Conclusie
Rolnr. 10/02300
Mr M.H. Wissink
Zitting: 2 september 2011
conclusie inzake
1. InBev Nederland N.V.(1)
(hierna: InBev)
2. [Eiser 2]
3. [Eiseres 3]
(sub 2 en 3 hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.)
tegen
[Verweerder]
In deze zaak is aan de orde de belangenafweging op de voet van artikel 7:296 lid 3 BW Pro tussen een verhuurder ([verweerder]) en een huurder (InBev) en onderhuurder ([eiser] c.s.) in verband met de beëindiging van een huurovereenkomst van bedrijfsruimte.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Het hof 's-Hertogenbosch is, blijkens rov. 4.1 van zijn arrest van 9 februari 2010, uitgegaan van de feiten zoals die zijn vastgesteld in rov. 2 sub a t/m f van het tussenvonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton (locatie Eindhoven) van 16 november 2006. Het hof heeft deze feiten in rov. 4.2 sub a t/m c als volgt samengevat:
(i) [Verweerder] is eigenaar van het pand [a-straat 1] in [plaats], bestaande uit een café met zaal en woonhuis, alsmede van het pand [a-straat 1a], bestaande uit een bovenwoning. InBev is huurster van voormelde panden, die zijn onderverhuurd aan [eiser] c.s., die op nr. [1] een cafébedrijf uitbaten en die de bovenwoning op nr. [1a] aan een derde onderverhuren.
(ii) De huurovereenkomst tussen [verweerder] en (de rechtsvoorgangster van) InBev is - laatstelijk - aangegaan met ingang van 1 januari 1996 voor een periode van 10 jaar, onder handhaving van dezelfde voorwaarden als die welke ten aanzien van een eerdere in 1984 ter zake voormelde panden tussen hen gesloten huurovereenkomst golden. In de stukken wordt vermeld dat het café sedert 1978 en de bovenwoning sedert 1984 door (de rechtsvoorgangsters van) InBev aan [eiser] c.s. worden onderverhuurd.
(iii) [Verweerder] heeft de huurovereenkomst bij brief van 20 december 2004 opgezegd tegen 31 december 2005. In deze brief zijn als gronden voor de opzegging vermeld, kort samengevat, dat:
(1) de bedrijfsvoering van InBev niet is geweest zoals het een goed huurder betaamt;
(2) zijn belang bij beëindiging van de huurovereenkomst dient te prevaleren boven het belang van InBev en [eiser] c.s. bij voortzetting daarvan;
(3) InBev niet heeft ingestemd met een redelijk aanbod tot het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst.
(iv) InBev heeft niet ingestemd met de opzegging.
1.2 Voor zover in cassatie relevant, heeft [verweerder] InBev gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton (locatie Eindhoven) - hierna: de kantonrechter - en gevorderd primair een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst met InBev zal eindigen op 31 december 2005 althans op een door de kantonrechter te bepalen datum en subsidiair dat de kantonrechter een beëindigingsdatum van de huurovereenkomst vaststelt, alsmede een veroordeling van InBev tot ontruiming. De onderhuurders, [eiser] c.s., zijn ex artikel 7:306 lid 3 BW Pro jo. 118 Rv als derden in het geding geroepen.
1.3 Na op 18 mei 2006 en 16 november 2006 tussenvonnissen te hebben gewezen, heeft de kantonrechter bij (tussen)vonnis van 29 maart 2007 bepaald dat de huurovereenkomst tussen [verweerder] en InBev zal eindigen op 29 maart 2008 en op diezelfde dag het tijdstip van ontruiming vastgesteld. Bij eindvonnis van 5 juli 2007 is de kostenveroordeling uitgesproken.
1.4.1 InBev heeft tegen de vonnissen van 18 mei 2006, 16 november 2006 en 29 maart 2007 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch. Deze zaak heeft nr. HD 103.005.342 (rolnr. C0700880, in de stukken ook wel geduid als 0880/07).
1.4.2 [Eiser] c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 29 maart 2007. Deze zaak heeft nr. HD 103.005.571 (rolnr. C0701109, in de stukken ook wel geduid als 1109/07).
1.4.3 InBev heeft nadien hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 5 juli 2007. Deze zaak heeft nr. HD 103.005.761 (rolnr. C0701299, in de stukken ook wel geduid als 1299/07).
1.5.1 Het hof heeft bij arrest van 15 januari 2008 de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van 29 maart 2007 geschorst.
1.5.2 Bij arrest van 4 maart 2008 heeft het hof de in 1.4.1 t/m 1.4.3 bedoelde zaken wegens verknochtheid gevoegd.
1.5.3 Het hof heeft bij arrest van 9 februari 2010:
- in de zaken HD 103.005.342 en HD 103.005.571 het vonnis van 29 maart 2007 bekrachtigd, behoudens de uitvoerbaar bij voorraadverklaring en met wijziging van de datum van beëindiging van de huurovereenkomst en van ontruiming in 31 juli 2010;
- in de zaak HD 103.005.342 voorts InBev niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen de vonnissen van 18 mei 2006 en 16 november 2006, InBev veroordeeld in de kosten van het hoger beroep van [verweerder] en tussen InBev en [eiser] c.s. de kosten in hoger beroep gecompenseerd;
- in de zaak HD 103.005.571 voorts [eiser] c.s. veroordeeld in de kosten van het hoger beroep van [verweerder] en tussen [eiser] c.s. en InBev de kosten in hoger beroep gecompenseerd;
- in de zaak HD 103.005.761 het vonnis van 5 juli 2007 bekrachtigd, InBev in de kosten van het hoger beroep van [verweerder] veroordeeld en tussen InBev en [eiser] c.s. de kosten in hoger beroep gecompenseerd.
