijken van het ontbreken van een vermoeden van schuld in de zin van art. 28 tweede Pro lid UW, treedt de uitleveringsrechter niet in een inhoudelijke beoordeling van de bewijsvraag. De beantwoording van deze vraag omtrent de feitelijke toedracht van het ten laste gelegde vergt immers een onderzoek dat is voorbehouden aan de rechter 'van' de verzoekende Staat. Om die reden is sprake van een zitting en niet van een terechtzitting, en komt de uitleveringsrechter met een uitspraak en niet met een vonnis. Kortom, wet en verdrag brengen een eigensoortige beoordeling van het uitleveringsverzoek mee, die niet is te vergelijken met de regeling van ons commune strafprocesrecht. Daaraan kan niet afdoen dat (uiteraard) ook het uitleveringsproces dient te verlopen met inachtneming van beginselen van een behoorlijke procesorde, zoals de eis van het gemotiveerd weerleggen van opgeworpen excepties en onderbouwde standpunten.
27. Naar mijn mening kent het uitleveringsrecht niet een 'gesloten systeem van rechtsmiddelen'. Een andersluidend standpunt zou miskennen dat na de ministeriële beschikking tot afwijzing als bedoeld in art. 33 eerste Pro lid UW opnieuw een uitleveringsverzoek kan worden gedaan met betrekking tot dezelfde opgeëiste persoon en hetzelfde feitencomplex. "Een ne bis in idem regel is in de wet niet neergelegd", zo schrijft Swart in dit verband kort en bondig.(9) In zijn uitspraak van 14 april 2006, LJN AU9724, NJ 2006, 446 m.nt. Keijzer overweegt de Hoge Raad (in het geval dat, zoals in casu, het uitleveringsverzoek is gebaseerd op het EUV): "De omstandigheid dat uitlevering ter vervolging van een bepaald feit eerder ontoelaatbaar is verklaard, staat aan een herhaald verzoek tot uitlevering en aan een nieuwe beoordeling - in dat geval door de uitleveringsrechter - niet in de weg". Ik leid daaruit af dat ook wanneer (al dan niet per abuis) de inwilliging van het uitleveringsverzoek op een voorwaarde (of beletsel) in materiële zin is afgeketst, een hernieuwd uitleveringsverzoek kan worden ingediend. Als ik het juist heb, stelt de Hoge Raad daarbij niet de eis van het bestaan van nieuwe of gewijzigde omstandigheden die de eerdere beletselen hebben weggenomen, bijvoorbeeld doordat de verzoekende Staat nadere, aanvankelijk ontbrekende relevante gegevens heeft aangedragen. Mijn ambtgenoot Langemeijer lijkt in zijn conclusie vóór het zo-even genoemde arrest van de Hoge Raad van zo een eis uit te gaan. Dat neemt niet weg dat ook naar zijn mening het ontbreken van nieuwe of gewijzigde omstandigheden niet leidt tot een niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, maar tot het ontoelaatbaar verklaren van de uitlevering.(10) Ik citeer:
"(...)
Na binnenkomst van een nieuw uitleveringsverzoek wordt de toelaatbaarheid van de verzochte uitlevering opnieuw onderzocht. Dit is niet uitzonderlijk: denkbaar is dat feitelijke of juridische beletselen voor uitlevering na verloop van tijd zijn weggenomen. Anders gezegd: de rechtbank, die de toelaatbaarheid van een uitleveringsverzoek beoordeelt, doet niet een uitspraak over de toelaatbaarheid in het algemeen van uitlevering van de opgeëiste persoon aan de verzoekende Staat, maar doet slechts uitspraak over de toelaatbaarheid van de inwilliging van een concreet uitleveringsverzoek.
Indien er geen sprake is van een wijziging van omstandigheden heeft een herhaald uitleveringsverzoek geen zin: wanneer de Nederlandse rechter eerder een identiek uitleveringsverzoek ontoelaatbaar heeft verklaard, zal de rechter een herhaald verzoek op dezelfde gronden ontoelaatbaar verklaren. Indien het oordeel over het voorafgaande uitleveringsverzoek echter op een vergissing berustte, zal de rechter zich aan dat oordeel niet gebonden achten bij de beoordeling van een volgend uitleveringsverzoek.(...)"
