Conclusie
Nr. 09/04891
Mr. Vegter
Zitting 27 september 2011 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 18 november 2009 wegens 1. "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", 3A. "Witwassen, meermalen gepleegd" en 3B. "Medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren. Voorts bevat het arrest enige bijkomende beslissingen ten aanzien van de inbeslaggenomen voorwerpen, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Mr. S.R. Baetens, advocaat te Veldhoven, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.
3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof bij de bewezenverklaring van de feiten 3A en 3B de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.
3.2. Aan de verdachte is onder 3 primair tenlastegelegd dat:
"hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2003 tot en met 28 juni 2007, te Nuenen en/of Geldrop en/of Helmond, althans in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, van (een) voorwerp(en), te weten (een) hoeveelheid/hoeveelheden euro's, althans van enige valuta en/of één of meer auto's en/of één of meer ander(e) voorwerpen, de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding en/of verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, althans heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op die/dat voorwerp(en), - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf, en/of heeft/hebben hij en/of zijn mededader(s) dat/die voorwerp(en) verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet of van één of meer voorwerp(en) gebruik gemaakt, terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en) dat dat/die voorwerp(en) -onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf, zulks terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) van het plegen van voormeld(e) feit(en) een gewoonte heeft/hebben gemaakt."
3.3. Daarvan is bewezenverklaard dat:
"hij in de periode van 1 april 2005 tot en met 28 juni 2007, in Nederland,
A.
telkens voorwerpen, te weten een hoeveelheid euro's en een auto, voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf; en
B.
telkens tezamen en in vereniging met een ander voorwerpen, te weten een hoeveelheid euro's en een auto voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededader wisten dat die voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf."
3.4. Blijkens de toelichting stelt de steller van het middel zich op het standpunt dat de tenlastelegging van feit 3, zoals hierboven onder 3.2 weergegeven, bezwaarlijk anders kan worden beschouwd dan als een primair/subsidiair tenlastelegging. Ten laste is immers gelegd dat het feit door de verdachte "tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen" is gepleegd. Het Hof heeft de tenlastelegging ten onrechte opgevat als een (impliciet) cumulatieve, aldus de steller van het middel.
3.5. De steller van het middel kan worden toegegeven dat de door hem uit de tenlastelegging gelichte zinsnede lijkt te duiden op een primiar-subsidiair-tenlastelegging. Het Hof heeft echter daarnaast wat betreft de zinsnede "van (een) voorwerp(en), te weten (een) hoeveelheid/hoeveelheden euro's, althans van enige valuta en/of één of meer auto's en/of één of meer ander(e) voorwerpen" de tenlastelegging kennelijk opgevat als (impliciet) cumulatief. Dat betekent dat voor ieder voorwerp afzonderlijk moet worden vastgesteld of dit "tezamen en in vereniging met een ander of anderen" of "alleen" is witgewassen. Die uitleg van de tenlastelegging is niet strijdig met haar bewoordingen en evenmin onbegrijpelijk.(2)
3.6. Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde onvoldoende met redenen is omkleed.
4.2. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezenverklaard hetgeen hiervoor onder 3.3 is weergegeven.
4.3. Het Hof heeft de bewezenverklaring - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - als volgt gemotiveerd:
"Ten aanzien van de gestelde inkomsten uit verdachtes autobedrijf
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep de stelling betrokken dat hij in de "gouden" jaren van 1985 tot 1990 veel geld heeft verdiend met zijn autobedrijf. Die inkomsten had hij naar eigen zeggen niet allemaal opgegeven aan de belastingdienst.
Nog daargelaten de omstandigheid dat verdachte zijn autohandel volgens zijn eigen verklaring tegenover de politie eerst in 1997 is gestart, acht het hof in casu de verklaring van de boekhouder [betrokkene 8] van belang.
Deze heeft verklaard dat hij sinds enkele jaren de boekhouding van verdachtes autobedrijf doet en dat de winstmarge ieder jaar nihil is.
Bovendien werden op het vestigingsadres van de autohandel diverse goederen aangetroffen die geschikt zijn voor het opzetten van een hennepkwekerij. De verdachte verklaarde daarover dat hij op dat adres in totaal 150 tot 160 hennepplanten had staan.
