Conclusie
Nr. 10/00953 P
Mr. Silvis
Zitting: 27 september 2011
Conclusie inzake:
[Betrokkene](1)
1. Bij arrest van 11 september 2009 heeft het gerechtshof te Amsterdam, aan veroordeelde de plicht opgelegd om ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 270.502,37 aan de Staat te betalen.
2. Namens veroordeelde heeft mr. F.P. Slewe, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het arrest in strijd met art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv Pro en art. 359, derde lid, Sv niet de inhoud van de bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.
4. Het middel is terecht voorgesteld. Het hof heeft zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel blijkens de aanvulling op het verkorte arrest gebaseerd op (delen van) een door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] opgemaakt financieel rapport. Die bewijsmiddelen bevatten, wat betreft inkomsten en uitgaven, waaruit zou moeten worden afgeleid tot welk bedrag veroordeelde onverklaarde inkomsten heeft gekregen, slechts de door de verbalisanten vastgestelde of berekende bedragen en niet de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden.(2) Het hof verwijst in het verkorte arrest bij de bespreking van de gevoerde verweren ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, wel naar dossierstukken waarop een aantal van de in genoemd rapport vermelde bedragen kennelijk zijn gebaseerd, maar (de inhoud van) die stukken worden(wordt) dus niet genoemd in de aanvulling op het verkorte arrest die de bewijsmiddelen bevat waarop de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd. In die bespreking van de verweren komt bovendien slechts een aantal van de in het tot bewijs gebezigde financieel rapport genoemde bedragen aan de orde, zodat ten aanzien van de overige bedragen (ook) uit die bespreking niet duidelijk kan worden waarop deze zijn gebaseerd (nog daargelaten dat het hof in die bespreking soms lijkt uit te komen op een ander bedrag dan is genoemd in de aanvulling).
Het middel slaagt dus.
5. Het tweede middel klaagt dat het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onjuist, althans onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, aangezien het hof niet het volledige bedrag maar slechts een evenredig deel van aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering heeft gebracht.
6. Het bestreden arrest houdt in, voor zover hier van belang:
"3. Benadeelde partijen
De raadsvrouw van de veroordeelde heeft aangevoerd dat het door de veroordeelde aan de verschillende benadeelde partijen te betalen geldbedrag van € 56.798,66 op het ontnemingsbedrag in mindering dient te worden gebracht.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Bij arrest van dit gerechtshof van 8 juli 2004 is de veroordeelde veroordeeld tot betaling van in totaal een bedrag van € 62.140.45 aan verschillende benadeelde partijen. Voorts is bepaald dat de veroordeelde hoofdelijk aansprakelijk is voor de verschillende aan de benadeelde partijen toegewezen bedragen, zodat telkens een evenredig deel daarvan voor aftrek uit hoofde van artikel 36e, lid 6. Sr in aanmerking komt. Derhalve dient naar het oordeel van het hof, gelijk de rechtbank, het geschat wederrechtelijk verkregen voordeel te worden verminderd meteen bedrag van € 56.798,66."
7. In de toelichting op het middel wordt, onder verwijzing naar HR 1 april 2008, LJN BA7255, NJ 2008/421, gesteld dat bij toepassing van art. 36e, zesde lid, Sr, in geval van hoofdelijke veroordeling tot betaling van schadevergoeding, het volledige bedrag van de toegekende schadevergoeding in mindering moet worden gebracht.