1.6 InBev en [eiser] c.s. hebben bij dagvaarding(2) van 10 mei 2010 tijdig(3) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 9 februari 2010. Het cassatieberoep betreft alleen de beslissing van het hof in de zaken HD 103.005.342 en HD 103.005.571 tot bekrachtiging van het vonnis van 29 maart 2007.(4)
1.7 [Verweerder] heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht en InBev en [eiser] c.s. hebben gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 De kantonrechter heeft de vorderingen van [verweerder] toegewezen op de hierboven bij 1.1 sub (iii) genoemde grond (1), te weten dat de bedrijfsvoering van InBev niet is geweest zoals het een goed huurder betaamt. In een overweging ten overvloede(5) heeft de kantonrechter aangegeven dat hij ook aan de hand van de belangenafweging van grond (2) tot toewijzing zou zijn gekomen.
2.2 Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter op grond (2), zijnde de belangenafweging ex artikel 7:296 lid 3 BW Pro. In cassatie is uitsluitend deze grond aan de orde.(6)
2.3 Het middel richt zich met een vijftal onderdelen (onderdelen 2 t/m 6) tegen rov. 4.17, 4.19 en 4.20 van het hof (alsmede tegen de slotsom in rov. 4.21 en 4.25 en tegen het dictum). Onderdeel 1 betreft een inleiding en onderdelen 7 t/m 9 bevatten geen zelfstandige klachten.
2.4 Artikel 7:296 lid 3 BW Pro heeft blijkens artikel 7:300 BW Pro, leden 2 (tweede volzin) en 3, onder meer betrekking op een vordering van een verhuurder tot beëindiging van een huurovereenkomst van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro die, zoals in casu, voor een periode van 10 jaar is aangegaan en door de verhuurder tegen het einde van de overeengekomen termijn is opgezegd.(7) Gezien het tijdsverloop, is de opzeggingmogelijkheid niet beperkt tot de twee gronden genoemd in artikel 7:296 lid 1 BW Pro.
2.5 Ingevolge het derde lid van artikel 7:296 BW Pro kan de rechter de vordering toewijzen op grond van een redelijke afweging van de belangen van de verhuurder bij beëindiging van de overeenkomst tegen die van de huurder en van de onderhuurder aan wie bevoegdelijk is onderverhuurd, bij verlenging van de overeenkomst. De leden 3 en 4 bevatten verplichte af- respectievelijk toewijzingsgronden, welke in deze zaak niet aan de orde zijn.
2.6 De afweging van belangen als bedoeld in het derde lid is in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter. Ook de vraag aan welke omstandigheden daarbij betekenis toekomt, is in beginsel van feitelijke aard.(8) Het oordeel van de feitenrechter kan in cassatie dan ook slechts in beperkte mate getoetst worden.
2.7 Relevante omstandigheden zijn onder meer economische belangen, zoals de wens om het gehuurde onbezwaard te vervreemden, de mate waarin investeringen zijn afgeschreven en een mogelijk verlies aan goodwill, maar ook leeftijd en andere persoonlijke omstandigheden van partijen of een structureel verstoorde verhouding tussen partijen.(9) In de literatuur wordt erop gewezen dat de open belangenafweging van het derde lid een 'sterk casuïstisch karakter' heeft.(10)
2.8.1 Het hof heeft als volgt aan artikel 7:296 lid 3 BW Pro toepassing gegeven.
2.8.2 Het hof wijst in rov. 4.15 en 4.16 op de verstandhouding tussen partijen die in toenemende mate te wensen overlaat. In rov. 4.17 overweegt het hof:
"4.17 Dat [verweerder] onder deze omstandigheden, mede gelet op zijn leeftijd, af wil van de beslommeringen die de huurovereenkomst meebrengt is niet alleen aannemelijk geworden maar vormt op zich ook een redelijk belang aan de zijde van [verweerder] voor beëindiging van deze huurovereenkomst. Naar het oordeel van het hof heeft [verweerder] verder een gerechtvaardigd belang bij de mogelijkheid om na een langdurige contractuele relatie met Inbev thans de handen vrij te hebben om op korte termijn tot verkoop over te gaan en het vermogen in de onroerende zaak zo gunstig mogelijk om te zetten in liquiditeiten. Het ligt voor de hand dat bij een eventuele verkoop een belangrijk financieel belang is gelegen in het a1 dan niet vrij van huur zijn van het te verkopen object."