28. Hoewel een hernieuwd uitleveringsverzoek ook zonder nieuwe of gewijzigde omstandigheden misschien kan worden aangemerkt als een zinloze herhaling van zetten - Remmelink spreekt van een "nodeloos da capo van het vorige" uitleveringsverzoek(11) (tenzij, zo merk ik op, de eerdere ontoelaatbaarheid van de uitlevering op een vergissing berust), dit kan lijkt mij niet leiden tot een niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in diens vordering. Voor het geval Uw Raad dit standpunt niet deelt, zal ik (zoals gezegd) onder VIII in mijn bespreking van het subsidiaire middel nader ingaan op de vraag of in de onderhavige zaak feitelijk sprake is van nieuwe of gewijzigde omstandigheden.
29. De in verband met het voorgaande onmiddellijk opkomende (vervolg)vraag is óf het Openbaar Ministerie met zijn op een hernieuwd uitleveringsverzoek gestoelde vordering de toegang tot een tweede - volwaardig - uitleveringsproces kan worden ontzegd. "Door niet in cassatie te gaan, maar nogmaals een uitleveringsverzoek in te dienen bij de rechtbank die reeds inhoudelijk een oordeel had gegeven over de dubbele strafbaarheid, zonder dat er sprake is van nieuwe of gewijzigde omstandigheden dienaangaande, heeft de officier van justitie in strijd gehandeld met het gesloten systeem van rechtsmiddelen", aldus de bestreden overweging van de Rechtbank, die daaraan vervolgens de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vordering verbindt. Deze overweging is in zoverre al onjuist dat de Officier van Justitie niet een 'uitleveringsverzoek' heeft ingediend, maar een neutraal luidende vordering tot het in behandeling nemen van het tweede uitleveringsverzoek van de Kroatische autoriteiten. Los van deze correctie, lijkt mij dat de overweging rechtens geen stand kan houden. Alvorens deze opvatting te onderbouwen, breng ik in herinnering dat a) naar mijn primaire mening de Rechtbank in haar uitspraak van 3 september 2008 het uitleveringsverzoek op twee gronden - te weten de 'ongenoegzaamheid van de stukken' en 'het ontbreken van dubbele strafbaarheid' - ontoelaatbaar heeft verklaard (zie onder 11) en b) in het internationale rechtshulpverkeer de verzoekende Staat juridisch de vrijheid heeft een tweede uitleveringsverzoek (met aanvullende informatie) in te dienen, op welk verzoek de tweede vordering van de Officier van Justitie is gebaseerd, althans dat het stelsel en de geest van de hier van toepassing zijnde verdrags- en wetsbepalingen zich daartegen niet verzetten. .
30. Ingevolge art. 26 eerste Pro lid UW rust op de Rechtbank een onderzoeksplicht naar onder meer de ontvankelijkheid van het verzoek tot uitlevering. Over de vraag naar de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vordering tot het in behandeling nemen van het uitleveringsverzoek laat geen enkele bepaling in het EUV en de Uitleveringswet zich uit. De Rechtbank kan volgens art. 28 tweede Pro en derde lid UW de uitlevering enkel toelaatbaar dan wel ontoelaatbaar verklaren.(12) Maar niet rept de Uitleveringswet van een uitspraak van de Rechtbank die niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn vordering inhoudt. Wat de mogelijke uitspraken van de Hoge Raad als cassatierechter betreft, is het niet anders. Artikel 440 eerste Pro lid Sv - blijkens art. 31, zevende lid, UW van overeenkomstige toepassing verklaard in uitleveringszaken - noemt als mogelijke uitspraken van de Hoge Raad louter het niet-ontvankelijk verklaren of het verwerpen van het cassatieberoep dan wel het (geheel of gedeeltelijk) vernietigen van het vonnis of arrest. Ingeval van vernietiging, doet de Hoge Raad wat de Rechtbank had behoren te doen (art. 31 achtste Pro lid UW). En daarmee ben ik weer aanbeland bij art. 28 tweede Pro en derde lid UW waarin dus slechts als mogelijke uitspraken voor de Rechtbank de ontoelaatbaarheid en de toelaatbaarheid van de uitlevering worden genoemd.