Daarbij in ogenschouw genomen dat de verdachte in hennep handelde, kan het naar het oordeel van het hof niet anders dan dat de hoge inkomsten van de verdachte voortkwamen uit enig misdrijf."
4.4. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats geklaagd dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed omdat het Hof niet specifiek aangeeft welke verklaring het Hof op het oog heeft met verdachtes "eigen verklaring tegenover de politie".
4.5. Bij de beoordeling van deze klacht dient het volgende te worden vooropgesteld. Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus - al dan niet in reactie op een bewijsverweer - beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging
(a) die feiten of omstandigheden aan te duiden, en
(b) het wettige bewijsmiddel aan te geven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.
Het voorgaande geldt echter niet voor feiten en/of omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan een weerlegging van verweren inzake de betrouwbaarheid van het gebezigde bewijsmateriaal (vgl. bijv. HR 18 mei 1976, NJ 1976, 539 en HR 9 mei 1995, DD 95.334) of aan de verwerping van een verweer dat bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen (vgl. HR 15 mei 2007, LJN AZ6101). Zulke feiten en/of omstandigheden zijn immers niet redengevend voor de bewezenverklaring dat de verdachte het aan hem tenlastegelegde feit heeft begaan.(3)
4.6. Het Hof heeft niet nauwkeurig aangeduid op welke verklaring van de verdachte tegenover de politie wordt gedoeld, maar dat is niet moeilijk te achterhalen. De verdachte heeft negen verklaringen afgelegd bij de politie. Dat lijkt veel, maar is overzichtelijk. Op 14 augustus 2007, omstreeks 11:59 uur, heeft de verdachte - op de vraag welk jaarinkomen aan de belasting is opgegeven - verklaard: "Ik geef alles zo aan mijn boekhouder, mijn boekhouder verwerkt dat. Ik heb altijd maar 1 boekhouder gehad, dit is [betrokkene 8]. Vanaf 1997, het begin van mijn bedrijf, is het bijgehouden."(4) Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.5 voorop is gesteld, was het Hof echter ook niet gehouden nauwkeurig aan te duiden aan welk wettig bewijsmiddel het dit ontleend. Dat de verdachte pas in 1997 met zijn autohandel is begonnen is immers niet (direct) redengevend voor de bewezenverklaring. Het Hof heeft kennelijk de verklaring van de verdachte, inhoudende dat hij in de "gouden" jaren van 1985 tot 1990 veel geld heeft verdiend met zijn autobedrijf, opgevat als een betwisting van de betrouwbaarheid van het financiële onderzoek en aan de weerlegging van dat betrouwbaarheidsverweer onder meer ten grondslag gelegd verdachtes politieverklaring. Dat is niet onbegrijpelijk.
4.7. In de toelichting wordt voorts geklaagd dat de verklaring van boekhouder [betrokkene 8] uit 2007, inhoudende dat hij "sinds enkele jaren" de boekhouding van verdachtes autobedrijf deed, niet (voldoende) weerlegt de verklaring van de verdachte dat hij veel eerder, te weten in de jaren 1985-1990, veel geld heeft verdiend, zodat ook om deze reden de verwerping van het verweer en de bewezenverklaring onvoldoende met redenen zijn omkleed.
4.8. Op zichzelf bezien weerlegt de verklaring van [betrokkene 8] inderdaad niet de verklaring van de verdachte. De verklaring van [betrokkene 8] moet echter niet op zichzelf worden bezien, maar (onder meer) in samenhang met 's Hofs kennelijke oordeel dat de verklaring van de verdachte dat hij veel eerder veel geld heeft verdiend niet geloofwaardig is gelet op de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde gelet op de aan de feitenrechter voorbehouden selectie- en waarderingvrijheid, geen nadere motivering. Daarbij betrek ik nog dat het Hof de enkele verklaring van de verdachte dat hij in de jaren 1985-1990 veel geld heeft verdiend, kennelijk niet heeft opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Ook dat is niet onbegrijpelijk.