2.8.3 In rov. 4.18 overweegt het hof ten aanzien van het belang van InBev om de door haar geproduceerde dranken te kunnen blijven verkopen, dat aan dat belang inmiddels ruim 50 jaar tegemoet is gekomen en dat na zoveel tijd een dergelijk belang minder prangend wordt, tenzij zich bijzondere, met name actuele, omstandigheden voordoen. De stelling van InBev in dit verband dat zij zich enorme investeringen heeft getroost, acht het hof onvoldoende onderbouwd om een zelfstandig rechtens te respecteren belang van InBev bij voortzetting van de huurovereenkomst aan te nemen.
2.8.4 In rov. 4.19 gaat het hof in op het belang van [eiser] c.s. als onderhuurders. Het overweegt:
"4.19 [Eiser] c.s. zijn de onderhuurders, zodat het hier alleen gaat om hun belang bij het al dan niet beëindigen van de huurovereenkomst tussen [verweerder] en Inbev. Dit belang heeft in de loop van de tijd wijzigingen ondergaan. Aanvankelijk verenigden zij de hoedanigheid van onderhuurders en exploitanten van het cafébedrijf in zich. Dat is kennelijk niet langer het geval. De exploitatie van het cafébedrijf is ingebracht in Exploitatiemaatschappij '[A]' BV en de feitelijke exploitatie is in handen van de zoon van [eiser] c.s. De belangen van de exploitatiemaatschappij en die van de zoon van [eiser] c.s. zijn belangen waaraan in dit verband weinig gewicht toekomt, aangezien de belangen van de onderhuurders in de afweging worden betrokken. Hun belangen zijn aangeduid als pensioenvoorziening, maar ook dit belang acht het hof onvoldoende zwaarwegend. [Eiser] c.s. hadden daarin tijdens hun werkzame leven dienen te voorzien. Daarbij komt dat het doel van de verhuur aan Inbev en vervolgens de onderverhuur aan [eiser] c.s. niet is om de pensioenvoorziening van laatstgenoemden te realiseren."
2.8.5 Op grond van voornoemde afweging van belangen concludeert het hof in rov. 4.20 dat het belang van [verweerder] bij het beëindigen van de huurovereenkomst zwaarder dient te wegen dan het belang van InBev en [eiser] c.s. bij het voortduren ervan, omdat tegenover de duidelijke belangen van [verweerder] beperkte belangen van de andere betrokken partijen staan.
2.9 Onderdeel 2 is gericht tegen de laatste twee volzinnen van rov. 4.17. Volgens onderdeel 2.1 heeft het hof geen kenbare aandacht besteed aan de (essentiële) stellingen van InBev, kort gezegd, dat zij heeft getracht om het pand tegen een marktconforme prijs (gelijk aan de waarde van het pand in onverhuurde staat) van [verweerder] te kopen, maar dat [verweerder] dat bod te laag vond en niet met InBev wilde onderhandelen.
2.10 De hieraan verbonden rechtsklacht - te weten: het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof niet alle omstandigheden heeft afgewogen - gaat voorbij aan het gegeven dat in beginsel van feitelijke aard is hoe de belangen worden afgewogen en welke omstandigheden hierbij van betekenis zijn. De motiveringsklacht faalt, omdat het hof niet afzonderlijk op elke door een partij aangevoerde omstandigheid behoeft in te gaan. Van essentiële stellingen van InBev en/of [eiser] c.s. kan mijns inziens niet gesproken worden.(11)
In de schriftelijke repliek onder 2 wordt aangevoerd, dat indien de rechter de huur beëindigt op de grond dat de verhuurder vrij moet zijn het gehuurde te verkopen, de rechter steeds moet ingaan op stellingen van de huurder ertoe strekkende dat deze de onderhandelingen tot aankoop wil openen maar dat de verhuurder daarop niet wil ingaan. Deze opstelling zou de verhuurder (zo begrijp ik) in het kader van de belangenafweging in negatieve zin kunnen worden aangerekend (anders zou er immers geen belang bij het onderdeel zijn). Aldus worden m.i. te hoge eisen gesteld aan de motiveringsplicht van de rechter. Bovendien zou in deze benadering het bod van de huurder in zekere zin een voorkeurspositie krijgen boven aanbiedingen van derden, die de verhuurder immers kan beoordelen los van (vrees voor) eventuele repercussies voor de beoordeling van zijn vordering tot beëindiging van de huurovereenkomst.
2.11 Onderdeel 2.2 ligt in het verlengde van onderdeel 2.1 en wijst op de stellingen van InBev en [eiser] c.s. dat aan het in het pand gevestigde cafébedrijf een fors bedrag aan goodwill verbonden is, welke goodwill [eiser] c.s. als gevolg van de beëindiging van de huurovereenkomst kwijtraken. Het middel klaagt dat het hof aan deze stelling geen kenbare aandacht heeft besteed.
2.12 De klacht moet falen op dezelfde gronden als hierboven ten aanzien van onderdeel 2.1 zijn uiteengezet, waarbij bovendien in aanmerking moet worden genomen dat het hof in rov. 4.19 met zijn overwegingen betreffende de pensioenvoorziening van [eiser] c.s. het argument van de goodwill bij de afweging van belangen heeft betrokken.