31. In de rechtspraktijk van de Hoge Raad zijn evenwel bijzondere, buitenwettelijke gronden aangenomen die bezwaarlijk anders dan tot niet-ontvankelijkheid van de Officier van Justitie in de vordering kunnen leiden. Zo indien de opgeëiste persoon inmiddels buiten Nederland verblijft en niet is te verwachten dat hij naar Nederland zal terugkeren, of bij onvindbaarheid en voortvluchtigheid. Het spreekt vanzelf dat dan uitlevering van de opgeëiste persoon voor Nederland als aangezochte Staat feitelijk onmogelijk is.(13) Daarmee komt de grondslag te ontvallen aan de vordering tot het in behandeling nemen van het uitleveringsverzoek.(14) Datzelfde doet zich voor indien de opgeëiste persoon blijkt te zijn overleden(15), indien de verzoekende Staat het uitleveringsverzoek heeft ingetrokken(16), indien de uitlevering reeds heeft plaatsgehad(17) of indien de Minister afwijzend heeft beslist op het uitleveringsverzoek, omdat de verzoekende Staat geen medewerking kan verlenen aan teruglevering voor tenuitvoerlegging van de straf in het kader van de exequatur-procedure.(18)
32. Ik meen in deze rechtspraak als gemeenschappelijk kenmerk te kunnen ontwaren dat Nederland niet in staat is of zal (kunnen) zijn de opgeëiste persoon ter beschikking te stellen van de autoriteiten van de verzoekende Staat. Dat kan zijn als gevolg van een feitelijke onmogelijkheid doordat de aangezochte Staat zonder object zit(19) (overlijden, verblijf elders, onvindbaarheid, voortvluchtigheid, reeds uitgeleverd), dan wel tengevolge van een formeel-juridisch beletsel (intrekking uitleveringsverzoek, afwijzende beschikking Minister). In al deze gevallen staat op voorhand vast dat de uitleveringsrechter niet zal kunnen komen tot een inhoudelijke behandeling van de vraag of het uitleveringsverzoek voor inwilliging vatbaar is. Het is om die reden, lijkt mij, dat de grondslag komt te ontvallen aan de vordering tot het in behandeling nemen van het uitleveringsverzoek en dat dienvolgens het Openbaar Ministerie (alsnog) niet-ontvankelijk wordt verklaard.
33. Ik ben er een voorstander van om de gronden die, bij wijze van uitzondering zou ik zeggen, kunnen leiden tot een buitenwettelijke uitspraak, te beperken tot die, welke onder dat gemeenschappelijke kenmerk te rangschikken zijn.(20) Daaronder is het onderhavige geval niet te scharen, waarbij ik mede in aanmerking neem dat bij de stukken zich een GBA-uitdraai van 12 mei 2011 bevindt en daaruit blijkt dat de opgeëiste persoon op een bepaald adres in Nederland woont, en dat blijkens de akte van uitreiking de aanzegging op 18 mei 2011 op dat woonadres in persoon aan de opgeëiste persoon is uitgereikt.
VI.5 Slotsom
34. Op grond van het vorenstaande komt het mij voor dat zowel de bedoelde verwijzing van de Rechtbank naar het 'gesloten systeem van rechtsmiddelen' als het in de uitspraak besloten liggende oordeel dat het Openbaar Ministerie in het onderhavige geval niet-ontvankelijk in zijn vordering kan worden verklaard, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
35. Het primaire middel slaagt.
36. Indien Uw Raad van oordeel is dat het primaire middel faalt, heeft het navolgende te gelden.
VII Het subsidiaire middel
37. Het subsidiair voorgestelde middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, keert zich eveneens tegen het oordeel van de Rechtbank dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in zijn vordering met als motivering dat de Officier van Justitie in strijd heeft gehandeld met het gesloten systeem van rechtsmiddelen door niet in cassatie te gaan, maar nogmaals een uitleveringsverzoek in te dienen bij de Rechtbank die reeds een inhoudelijk oordeel had gegeven over de dubbele strafbaarheid, zonder dat sprake is van nieuwe of gewijzigde omstandigheden aangaande laatstgenoemde grond. Hier luidt de klacht meer in het bijzonder dat het oordeel van de Rechtbank dat er geen sprake is van nieuwe of gewijzigde omstandigheden betreffende de 'dubbele strafbaarheid' zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is in het licht van het door het Openbaar Ministerie overgelegde schrijven van de County Court te Vukovar van 4 maart 2009 en een daarop gebaseerde notitie van het Openbaar Ministerie.
