Conclusie
10/04950
mr. Keus
Zitting 7 oktober 2011
Conclusie inzake:
1. [Eiser ]
2. [Eiser 2]
(hierna gezamenlijk en in enkelvoud: [eiser] en afzonderlijk: [eiser 1] respectievelijk [eiser 2])
eisers tot cassatie
tegen
de gemeente Rotterdam (deelgemeente Overschie)
(hierna: de Gemeente)
verweerster in cassatie
1. In deze zaak kunnen de aangevoerde klachten niet tot cassatie leiden. Evenmin nopen zij tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Ik meen daarom met een verkorte conclusie te kunnen volstaan.
2. Het gaat in deze zaak om het verzet tegen dwangbevelen tot invordering van door [eiser] verbeurde dwangsommen ingevolge dwangsombesluiten van het dagelijks bestuur van de deelgemeente Overschie (hierna: het dagelijks bestuur) van 6 mei 2004, ertoe strekkende dat [eiser] de containers op het perceel [a-straat 1-5] te Rotterdam binnen twaalf weken na verzending van deze besluiten verwijdert en verwijderd houdt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 80.000,- ineens. Blijkens uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (sector bestuursrecht) van 26 juli 2004 heeft het dagelijks bestuur ermee ingestemd dat [eiser] enige extra tijd (tot twee weken na die uitspraak) werd gegund om de containers te verwijderen. [Eiser] heeft de containers niet tijdig verwijderd. Het dagelijks bestuur heeft vervolgens bij besluiten van 9 november 2004 dwangbevelen tegen [eiser] uitgevaardigd. Die dwangbevelen zijn op 11 januari 2005 aan [eiser] betekend. [Eiser] is tevergeefs langs bestuursrechtelijke weg tegen de dwangsombesluiten van 6 mei 2004 opgekomen; zie laatstelijk AbRvS 12 april 2006, LJN: AW1271(1). In de week van 8 augustus 2005 zijn de containers door of namens [eiser] verwijderd.
3. De rechtbank Rotterdam heeft bij (eind)vonnis van 16 mei 2007 de vordering in oppositie van [eiser] afgewezen. Bij het bestreden arrest van het hof 's-Gravenhage van 4 mei 2010 is het (eind)vonnis van de rechtbank bekrachtigd. [Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.
4. Middel I betoogt dat [eiser 1] en [eiser 2] noch op het moment van de aanschrijving, noch op het moment dat de last onder dwangsom werd uitgevaardigd, bevoegd of in staat waren de containers te (doen) verwijderen. De moeder van [eiser], [betrokkene 1], was eigenaar van de grond waarop de containers waren geplaatst en is op 17 november 2000 overleden. De kinderen, onder wie [eiser], hebben de nalatenschap beneficiair aanvaard, waarna onder meer [eiser 2] de nalatenschap heeft verworpen. De last onder dwangsom kon zich volgens het middel louter richten tegen degenen die op het moment van aanschrijving nog erfgenaam waren. De aanschrijving van de Gemeente richtte zich onbetwist op de eigenaar van de grond en niet op de exploitant van de op die grond aanwezige onderneming. Volgens het middel heeft het hof miskend dat uitsluitend de erven [betrokkene 1] bevoegd en in staat waren de containers te (doen) verwijderen, en worden de aan onverkorte toepassing van het beginsel van formele rechtskracht verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend, dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard.
5. Naar vaste rechtspraak kan de rechtmatigheid van het aan een dwangbevel ten grondslag liggend dwangsombesluit in de verzetprocedure niet aan de orde worden gesteld. Het is aan de bestuursrechter om over dat besluit te oordelen, terwijl, als de daartegen openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang niet (met succes) is gevolgd, de verzetrechter ervan dient uit te gaan dat het besluit zowel naar inhoud als naar wijze van tot stand komen met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming is(2). De aan het beginsel van formele rechtskracht verbonden bezwaren kunnen door bijkomende omstandigheden echter zo klemmend worden dat daarop een uitzondering moet worden gemaakt(3). Overigens heeft de verzetrechter de vrijheid de last naar doel en strekking ervan tot een concreet omschreven prestatie uit te leggen(4).
6. De formele rechtskracht brengt met zich dat het hof als verzetrechter ervan diende uit te gaan dat [eiser] in de dwangsombesluiten terecht als overtreder van de daarin genoemde voorschriften is aangemerkt en dat hij het in zijn macht had de last uit te voeren(5). Dat geldt temeer, nu de AbRvS bij uitspraak van 12 april 2006 uitdrukkelijk over de dwangsombesluiten heeft geoordeeld en daarbij heeft vastgesteld dat [eiser] terecht als overtreder is aangemerkt en het bovendien in zijn macht had aan de illegale situatie een einde te maken, zonder in dat verband beslissend te achten of [eiser] al dan niet als eigenaar van het perceel had te gelden(6).