2.13 Onderdeel 2.3 veronderstelt dat in rov. 4.17 van het hof besloten ligt het oordeel dat de lange periode van verhuur thans beëindiging van de huurovereenkomst rechtvaardigt en klaagt dat enkel tijdsverloop in dit verband geen grond voor rechtvaardiging vormt.
2.14 Het hof heeft zijn oordeel niet uitsluitend op tijdsverloop gebaseerd, maar heeft ook andere (hierboven reeds aangehaalde) omstandigheden in aanmerking genomen. De klacht mist dan ook feitelijke grondslag. Tijdsverloop is voorts een relevante omstandigheid.
2.15 Onderdeel 3 is gericht tegen de eerste volzin van rov. 4.17, waarin het hof het op grond van de slechte verstandhouding tussen partijen (waarover het hof in rov. 4.15 en 4.16 het een en ander heeft overwogen) niet alleen aannemelijk acht dat [verweerder] af wil van de beslommeringen die de huurovereenkomst meebrengt, maar dit ook als redelijk belang aan de zijde van [verweerder] voor beëindiging van deze huurovereenkomst aanmerkt.
2.16 Onderdeel 3.1 veronderstelt dat in voormelde overweging van het hof besloten ligt dat [verweerder] een gerechtvaardigd belang heeft bij verhuur van het pand aan een derde en klaagt dat het hof hiermee eraan voorbijgaat dat niet verhuur, maar verkoop van het pand aan de opzegging door [verweerder] ten grondslag heeft gelegen. Dat [verweerder] naderhand een eventuele verhuur aan derden heeft geopperd, maakt dit volgens het onderdeel niet anders. Volgens het onderdeel getuigt het oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.
2.17 In het kader van de door hem aangevoerde tweede opzeggingsgrond (de belangenafweging) heeft [verweerder] gewezen op zijn leeftijd, de beslommeringen die de verhuur met zich meebracht en, aanvankelijk, de mogelijkheid van verkoop van het pand.(12) In rov. 2.2 van het vonnis van 29 maart 2007 wordt vermeld dat [verweerder] ter comparitie heeft verklaard dat hij het pand niet (meer) wenst te verkopen in verband met de lage rentestand. In hoger beroep heeft hij dit laatste herhaald en in het kader van de belangenafweging er onder meer op gewezen niet meer met InBev/[eiser] c.s. geconfronteerd te willen worden en opnieuw in staat te willen zijn te gaan verhuren waarbij voor hem nog niet vaststaat of dit een verhuur ten behoeve van een cafébedrijf zal zijn.(13)
2.18 Gelet op rov. 4.15 en 4.16 van het hof omtrent de slechte verstandhouding tussen partijen, alsmede op het feit dat het hof het woord "deze" cursief heeft weergegeven, lijkt het hof inderdaad van mening te zijn dat van [verweerder] niet langer gevergd kan worden dat de huurovereenkomst met specifiek InBev (en daarmee krachtens artikel 7:306 BW Pro de onderhuur met [eiser] c.s.) blijft voortduren.
2.19 Wordt met onderdeel 3.1 aangenomen, dat het hof de mogelijkheid van verhuur aan een derde heeft verdisconteerd in rov. 4.17,(14) dan kunnen de in het onderdeel verwoorde klachten niet tot cassatie leiden.
Voor zover de rechtsklacht van het onderdeel ertoe strekt, dat het hof alleen rekening had mogen houden met het aanvankelijk aangevoerde voornemen tot verkoop, faalt zij. [Verweerder] heeft (vide 2.17) in de loop van de procedure de feitelijke grondslag voor de door hem aangegeven opzeggingsgrond (gedeeltelijk) gewijzigd, hetgeen is toegestaan.(15)
Voor het bestreden oordeel van het hof is voorts niet relevant of verhuur (aan een derde) dan wel verkoop van het pand aan de opzegging door [verweerder] ten grondslag heeft gelegen. Immers, in beide situaties kon het hof een redelijk belang aan de zijde van [verweerder] voor beëindiging van deze huurovereenkomst aannemen. De overweging van het hof kan evenmin als onbegrijpelijk worden aangemerkt.
2.20 Onderdeel 3.2 mist feitelijke grondslag. Het hof heeft het feit, dat de relatie is verstoord, in de belangenafweging betrokken. Het heeft geen oordeel gegeven over de vraag aan wie dat te wijten is. Anders dan het onderdeel veronderstelt, ligt in rov. 4.17 niet besloten dat het er in het kader van een belangenafweging niet toe doet welke partij aan de verstoorde relatie debet is.(16)
Voor zover het onderdeel veronderstelt, dat de rechter in het kader van de belangenafweging steeds zou moeten onderzoeken aan wie de verstoorde relatie is te wijten, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting.
2.21 In het verlengde van onderdeel 3.2 mist ook onderdeel 3.3 feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat InBev en [eiser] c.s. de oorzaak van de verstoorde relatie zijn.