VIII Beoordeling van het subsidiaire middel
38. In de hierboven onder 7 weergegeven uitspraak heeft de Rechtbank inderdaad feitelijk geoordeeld dat er geen nieuwe of gewijzigde omstandigheden met betrekking tot 'de dubbele strafbaarheid' op tafel zijn gekomen. Blijkens diezelfde uitspraak heeft de Rechtbank kennis genomen van twee nieuwe, door het Openbaar Ministerie ingebrachte stukken die betrekking hebben op de 'dubbele strafbaarheid': de brief van de County Court van 4 maart 2009 (in de uitspraak stuk nr. 19 genoemd) en een op grond daarvan geschreven notitie van het Openbaar Ministerie (in de uitspraak als stuk nr. 21 aangehaald). Met betrekking tot die stukken heeft de Officier van Justitie op de zitting van 8 april 2009 aangevoerd dat thans aanvullende stukken van de Kroatische autoriteiten zijn ontvangen, zodat er geen sprake is van een identiek uitleveringsverzoek en dus het Openbaar Ministerie ontvankelijk is.
39. In het schrijven van de County Court te Vukovar wordt - in het Nederlands vertaald - meegedeeld dat in de uitleveringszaak van de opgeëiste persoon er niets meer is dat de County Court kan toevoegen behalve dat wat in het vonnis van de County Court van 10 december 2004 staat vermeld. Voorts wordt in die brief een zestal vragen van de Nederlandse Officier van Justitie beantwoord (zie ook hierboven onder 4).
40. De notitie van het Openbaar Ministerie van 2 april 2009 houdt met betrekking tot de 'dubbele strafbaarheid' het volgende in:
"Uit het aanvullend stuk van de rechtbank Vukovar d.d. 4 maart 2009 blijkt dat [de opgeëiste persoon] de mannen die dwangarbeid verrichtten in Apsevci heeft bevolen naar Šid te gaan en dat deze mannen ook daadwerkelijk naar Šid zijn gebracht, waarbij zij hun bezittingen hebben moeten achterlaten (zie ook de bijgevoegde kaart: Šid ligt over de grens in Servië).
Nemen we alle vaststellingen in het Kroatische vonnis in beschouwing, dan is het niet aannemelijk dat de opgeëiste persoon dit [opdracht geven tot verplaatsing van de burgerbevolking] heeft gedaan in verband met de veiligheid van deze personen dan wel dat dit vereist was in verband met dwingende omstandigheden van het conflict. Immers, de suggestie dat er mogelijk sprake is geweest van een legitieme verplaatsing van de burgerbevolking om veiligheidsredenen is onverenigbaar met de kwalificaties die de Kroatische rechtbank (na feitenonderzoek) aan deze verplaatsing heeft verbonden. Die suggestie is ook niet verenigbaar met de vaststelling van de Kroatische rechtbank dat de verdachten na de gedwongen verplaatsing van de Kroatische burgers Servische burgers in de huizen van de slachtoffers hebben laten trekken. Immers, zou er sprake zijn van veiligheidsredenen of dwingende omstandigheden, dan zouden de ontruimde huizen niet vervolgens bewoond kunnen worden door burgers van een andere etnische bevolkingsgroep. Ook het feit dat de slachtoffers bij de gedwongen verplaatsing hun vermogen moesten wegtekenen ten bate van de machthebbers van de Krajina maakt het (zacht gezegd) onaannemelijk dat [...] sprake is geweest van een verplaatsing om legitieme redenen. Uit de in het Kroatische vonnis aangehaalde getuigenverklaringen blijkt zonneklaar dat er in Bapska sprake is van wat in het gewone spraakgebruik wel 'etnische zuivering' wordt genoemd, gericht tegen burgers van Kroatische afkomst (zie getuigenverklaringen over geweld, discriminerende uitingen, etc).