Bij die stand van zaken heeft het hof, in het bijzonder in de rov. 6-8 en 13, met juistheid en alleszins begrijpelijk beslist dat de burgerlijke (verzet)rechter het bestuursrechtelijke geschilpunt van het overtrederschap en de vraag of de overtreder het in zijn macht had de illegale situatie te beëindigen, niet opnieuw aan een beoordeling kan onderwerpen, óók niet in het kader van de vraag of sprake is van (klemmende) omstandigheden die tot een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht nopen.
7. Middel II betoogt dat het hof zich ten onrechte althans onbegrijpelijk geen rekenschap heeft gegeven van het door [eiser] in de feitelijke instanties gedane beroep dat er voor [eiser 1] en [eiser 2] individueel (klemmende) redenen zijn om de dwangsom te verminderen, gelet op hun blijvende, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen, een en ander in de zin van art. 5:26 Awb Pro (oud) j° art. 611d Rv. [Eiser 1] en [eiser 2] zijn volgens het middel immers van derden afhankelijk, respectievelijk niet de bezitters of eigenaren van de betrokken containers, zodat van hen bijzondere offers worden verlangd teneinde mogelijk te maken dat anderen aan die last onder dwangsom (gaan) voldoen. De gronden waarop de containers waren geplaatst, behoorden in eigendom toe aan wijlen [betrokkene 1], zodat [eiser 1] en [eiser 2], zo zij al tot het doen verwijderen van die containers zijn gehouden, dat slechts kunnen bereiken door de wettige erfgenamen bij de kwestie te betrekken, en vervolgens van die wettige erfgenamen afhankelijk zijn of deze daadwerkelijk tot het (doen) verwijderen overgaan. Volgens het middel kan van [eiser 1] en [eiser 2] derhalve niet meer inspanning worden gevergd dan dat zij die wettige erfgenamen instrueren.
8. Ook het tweede middel strandt op de formele rechtskracht van het dwangsombesluit. [Eiser 1] en [eiser 2] hadden de vraag of en zo ja, welke implicaties hun (beweerde) afhankelijkheid van derden voor de hoogte van de hun opgelegde dwangsom heeft, immers eveneens in de bestuursrechtelijke procedure aan de orde kunnen en moeten stellen.
9. Overigens kan de verzetrechter niet worden aangemerkt als "(d)e rechter die een dwangsom heeft opgelegd" als bedoeld in art. 611d lid 1 Rv(7). Een bestuurlijke dwangsom als waarvan in de onderhavige zaak sprake is, wordt opgelegd door het betrokken bestuursorgaan, dat op grond van art. 5:34 Awb Pro (dat men in zoverre als de pendant van art. 611d lid 1 Rv kan beschouwen) de dwangsom op verzoek van de overtreder kan verminderen, gelet op de blijvende, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de overtreder om aan zijn verplichtingen te voldoen. Niet gesteld of gebleken is dat [eiser] die route heeft gevolgd (in welk geval na een afwijzend besluit wederom bestuursrechtelijke rechtsmiddelen voor [eiser] zouden hebben opengestaan).
10. De conclusie strekt tot verwerping met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie ook prod. XXIV bij de conclusie van repliek van 24 mei 2006.
2 HR 18 december 1987, LJN: AD0121, NJ 1989, 527, m.nt. MS, rov. 3.1; HR 8 november 2002, LJN: AE8216, NJ 2002, 613, rov. 3.5.
3 HR 16 mei 1986, LJN: AC9347, NJ 1986, 723, m.nt. MS, rov. 3.3.2; HR 11 november 1988, LJN: AD3755, NJ 1990, 563, rov. 3.4; HR 5 september 1997, LJN: ZC2418, NJ 1998, 47, rov. 3.3; HR 16 september 2011, LJN: BQ5980, RvdW 2011, 1103, rov. 3.5.5. Zie voor de door de Hoge Raad aanvaarde uitzonderingen op de formele rechtskracht H.D. van Wijk / W. Konijnenbelt / R. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht (2008), p. 714 (laatste alinea) en p. 719-724, en G.A. van der Veen, De Hoge Raad en de formele rechtskracht, De stand van zaken, JBplus 2009-1, p. 3-17, in het bijzonder de nrs. 6-8.
4 Vgl. HR 8 november 2002, LJN: AE8216, NJ 2002, 613, rov. 3.5; HR 17 december 2010, LJN: BO1802, NJ 2011, 89, m.nt. M.R. Mok, rov. 3.6.2.
5 Op grond van art. 5:32 lid 1 Awb Pro, zowel in zijn huidige, bij de Wet van 25 juni 2009 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht) (Stb. 264) gewijzigde versie, als in zijn voordien geldende en in casu toepasselijke versie, kan de last onder dwangsom slechts aan de overtreder worden opgelegd. Bovendien kan volgens vaste rechtspraak aan de overtreder slechts een last onder dwangsom worden opgelegd, als hij juridisch en/of feitelijk is staat is de last uit te voeren; zie P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom (2011), p. 74, en T&C Awb (2009), art. 5:32, aant. b-c (P.J.J. van Buuren).
6 AbRvS 12 april 2006, LJN: AW1271, rov. 2.7-2.8.
7 Vgl. de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 8 november 2002, LJN: AE8216, NJ 2002, 613, onder 2.18.