2.22 Onderdeel 4 richt zich tegen het eerste gedeelte van rov. 4.19 (de volzinnen 1 t/m 6), waarin het hof oordeelt dat het belang van [eiser] c.s. als onderhuurders als gevolg van het uit handen geven van de exploitatie van het cafébedrijf in de loop van de tijd wijzigingen heeft ondergaan en dat aan de belangen van Exploitatiemaatschappij [A] B.V. en die van de zoon van [eiser] c.s. in dit verband weinig gewicht toekomt.
2.23 Onderdeel 4.1 (het enige subonderdeel onder 4) klaagt dat het hof miskent, dat het enkele feit dat een huurder die in de loop van de tijd zijn onderneming een andere rechtsvorm geeft of de dagelijkse uitvoering van de onderneming aan een werknemer overlaat, daarmee nog niet zijn belang - in dit geval (aldus het middel) het feit dat (de goodwill in) het bedrijf voor [eiser] c.s. een pensioenvoorziening vormt - bij de huurovereenkomst verliest.
2.24 Het middel mist feitelijke grondslag. In de optiek van het hof is sprake van méér dan een enkele rechtsvormwijziging of aanstelling van een werknemer voor de dagelijkse uitvoering van de onderneming. Volgens het hof hebben [eiser] c.s. de exploitatie van het cafébedrijf uit handen gegeven. Daarmee veranderde hun belang als onderhuurder. Het hof neemt vervolgens, anders dan het middel veronderstelt, het gewijzigde belang van [eiser] c.s. wel degelijk in aanmerking, namelijk in het tweede gedeelte van rov. 4.19, waarin het hof ingaat op het argument van de pensioenvoorziening.
2.25 Onderdeel 5 richt zich tegen het tweede gedeelte van rov. 4.19 (de volzinnen 7 t/m 9). Volgens het hof is het belang van [eiser] c.s. bij het voortbestaan van de huurovereenkomst, namelijk dat dit een pensioenvoorziening is, onvoldoende zwaarwegend. Ten eerste, omdat [eiser] c.s. daarin tijdens hun werkzame leven hadden dienen te voorzien. Ten tweede, omdat het doel van de verhuur aan InBev en vervolgens de onderverhuur aan [eiser] c.s. niet is om de pensioenvoorziening van laatstgenoemden te realiseren.
2.26 Onderdeel 5.1 klaagt dat het hof met zijn eerste stelling buiten het debat van partijen is getreden, omdat (aldus het middel) [verweerder] dit niet heeft gesteld.
2.27 De klacht faalt, omdat [verweerder] een dergelijke stelling wel degelijk heeft aangevoerd. Bij CvR d.d. 26 januari 2006 nr. 28 heeft [verweerder] aangevoerd dat [eiser] c.s. er blijkbaar voor gekozen hebben om niets achter de hand te houden, terwijl zij er rekening mee konden houden dat de huurovereenkomst zou worden beëindigd. [Verweerder] heeft voorts aangevoerd dat hij veronderstelt dat aangezien [eiser] c.s. het cafébedrijf al ruim 25 jaar exploiteren, zij voor hun oude dag niet enkel hiervan afhankelijk zijn althans (aldus nog steeds [verweerder]) zij voldoende gelegenheid hebben gehad om op een andere wijze in hun pensioen te voorzien. Bij nadere conclusie d.d. 13 juli 2006 nr. 24 heeft [verweerder] bovendien bestreden dat [eiser] c.s. niet zouden hebben gespaard voor hun pensioen en heeft hij het vermoeden geuit dat aangezien [eiser] c.s. tevens met hun zeiljacht toeristische trektochten verzorgen, zij ook andere bronnen van inkomsten moeten hebben. Bij MvA d.d. 15 april 2008 in de zaak HD 103.005.342/rolnummer 0880/07, nr. 79, en bij MvA d.d. 1 juli 2008 in de zaak HD 103.005.571/rolnummer 1109/07, nr. 57, heeft [verweerder] naar zijn stellingen op dit punt verwezen.
2.28 Onderdeel 5.2 klaagt dat het hof met zijn tweede stelling - het doel van de verhuur aan InBev en vervolgens de onderverhuur aan [eiser] c.s. is niet om hun pensioenvoorziening te realiseren - van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat door (de omvang van) het belang in verband te brengen met het doel van de overeenkomst. In het kader van een belangenafweging ex artikel 7:296 lid 3 BW Pro moeten (aldus het middel) álle omstandigheden van het geval in ogenschouw worden genomen, dus niet alleen het doel van de overeenkomst, maar ook het feit dat een goed lopende horecazaak in de loop der tijd steeds meer goodwill vertegenwoordigt.
2.29 De klacht faalt. Zoals uit het voorgaande is gebleken, heeft het hof bij zijn belangenafweging niet slechts het doel van de huurovereenkomst, maar ook andere (wederzijdse) belangen in ogenschouw genomen. Het hof heeft in rov. 4.19 het pensioenbelang van [eiser] c.s. besproken. Het heeft hieronder kennelijk verstaan (in het voetspoor van de conclusie van dupliek in eerste aanleg d.d. 6 april 2006 van [eiser] c.s., nr. 27) de mogelijkheid om inkomsten te blijven ontlenen aan de exploitatie van het cafébedrijf door Exploitatiemaatschappij [A] B.V. en de zoon van [eiser] c.s. respectievelijk de mogelijkheid om bij eventuele verkoop de goodwill te gelde te maken. Het hof heeft niet miskend dat dit een te respecteren belang is, maar geoordeeld dat dit belang in casu onvoldoende zwaarwegend is.