8. Vooropgesteld moet worden dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in art. 36e Sr, uitgegaan dient te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.(3) Voorts geldt dat de rechter op grond van art. 36e, zesde lid, Sr een in rechte toegekende vordering van een benadeelde derde in mindering moet brengen op het geschatte wederrechtelijk voordeel. De strekking daarvan is dat de belangen van een derde die door het strafbare feit is benadeeld, door het opleggen van de maatregel niet worden geschaad(4), terwijl anderzijds (gelet op dat reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel) moet worden voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen.(5)
9. In 2004 oordeelde de Hoge Raad in een geval waarin meer daders hoofdelijk waren veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, dat het in mindering brengen van een evenredig deel van dat bedrag op de schatting van het voordeel, niet getuigde van een onjuiste uitleg van art. 36e, zesde lid, Sr en dat het evenmin onbegrijpelijk was.(6) De steller van het middel wijst er echter terecht op dat de Hoge Raad in genoemde uitspraak (in een ten overvloede overweging) stelde dat aan toepassing van het zesde lid geen beperking is gesteld in geval van hoofdelijke aansprakelijkheid. Borgers ziet dat als een (onwenselijke) koerswijziging van de Hoge Raad, Fokkens meent dat uit die rechtspraak niet geheel duidelijk wordt hoe moet worden gehandeld indien meer daders zijn veroordeeld tot vergoeding van schade aan het slachtoffer.(7)
10. De twee hiervoor genoemde zaken verschillen nogal van elkaar. In de zaak van 2004 was de veroordeelde samen met twee mededaders veroordeeld wegens het plegen van een strafbaar feit, en waren de drie daders in de strafzaak zelf hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het gehele bedrag van de schade van de benadeelde partij. Alle daders waren (dus) voor een derde gedeelte verplicht bij te dragen in de schuld.(8)
De zaak van 2008 betrof een bijzondere regeling van sociale verzekeringsfraude waarbij ook meer dan twee personen betrokken kunnen zijn en waarbij de onderlinge verplichtingen minder gemakkelijk zijn vast te stellen dan in het geval van de zaak van 2004.(9) Het was niet een doorsnee-ontnemingszaak, aldus Borgers. Het ging om de terugvordering van een uitkering die aan de veroordeelde en haar ex-partner gezamenlijk was verleend. De terugvordering leidde tot hoofdelijke aansprakelijkheid voor de terugbetaling van de kosten van bijstand. Vervolgens besloot de gemeente na het onherroepelijk worden van het invorderingsbesluit, om het verschuldigde bedrag niet op de veroordeelde te verhalen maar op haar ex-partner, omdat die ex-partner veroordeelde en haar kinderen onverzorgd had achtergelaten. Ook speelde een rol dat hij in het buitenland vermogensbestanddelen had. Vervolgens doorkruiste het openbaar ministerie min of meer die beslissing van de gemeente door, in afwijking van zijn eigen beleidsuitgangspunt, ontneming te vorderen van het voordeel als gevolg van het ten onrechte genoten hebben van de uitkering.(10)
11. De vraag is nu of de verschillen tussen beide zaken het verschil in oordeel van de Hoge Raad verklaren en of dus, afhankelijk van het geval, gekozen kan worden voor vermindering van de gehele vordering dan wel voor vermindering met een evenredig deel in geval van een hoofdelijk toegewezen vordering, of dat toch inderdaad sprake is van een koerswijziging, zoals Borgers meent, en bij toepassing van het zesde lid altijd het volledige bedrag in mindering moet worden genomen. Bleichrodt wijst in zijn conclusie voor NJ 2008/421 nadrukkelijk op de verschillen tussen beide zaken en op de bijzondere omstandigheden van die zaak. Hij merkt op dat de omstandigheid dat de vermindering met het evenredige deel werd geaccepteerd in de zaak uit 2004 waarin sprake was van hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, nog niet betekent dat vermindering met de gehele vordering onjuist is, en stelt dat het hof door de gehele vordering in mindering te brengen recht heeft gedaan aan de aan art. 36e, zesde lid, Sr ten grondslag liggende gedachte dat in het geval van in rechte toegekende onherroepelijke vordering aan een benadeelde derde, die vordering prioriteit geniet. De bewoordingen van de Hoge Raad zijn echter juist heel algemeen geformuleerd en worden niet verbonden met de specifieke kenmerken van de zaak. Daaruit leidt Borgers kennelijk af dat sprake is van een koerswijziging.(11)