Tenslotte blijkt ook uit de aanklacht tegen Goran Hadzic dat er in de SAO SBWS op grote schaal sprake is geweest van deportatie van de Kroatische burgerbevolking.
Ik concludeer derhalve dat het geven van het bevel om naar Šid te gaan en daarbij afstand te doen van alle bezittingen strafbaar is in Nederland op grond van Art. 6 lid 3 sub i WIM Pro."
41. In deze notitie (met bijlagen) heeft de Officier van Justitie, op grond van het door de Kroatische autoriteiten verstrekte aanvullende schrijven van de County Court, het standpunt van het Openbaar Ministerie weergegeven aangaande de 'dubbele strafbaarheid'. Daarin is gemotiveerd uiteengezet dat het feitencomplex ten aanzien waarvan de uitlevering wordt verzocht naar Nederlands recht strafbaar zou zijn gesteld in art. 6 derde Pro lid, sub i, WIM.
42. Ik meen dat het oordeel van de Rechtbank in haar uitspraak van 22 april 2009 dat het Openbaar Ministerie in strijd heeft gehandeld met het gesloten systeem van rechtsmiddelen niet alleen van een onjuiste rechtsopvatting getuigt(21), maar ook niet zonder meer begrijpelijk is, ongeacht of het oordeel van de Rechtbank in haar uitspraak van 3 september 2008 met betrekking tot de 'dubbele strafbaarheid' al dan niet als 'ten overvloede' of 'voorlopig' is bedoeld. Geen inzicht heeft eerstgenoemde Rechtbank immers gegeven in haar gedachtegang die heeft geleid tot haar kennelijke oordeel dat nieuwe of gewijzigde omstandigheden aangaande de 'dubbele strafbaarheid' ontbreken. Voorts heeft de Rechtbank niet duidelijk gemaakt waarom - gezien het proces-verbaal van de zitting van 8 april 2009 - deze kwestie is en kon worden besproken en afgedaan in het kader van de preliminaire verweren en de vraag naar de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, en niet als onderdeel van een inhoudelijke behandeling van de 'dubbele strafbaarheid'. Dit punt klemt temeer nu het op de weg van de Rechtbank had gelegen om volgens de beginselen van een behoorlijke procesorde inhoudelijk en gemotiveerd te responderen op het desbetreffende door de Officier van Justitie ter zitting ingenomen standpunt.(22)
43. Het subsidiaire middel slaagt.
IX Afsluiting
44. Over de vraag of naar mijn mening sprake is van 'dubbele strafbaarheid' zal ik mij eerst uitspreken in het eventuele vervolgtraject (de feitelijke behandeling na cassatie), dus indien de bestreden uitspraak hetzij wegens de doeltreffendheid van het primaire of subsidiaire middel hetzij door Uw Raad op ambtshalve aangetroffen gronden niet in stand zal kunnen blijven.
45. Naar het mij voorkomt heeft de Rechtbank ten onrechte het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vordering en is zij bijgevolg ten onrechte niet aan de inhoudelijke behandeling van het uitleveringsverzoek toegekomen. Ik heb mij vanwege het bijzondere karakter van het onderhavige geval afgevraagd tot welk advies dat standpunt van mij heeft te leiden. Dient dan de Hoge Raad de zaak zelf af te doen of terug te wijzen naar de Rechtbank of te verwijzen naar een Hof? Tot deze vraag kwam ik omdat het zelf afdoen van de zaak door de Hoge Raad betekent dat zowel de opgeëiste persoon als het Openbaar Ministerie één inhoudelijke behandeling van het uitleveringsverzoek in een feitelijke instantie wordt onthouden. Heeft in het commune strafprocesrecht de Rechtbank ten onrechte het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk verklaard en aldus met name de materiële vragen van art. 350 Sr Pro niet besproken en beoordeeld, dan wijst het Hof als appelrechter de strafzaak voor inhoudelijke behandeling terug naar de Rechtbank (art. 423 tweede Pro lid Sv). Deze terugwijzing bedoelt de inhoudelijke behandeling van de strafzaak in twee feitelijke instanties te waarborgen. Wel is het zo dat sinds de inwerkingtreding van de 'Wet stroomlijnen hoger beroep' de terugwijzing niet meer in de regel plaatsvindt, maar enkel indien de verdachte of het Openbaar Ministerie daarom vraagt.