4.9. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
5.1. Het derde middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten te bevelen dat de tijd die de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van de uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht bij de uitvoering van de straf geheel in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere vrijheidsstraf in mindering is gebracht.
5.2. Uit de aan de Hoge Raad gezonden stukken blijkt het volgende:
- de verdachte is op 28 juni 2007 in verzekering gesteld wegens de verdenking van overtredingen van de Opiumwet;
- op 29 juni 2007 is de bewaring van de verdachte bevolen wegens het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod, het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, witwassen (subsidiair heling) en handelen in strijd met de Wet wapens en munitie (uiteindelijk tenlastegelegd als de feiten 1, 2, 3 en 4);
- de Rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft met ingang van 18 december 2007 de voorlopige hechtenis geschorst;
- de Rechtbank te 's-Hertogenbosch heeft de verdachte op 7 mei 2008 vrijgesproken van het onder 1, 3 en onder parketnummer 01/820523-08 tenlastegelegde en de verdachte wegens het onder 2, 4 en 5 tenlastegelegde veroordeeld tot onder meer een gevangenisstraf voor de duur van 365 dagen met aftrek overeenkomstig art. 27 Sr Pro, waarvan 192 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren;
- de Officier van Justitie heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de Rechtbank met betrekking tot de onder 1, 3 en parketnummer 01/820523-08 tenlastelegde feiten;
- het Hof heeft de verdachte wegens het onder 1 en 3 tenlastegelegde veroordeeld tot - voor zover hier van belang - een gevangenisstraf van 3 jaren.
5.3. Art. 27 Sr Pro luidt als volgt:
"1.Bij het opleggen van tijdelijke gevangenisstraf, hechtenis of taakstraf beveelt de rechter, dat de tijd die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van de uitspraak in verzekering, in voorlopige hechtenis, in gijzeling ingevolge artikel 578b van het Wetboek van Strafvordering, in een psychiatrisch ziekenhuis of een inrichting voor klinische observatie bestemd ingevolge een bevel tot observatie of in detentie in het buitenland ingevolge een Nederlands verzoek om uitlevering of om overlevering is doorgebracht, bij de uitvoering van die straf geheel in mindering zal worden gebracht. Indien hij dit bevel geeft terzake van een taakstraf, bepaalt hij in zijn uitspraak volgens welke maatstaf de aftrek zal geschieden. Het vorenstaande blijft buiten toepassing voor zover die tijd reeds met toepassing van artikel 68, eerste lid, laatste volzin, van het Wetboek van Strafvordering in mindering is gebracht op een andere vrijheidsstraf die de veroordeelde heeft ondergaan.
2. Bij het berekenen van de in mindering te brengen tijd geldt de eerste dag van de verzekering als een volle dag en blijft de dag waarop zij is geëindigd buiten beschouwing.
(...)"
5.4. Een kleine rekensom leert dat de verdachte 173 dagen in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. Die dagen komen ingevolge art. 27 Sr Pro voor aftrek in aanmerking. Dat betekent dat de aftrek overeenkomstig art. 27 Sr Pro volledig in mindering kan worden gebracht op de in eerste aanleg opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf.(5) Waarom het Hof vervolgens had moeten bevelen dat de in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd bij de uitvoering van de door het Hof opgelegde straf in mindering zal worden gebracht voor zover die tijd niet reeds op een andere vrijheidsstraf in mindering is gebracht, ontgaat mij volledig. Er was immers geen tijd meer over die voor aftrek in aanmerking komt.
5.5. Het middel faalt.
6.1. Het vierde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
6.2. Het cassatieberoep is ingesteld op 24 november 2009. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 28 september 2010 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.
7. Het vierde middel slaagt. De overige middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met de zaken [medeverdachte 2] (10/04335) en [medeverdachte 3] (10/00594), waarin ik vandaag eveneens zal concluderen.
2 Zie voor (op onderdelen) samengestelde tenlasteleggingen bijvoorbeeld G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers, 7e druk, p. 571-572.
3 HR 23 oktober 2007, LJN BA5858, NJ 2008/70 m.nt. Borgers.
4 Dossierpagina 1447.
5 365-173=192.