2.30 De waarde van de onderneming wordt mede bepaald door de goodwill. De waarde van de goodwill wordt in geval van verhuur van bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro mede bepaald door de mogelijkheid het bedrijf ter plekke te kunnen blijven uitoefenen. Dat die mogelijkheid niet onbeperkt is, volgt reeds uit de kans dat de (onder)huurovereenkomst tot een einde zal komen.
Wanneer in een dergelijk geval een ondernemer zijn bedrijf verkoopt (met de bedoeling de opbrengst aan te wenden als pensioenvoorziening), dan zal de kans op beëindiging van de (onder)huurovereenkomst van het pand waarin het bedrijf wordt uitgeoefend op dat moment worden verdisconteerd in de prijs die de koper/nieuwe huurder bereid is te betalen. Dit kan voor de verkopende ondernemer een prijsdrukkend effect hebben, maar daartegenover staat dat hij niet langer het risico draagt dat de (onder)huurovereenkomst wordt beëindigd.(17)
Wanneer de voortgezette exploitatie door de ondernemer/huurder wordt gebruikt als pensioenvoorziening (respectievelijk de bij eventuele verkoop in de toekomst nog te realiseren goodwill daartoe achter de hand wordt gehouden), zoals in het onderhavige geval, dan is daaraan inherent dat hij het risico blijft lopen dat de (onder)huurovereenkomst wordt beëindigd. Dit betekent niet dat zijn pensioenbelang niet meeweegt, maar beïnvloedt wel het daaraan toe te kennen gewicht in de belangenafweging op de voet van artikel 7:296 lid 3 BW Pro. Het is daarom niet onbegrijpelijk dat het hof overweegt, dat het doel van de verhuur aan InBev en vervolgens de onderverhuur aan [eiser] c.s. niet is om de pensioenvoorziening van laatstgenoemden te realiseren.
2.31 Onderdeel 6 richt zich tegen rov. 4.19 en 4.20 voor zover in deze overwegingen het oordeel besloten ligt, dat het er in het kader van de belangenafweging ex artikel 7:296 lid 3 BW Pro niet toe doet of de huurder c.q. de onderhuurder een adequate compensatie is geboden in verband met het gemis aan goodwill (al dan niet in het kader van de pensioenvoorziening).
Volgens het onderdeel kan en mag het niet de bedoeling van het stelsel van huurbescherming zijn dat een huurder door de enkele opzegging van de huurovereenkomst de door hem op de desbetreffende locatie opgebouwde goodwill verliest. Aldus is sprake van een leemte in de wet. Volgens het onderdeel kan, of zelfs behoort, de vraag in hoeverre door de verhuurder compensatie is aangeboden daarom een rol te spelen in de belangenafweging ex artikel 7:296 lid 3 BW Pro. Het hof heeft dit miskend of zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, aldus het onderdeel.
2.32 De wet bevat geen afzonderlijke bepaling die de (onder)huurder recht geeft op een vergoeding van goodwill bij het einde van de huur. De in artikel 7:297 BW Pro bedoelde verhuis- en herinrichtingskosten zien hier niet op.(18) Wel voorziet artikel 7:308 BW Pro in een naar billijkheid te berekenen vergoeding voor voordeel genoten ten gevolge van het feit dat het verhuurde, binnen een jaar na beëindiging van de huur door opzegging door de verhuurder, vervolgens wordt gebezigd voor de uitoefening van een bedrijf, gelijksoortig aan het door de gewezen huurder of de onderverhuurder aan wie bevoegdelijk is onderverhuurd aldaar uitgeoefende bedrijf.(19) Het onderhavige geval valt niet onder deze bepaling.
2.33.1 In HR 4 mei 2007, LJN AZ8165, NJ 2007/273, THBR 2007, 15 (Gemeente Middelburg/[B]), werd ten aanzien van de belangenafweging bij beëindiging van de huur van bedrijfsruimte na 10 jaar overwogen in rov. 4.2: (20)
"Dit brengt mee dat de huurder die meent dat zijn belangen worden veronachtzaamd door de beëindiging die de verhuurder nastreeft, verweer zal moeten voeren dat ertoe strekt dat de rechter op grond van de hiervoor bedoelde belangenafweging de vordering afwijst, of de huurovereenkomst op een zodanig tijdstip doet eindigen als met een redelijke belangenafweging strookt.
De rechter die het tijdstip vaststelt waarop de overeenkomst zal eindigen, kan buiten de gevallen die de wet aanwijst - die hier kennelijk niet aan de orde zijn - aan de huurder geen tegemoetkoming in diens kosten of schadevergoeding toekennen. De omstandigheid dat een verhuurder in het kader van een beëindigingsvordering geen schadevergoeding aan de huurder aanbiedt, kan geen grond opleveren voor het oordeel dat de belangen van de huurder onrechtmatig worden veronachtzaamd. De beslissing van de rechter ten aanzien van die vordering steunt immers op een belangenafweging, waarbij de door de huurder in zijn verweer aangevoerde belangen worden meegewogen.