46. In de schriftuur noch in het verweerschrift is om terugwijzing of verwijzing verzocht. Zin zou dat niet hebben gehad. Want in de eerste plaats kan worden vastgesteld dat art. 31 zevende Pro lid UW wel het eerste lid, maar juist niet het tweede lid van art. 440 Sv Pro van overeenkomstige toepassing heeft verklaard in uitleveringszaken. Dat tweede lid voorziet in de mogelijkheid van terugwijzing of verwijzing door de Hoge Raad naar de betrokken feitenrechter. In lijn hiermee liggen - in de tweede plaats - de dwingende bewoordingen waarin het bepaalde in art. 31 achtste Pro lid UW is gesteld: de Hoge Raad doet wat de Rechtbank had behoren te doen, indien de uitspraak van de Rechtbank geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd. Dat deze bewoordingen als dwingend zijn te verstaan, vindt bevestiging in de parlementaire wordingsgeschiedenis van de Uitleveringswet. Ik citeer uit de MvT(23):
"Gehandhaafd blijft de verplichting van de Hoge Raad om bij vernietiging van de uitspraak van de rechtbank de zaak zelf af te doen op grond van een nieuwe feitelijke behandeling. Invoering van de mogelijkheid om in zo'n geval de zaak terug te wijzen of te verwijzen -waarvoor wel eens is gepleit - komt mij, met de Commissie, onwenselijk voor. (...)
Remmelink voegt hieraan nog toe: "Men heeft deze regeling gemaakt om de procedure, tijdens welke de o.p doorgaans in voorlopige hechtenis zit te bekorten. Ook wanneer de Rb. na de behandeling van het verzoek zich niet over alle feiten heeft uitgelaten, zal de HR in dit opzicht moeten doen wat de Rb. had behoren te doen."(24) Zie ook Swart: "Bij gehele of gedeeltelijke vernietiging van de uitspraak van de rechtbank doet de Hoge Raad 'wat de rechtbank had behoren te doen', bewoordingen die doen denken aan 442 en 448 Sv. Dat wil hier zeggen: de Hoge Raad doet na vernietiging de zaak altijd verder zelf ten principale af. Terugwijzing of verwijzing naar een lagere rechter vindt niet plaats; dit zou immers een verlenging van de procedure en daarmee veelal van de vrijheidsberoving betekenen." Uit deze citaten blijkt wel dat een terugwijzing of een verwijzing zich niet verdraagt met het spoedeisend karakter van de behandeling van het uitleveringsverzoek.
47. In de door mij geraadpleegde rechtspraak van de Hoge Raad in uitleveringszaken heb ik dan ook geen enkel voorbeeld van een terugwijzing of verwijzing aangetroffen. Telkens vernietigde de Hoge Raad de bestreden uitspraak en deed hij wat de Rechtbank had behoren te doen, namelijk onderzoeken of de verzochte uitlevering toelaatbaar was. Zo ook - ik noem deze uitspraak bij wijze van sprekend voorbeeld - in HR 24 december 2002, LJN AE3563, in welke zaak de Rechtbank zich ten onrechte onbevoegd had geacht het uitleveringsverzoek op vordering van de Officier van Justitie in behandeling te nemen.
48. Deze conclusie strekt derhalve tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot oproeping van de opgeëiste persoon voor een nader te bepalen zitting van de Hoge Raad teneinde op het verzoek tot zijn uitlevering te worden gehoord.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 In de bestreden uitspraak stuk nr. 19 genoemd.