12. Hoewel de Hoge Raad niet verwijst naar de bijzondere omstandigheden van het geval, neem ik toch aan dat die wel een belangrijke rol hebben gespeeld in de uitkomst van de zaak. Die omstandigheden maken immers, ook volgens Borgers, dat de door het hof gevolgde lijn in dat specifieke geval niet onrechtvaardig is. De Hoge Raad stelt voorts zelf niet dat het afwijkt van zijn eerdere uitspraak maar overweegt slechts dat het zesde lid geen beperking inhoudt in geval van hoofdelijke aansprakelijkheid. Dat kan ook zo gelezen worden dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, vermindering met zowel het gehele bedrag als een met een evenredig deel daarvan mogelijk is, en dat in casu vermindering met het gehele bedrag alleszins redelijk was. Gelet daarop en nu het in het onderhavige geval net als in NJ 2008/420 gaat om een hoofdelijke veroordeling van medeplegers tot betaling van schade op grond van onrechtmatige daad als gevolg waarvan de onderlinge verplichtingen dus gemakkelijk zijn vast te stellen, terwijl ik met Borgers van mening ben dat vermindering met een evenredig deel beter aansluit bij het argument dat door vergoeding van schade de facto voordeelsontneming plaatsvindt, heeft het hof mijns inziens in casu geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en is zijn oordeel ook niet onbegrijpelijk.(12) Als een veel hoger bedrag aan schadevergoeding in aanmerking wordt genomen dan er (uiteindelijk) wordt betaald, zou de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel immers op een lager bedrag uitkomen dan daadwerkelijk is verkregen, hetgeen niet aansluit bij het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel. Bovendien bestaat op grond van art. 577b, tweede lid, Sv de mogelijkheid om de rechter te verzoeken om alsnog het vastgestelde bedrag te verminderen, bijvoorbeeld in het geval dat de mededaders uiteindelijk geen verhaal bieden als de veroordeelde In eerste instantie de gehele vordering van de benadeelde partij heeft voldaan.(13) Het middel faalt.
13. Ambtshalve wijs ik op het volgende. Het cassatieberoep is ingesteld op 23 september 2009 zodat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn is overschreden. Als de Hoge Raad zou besluiten tot vernietiging van het bestreden arrest zal de rechter naar wie de zaak wordt verwezen of teruggewezen over deze schending van de redelijke termijn in de cassatiefase moeten oordelen.
14. Andere gronden dan de hiervoor onder 13 genoemde grond waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest waarvan beroep en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof, ten einde opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaken 09/03778 P, 09/03909 P en 09/04010 P (de ontnemingszaken van de medeveroordeelden) waarin ik heden eveneens concludeer.
2 Vgl. HR 13 juli 2010, LJN BM2560, NJ 2010/478.
3 Vgl. HR 30 november 2004, LJN AR3721, NJ 2005/133 en HR 14 februari 2006, LJN AU9127, NJ 2006/163.
4 Vgl. HR 9 september 1997, LJN ZC9559, NJ 1998/90, rov. 6.4.
5 Vgl. HR 12 februari 2008, LJN BB7109 en HR 14 juni 2011, LJN BQ3641, NJ 2011/283 (beide met verwijzing naar HR 11 april 2000, LJN AA5438, NJ 2000/590).
6 HR 7 december 2004, LJN AR3021, NJ 2008/420.
7 Zie de noot van Borgers bij de uitspraak van 1 april 2008 (NJ 2008/421), en Noyon/Langemeijer/Remmelink, aant. 13 op art. 36e Sr die door Fokkens is bijgewerkt tot en met 22 december 2008.
8 Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voor de in noot 11 genoemde uitspraak.
9 Zie de conclusie van mijn voormalig (waarnemend) ambtgenoot Bleichrodt voor de in nummer 14 genoemde uitspraak.
10 Zie de beschrijvingen van de zaak in de genoemde conclusie van Bleichrodt (nrs. 3.7.2-3.7.4) en de noot van Borgers onder 5.
11 Zie zijn hiervoor genoemde noot onder 4 en 5.
12 Vgl. ook de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voor HR 7 december 2004, LJN AR3021, NJ 2008/420.
13 Zie de eerder genoemde noot van Borgers onder 7 en de conclusie van Machielse voor NJ 2008/420.