Dit brengt mee dat de reconventionele vordering tot vergoeding van schade op basis van onrechtmatig handelen door de Gemeente dat daarin bestaat dat zij de huurovereenkomst heeft opgezegd en doen beëindigen zonder [verweerder] haar verlies van het bedrijfsresultaat over tweeënhalf jaar te vergoeden, anders dan het hof kennelijk tot uitgangspunt nam, niet voor toewijzing vatbaar is."
2.33.2 Hieruit blijkt dat het goodwill-belang van de (onder)huurder kan worden verdisconteerd in de belangenafweging van (thans) artikel 7:296 lid 3 BW Pro.(21) Dat kan ertoe leiden dat de huurovereenkomst niet of op een later moment wordt beëindigd.
Het arrest lijkt niet uit te sluiten, dat in de belangenafweging rekening wordt gehouden met een door de verhuurder aangeboden financiële compensatie.(22) In de belangenafweging kunnen immers alle omstandigheden van het geval een rol spelen.
In het verlengde hiervan is denkbaar, dat de rechter oordeelt dat een belangenafweging alleen tot beëindiging van de huurovereenkomst kan leiden indien de verhuurder een compensatie aanbiedt. Hoewel de verhuurder daartoe niet gedwongen kan worden, kan het ontbreken van een aanbod ertoe leiden dat zijn vordering tot beëindiging en ontruiming wordt afgewezen.(23) Enige behoedzaamheid lijkt daarbij overigens wel geboden. Nu de verhuurder geen rechtsplicht heeft om schadevergoeding aan te bieden (immers, wanneer hij geen schadevergoeding aanbiedt, is dat geen reden hem onrechtmatig handelen te verwijten), dient de rechter m.i. behoedzaam te zijn met het aannemen van een rechtsdrang (Obliegenheit) om dat wel te doen.
2.34 In de overwegingen van het hof ligt geen oordeel besloten, dat een aanbod tot compensatie voor de huurder c.q. onderhuurder er niet toe doet. Voor zover onderdeel 6 (eerste alinea) het tegendeel veronderstelt, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het onderdeel faalt ook voor zover het ertoe zou strekken, dat het hof ambtshalve gewicht had moeten toekennen aan het gegeven dat geen compensatie voor de goodwill door de verhuurder is aangeboden. Ik verwijs naar de bij 2.6 bedoelde rechtspraak.
3. Datum van beëindiging en ontruiming
3.1 In de procedure in cassatie is er van de zijde van [verweerder] op gewezen (s.t. nrs. 7 en 8) dat de door het hof vastgestelde beëindigings- en ontruimingsdatum van 31 juli 2010 (al geruime tijd) in het verleden ligt en dat ingevolge artikel 7:296 lid 5 BW Pro in geval van verwerping van het cassatieberoep een nieuwe beëindigings- en ontruimingsdatum moet worden vastgesteld. Gelet op het feit dat [verweerder] de huurovereenkomst reeds op 20 december 2004 heeft opgezegd tegen 31 december 2005, alsmede gelet op zijn hoge leeftijd wordt van de zijde van [verweerder] om een datum op zo kort mogelijke termijn verzocht.
3.2 Van de zijde van InBev en [eiser] c.s., daarentegen, is gewezen op het grote belang van een ruime ontruimingstermijn, vooral vanwege het bij [eiser] c.s. in dienst zijnde
personeel, waarvoor ontslagvergunningen zouden moeten worden aangevraagd en opzegtermijnen in acht zouden moeten worden genomen (schriftelijke repliek nr. 1).
3.3 Juist is dat in geval van verwerping van het cassatieberoep een nieuwe beëindigings- en ontruimingsdatum moet worden vastgesteld. Het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt, kan namelijk niet gelegen zijn vóór de datum van de uitspraak.(24) Dit spreekt voor zich; ontruiming met terugwerkende kracht is praktisch gezien niet wenselijk en ook niet haalbaar. Verwerping van het cassatieberoep zou er dan ook toe moeten leiden dat door de Hoge Raad alsnog een beëindigings- en ontruimingsdatum ná de datum van zijn uitspraak wordt vastgesteld.
Conclusie
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het cassatieberoep zal verwerpen en een nieuwe datum zal vaststellen waarop de huurovereenkomst tussen eiseres sub 1 en verweerder eindigt en het gehuurde in ontruimde staat aan verweerder ter beschikking zal worden gesteld.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
A-G
1 Voorheen (tot 1 januari 2006): Interbrew Nederland N.V.
2 Dat kon bij één dagvaarding, zoals in de cassatiedagvaarding bij noot 1 wordt opgemerkt. Vgl. HR 27 februari 2004, LJN AO0973, NJ 2004/239 en HR 9 juli 2010, LJN BM4088.