2 In het oorspronkelijke wetsvoorstel leidde de 'ongenoegzaamheid der stukken' tot niet-ontvankelijkheid van het uitleveringsverzoek. Op verzoek van de vaste Commissie voor Justitie is echter voor de ontoelaatbaarheid als rechtsgevolg gekozen (zie Kamerstukken II 1965/66, 8054, nr. 9, p. 3 [Voorlopig Verslag], en nr. 10, p. 6 [MvA]).
3 Zie: Melai-Groenhuijsen, Internationale en interregionale samenwerking in strafzaken, dl. II 'Uitlevering en overlevering'; Handboek strafzaken, H. 91 'Uitlevering en overlevering'; en T&C-Internationaal strafrecht, D.II.a. 'Uitleveringswet' (bewerkt door C.M. Joubert).
4 G.A.M. Strijards, Uitlevering, Zwolle, 1988, p. 167.
5 J. Remmelink, Uitlevering, Arnhem, 1990, p. 44 e.v.
6 A.H.J. Swart, Nederlands uitleveringsrecht, Zwolle, 1986, p. 440.
7 Met name ook niet in: Kamerstukken II 1964/65, 8054, nr. 3 (MvT), Kamerstukken II 1965/66, 8054, nr. 9 (Voorlopig Verslag) en nr. 10 (MvA), Kamerstukken II 1966/67, 8054, nr. 14 (Eindverslag) en nr. 15 (Nota naar aanleiding van het Eindverslag).
8 Zie de noot van Keijzer onder HR 14 april 2006, LJN AU9724, NJ 2006, 446.
9 A.w., p. 379-382. Zie ook Remmelink, a.w., p. 43.
10 Gezien art. 26 eerste Pro lid UW zou ook kunnen worden gedacht aan niet-ontvankelijkheid van het uitleveringsverzoek.
11 A.w., p. 43.
12 Naast, naar ik aanneem, het niet-ontvankelijk verklaren van het uitleveringsverzoek.
13 Overigens wil hiermee niet zijn gezegd dat behandeling van het uitleveringsverzoek buiten aanwezigheid van de opgeëiste persoon onmogelijk is. Sinds de invoering op 1 oktober 2000 van de Wet van 11 mei 2000 (Stb. 205), verklaart art. 29 UW Pro (met betrekking tot art. 25 vierde Pro lid UW) onder meer art. 279 Sv Pro van overeenkomstige toepassing.
14 Zie HR 15 maart 1988, LJN AC4063, NJ 1988, 1004 m.nt. Swart, HR 15 november 1988, LJN AC4408, NJ 1989, 758 m.nt. Swart, HR 25 november 1997, LJN ZD0875, NJ 1998, 262, HR 6 december 2005, LJN AU6362, NJ 2006, 482 m.nt. Keijzer, HR 12 juni 2007, LJN BA5617 en HR 24 juni 2008, LJN BD5059.
15 HR 24 september 1985, DD86.078.
16 HR 4 oktober 1988, DD89.054, HR 8 november 1988, DD 89.126 en HR 25 april 1989, DD 89.396.
17 HR 25 november 1997, LJN ZD0875, NJ 1998, 262.
18 HR 13 maart 2001, ZD2426, NJ 2001, 311.
19 Voorbeeld ontleend aan Swart in zijn noot onder HR 15 maart 1988, LJN AC4063, NJ 1988, 1004.
20 Zonder iets te willen afdoen aan het gezag van wijlen mijn eerste leermeester Remmelink, niet deel ik zijn opvatting (a.w., p. 43) dat de Rechtbank de officier van Justitie niet-ontvankelijk zou kunnen verklaren indien een tweede verzoek 'een nodeloos da capo is van het vorige'. Of van een nodeloze herhaling van het uitleveringsverzoek sprake is, zal mijns inziens hebben te blijken uit het onderzoek ter zitting en nadat de procespartijen zich daarover inhoudelijk hebben kunnen uitlaten.
21 Zie mijn bespreking van het primaire middel.
22 Die eveneens in het uitleveringsrecht van toepassing zijn. Zie hierboven onder 26.
23 Kamerstukken 1997/98, 26 027, nr. 3, p. 15 (onder 6. De bijzondere procedure).
24 A.w., p. 51 (het citaat ziet op art. 31 vierde Pro lid (oud) UW, waarin het voorschrift toen was opgenomen).