3 Ingevolge artikel 402 lid 1 Rv Pro was de cassatietermijn (van drie maanden) verstreken op 9 mei 2010. Deze dag viel echter op een zondag, zodat ex artikel 1 lid 1 Algemene Pro Termijnenwet cassatieberoep nog kon worden ingesteld op maandag 10 mei 2010.
4 Zie cassatiedagvaarding noot 5 (op p. 4) en nr. 8.
5 Rov. 9 van het vonnis van 29 maart 2007.
6 Zoals het hof overweegt (rov. 4.7), is ingevolge het overgangsrecht bij titel 4 (Huur) van Boek 7 BW (artikel 68a lid 1 jo. 205 Ow NBW) op de onderhavige zaak het ná de invoering van die titel (per 1 augustus 2003) geldende 'nieuwe' huurrecht van toepassing, nu de inleidende dagvaarding is betekend op 13 juli 2005.
7 De bovenwoning is in rov. 4.8 door het hof aangemerkt als een afhankelijke woning (artikel 7:290 lid 3 BW Pro).
8 HR 12 december 1980, LJN AG4123, NJ 1981/361 m.nt. P.A.S. (Hengelose/Van der Spoel); HR 19 april 1985, LJN AG5002, NJ 1985/580; HR 19 oktober 2001, LJN ZC3684, NJ 2002/144 (WE/[...] c.s.) i.v.m. punt 10 van de conclusie van A-G Hartkamp; A.M. Kloosterman, H.J. Rossel en J.P. van Stempvoort, Hoofdlijnen in het huurrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 280; Asser/Abas 5-IIA, 2007, nr. 276; Rossel 2009 (T&C BW), art. 7:296 BW Pro, aant. 6b. A-G Huydecoper heeft in zijn conclusie sub 6-13 voor HR 8 april 2011, LJN BP3276, RvdW 2011/510 (artikel 81 RO Pro), erop gewezen, dat de belangen van de huurder noch die van de verhuurder in beginsel zwaarder zouden moeten wegen.
9 Groene Serie Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 296, aant. 111 e.v.; M.F.A. Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, Deventer: Kluwer 2003, p. 118; N. Eeken, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte (THBR) 2007, p. 189; J.W. Adriaansens, THBR 2007, p. 149; G.M. Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, Den Haag: Sdu 2009, p. 567-568.
10 Kerpestein, a.w., p. 568 en Evers, a.w., p. 118. Hieraan wordt soms een opmerking over de vergelijkbaarheid van de diverse rechterlijke uitspraken verbonden. Zie Groene Serie Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 296, aant. 114; Adriaansens, a.w., p. 149.
11 Vgl. de s.t. zijdens [verweerder] onder 15.
12 Inleidende dagvaarding nr. 19 en prod. 9 (opzeggingsbrief d.d. 20 december 2004) daarbij.
13 MvA d.d. 15 april 2008 in de zaak HD 103.005.342/rolnummer 0880/07, nrs. 10, 11, 79 en 83.
14 Wordt dat niet aangenomen, waartoe het vervolg van rov. 4.17 enige aanleiding geeft (vgl. de s.t. zijdens [verweerder] nr. 21), dan mist het onderdeel feitelijke grondslag.
15 Vgl. HR 13 juni 2008, LJN BC6116, NJ 2008/338 alsmede de conclusie van A-G Huydecoper sub 22-23.
16 Vgl. Eeken, a.w., p. 189 n.a.v. Hof Amsterdam 1 februari 2007, LJN BA8318, WR 2007, 66.
17 Daargelaten eventuele door hem aan de koper/nieuwe huurder gegeven - waarde verhogende - garanties op dat punt.
18 Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II, 2000-2001, 26932, nr. 5, p. 11.
19 Vgl. Groene Serie Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 308, aant. 14 en 36; T&C Huurrecht (Rossel), art. 308, aant. 2.c.
20 De zaak betrof een vordering tot beëindiging van een huurovereenkomst van bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7A:1624 (oud) BW die meer dan tien jaar heeft geduurd. Voor het huidige recht kan hetzelfde worden aangenomen. Zie Groene Serie Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 296, aant. 111 en 114.
21 Daaraan doet niet af, dat indien de beëindiging geschiedt op basis van artikel 6:258 BW Pro, op die grond een vergoeding toegekend kan worden. Zie Ktg. Den Bosch 13 december 2007, LJN BD3153, WR 2008, 88, Prg. 2008, 90.
22 Zoals in Hof Den Bosch 9 januari 2007, LJN BC4754, WR 2008, 19, rov. 4.4.2-4.4.3.
23 Vgl. Groene Serie Huurrecht (H.E.M. Vrolijk), art. 296, aant. 114; T&C Huurrecht (Rossel), art. 296, aant. 6.b; Kloosterman e.a., a.w., p. 280; alsmede in het kader van huur van woonruimte Groene Serie Huurrecht (E.E. de Wijkerslooth-Vinke), art. 274, aant. 128m.
24 HR 21 maart 2003, LJN AF2295, NJ 2003/387 (Co-op/[...]); HR 24 september 2010, LJN BM9758, NJ 2010/649 m.nt. P.A. Stein (Toko Mitra/PMT).