Conclusie
Nr. 10/03720
Mr. Vegter
Zitting: 25 oktober 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 23 juni 2010 ter zake van feit 1: "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", feit 2: "als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard" en feit 3: "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts bevat het bestreden arrest beslissingen omtrent de in beslag genomen en nog niet teruggegeven geldbedragen, één en ander zoals omschreven in het bestreden arrest.
2. Namens verdachte heeft mr. M.W. Bouwman, advocaat te Amsterdam, cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3. Het eerste middel klaagt over de bewezenverklaring van feit 3.
4. Ten laste van verdachte heeft het Hof onder feit 3 bewezenverklaard dat:
"hij op 8 februari 2008 te Amsterdam opzettelijk heeft verkocht aan [betrokkene 1] 1 bolletje van een materiaal bevattende cocaïne."
5. Daartoe heeft het Hof de volgende bewijsmiddelen gebezigd:
"Ten aanzien van het onder 1 en 3 bewezen verklaarde:
1. Een proces-verbaal van 12 februari 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door mr. Th.J.M Gijsberts, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Amsterdam.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 12 februari 2008 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van verdachte:
Ten aanzien van feit 1:
Ik beken dat ik op 8 februari 2008 te Amsterdam heroïne en cocaïne in mijn bezit had.
Ten aanzien van feit 3:
Ik heb op 8 februari 2008 aan iemand een bolletje cocaïne gegeven.
2. Een rapport, laboratoriumnummer 285N08, proces-verbaal nummer 2008037786, van de Politie Amsterdam-Amstelland. Dienst Regionale Recherche van 12 februari 2008, opgemaakt door drs. R. Jellema, op de door hem als vast gerechtelijk deskundige afgelegde eed.
Dit verslag houdt in voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Rapport in de zaak contra verdachte [verdachte], verdacht van overtreding van de Opiumwet.
ONTVANGST
De onderzoeksaanvraag en het materiaal werden op 11 februari 2008 op het politielaboratorium, Sarphatistraat 370 te Amsterdam ontvangen van bp Raterink, D3 Flierbosdreef.
MATERIAAL
28 plastic bolletjes met 2.86 g wit poeder (Item: 3281674) en 15 plastic bolletjes met 1.50 crèmekleurig poeder (Item: 3281675).
ONDERZOEK
Het materiaal werd onderzocht met behulp van microchemische reacties met massaselectieve detectie.
In het materiaal 3281674 werd cocaïne aangetoond. In het materiaal 3281675 werd heroïne aangetoond.
CONCLUSIE
Het materiaal 3281674 bevat cocaïne. Het materiaal 3281675 bevat heroïne.
Ten aanzien van het onder 3 bewezen verklaarde:
3. Een proces-verbaal met nummer 2008037786 van 9 februari 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] [doorgenummerde pagina's 6 en 7].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, proces-verbaal van observatie ter zake handel in verdovende middelen:
Op 8 februari 2008, omstreeks 21.30 uur, een observatiepost ingenomen van waaruit ik een vrij en onbelemmerd zicht had op het Bijlmerplein te Amsterdam-Zuidoost. Omstreeks voornoemde tijd zag ik een negroïde man staan, kort krullend haar, gekleed in een donkerkleurige jas, groenkleurige broek en witte gympen. De man bleek later bij zijn voorgeleiding te zijn genaamd:
[Verdachte], geboren op [geboortedatum] 1970 te [geboorteplaats]. Ik zag dat [verdachte] zich ophield ter hoogte van de Kipcorner op het Bijlmerplein. Op 8 februari 2008 te 21.35 uur zag ik dat er een mij ambtshalve bekende harddrugsgebruiker, genaamd [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1963 te [geboorteplaats], in de richting van [verdachte] liep. Ik zag dat [betrokkene 1] gekleed was in een donkerkleurige jas met rode capuchon. [Betrokkene 1] liep in de richting van [verdachte] en sprak hem aan. Ik zag dat [betrokkene 1] iets aan [verdachte] overhandigde.
Hierop zag ik dat [verdachte] iets kleins weer aan [betrokkene 1] overhandigde. Gelet op de bekendheid ter plaatse, de feiten en omstandigheden voornoemd en de ervaringsfeiten van ons verbalisanten, had ik het vermoeden dat [verdachte] bezig was met de handel in verdovende middelen.
Op 8 februari (het hof begrijpt: 2008) omstreeks 21.50 uur herkende ik in het politiebureau Flierbosdreef te Amsterdam de verdachten [betrokkene 1] en [verdachte], waarvan ik verklaar dat de verdachte [verdachte] aan de verdachte [betrokkene 1] vermoedelijk verdovende middelen heeft verkocht.
4. Een proces-verbaal met nummer 2008037786-2 van 8 februari 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3], doorgenummerde pagina's 32 en 33. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, proces-verbaal van aanhouding:
Op 8 februari 2008 te 21.40 uur hebben wij op het Bijlmerplein te Amsterdam [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1963 aangehouden.
Op de trap naar de woningen op het Bijlmerplein ter hoogte van perceel 563 zagen wij de man die volledig voldeed aan het door onze collega [verbalisant 1] opgegeven signalement: een blanke man gekleed in een zwarte jas met een rode capuchon. Deze verdachte verklaarde, nadat hem de cautie was gegeven: Ik heb zojuist een bolletje wit gekocht bij een donkere man bij de Kipcorner. Ik heb hiervoor 5 euro betaald. Dit is ongeveer 3 tot 5 minuten geleden. Ik heb het bolletje wit al opgerookt.
5. Een proces-verbaal met nummer 2008037786-4 van 8 februari 2008, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] [doorgenummerde pagina's 34 en 35].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 8 februari 2008 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Ik ben verslaafd aan harddrugs, alleen cocaïne. Ik heb vandaag verdovende middelen gekocht in de Bijlmer, ergens waar eten te koop was, het zou de Kipcorner kunnen zijn, de snackbar. Het was ongeveer 5 minuten voor ik werd aangehouden. Ik heb voor 5 euro een bolletje wit gekocht. Ik heb het opgerookt. Het was normaal spul."
6. Voorts houdt het bestreden arrest de volgende bewijsoverweging ten aanzien van feit 3 in:
"Door de raadsvrouw is betoogd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van feit drie omdat niet vaststaat dat het verstrekte bolletje daadwerkelijk cocaïne bevatte.
Het gerechtshof verwerpt dat verweer en overweegt daartoe als volgt. De koper, [betrokkene 1] verklaart (proces-verbaal aanhouding van 8 februari 2008 door verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3], blz. 32 en 33 dossier): "Ik heb zojuist een bolletje wit gekocht bij een donkere man bij de kipcorner. Ik heb hiervoor 5 euro betaald ... Ik heb het bolletje wit al opgerookt." Tevens verklaart voornoemde [betrokkene 1] (proces-verbaal van verhoor [betrokkene 1] van 8 februari 2008 door verbalisant [verbalisant 4], blz. 34 en 35 dossier): "Ik ben verslaafd aan harddrugs, alleen cocaïne. Ik heb het bolletje wit opgerookt. Het was normaal spul." Uit het proces-verbaal van observatie van 9 februari 2008 blijkt dat [betrokkene 1] iets aan [verdachte] overhandigde.
Uit het "Rapport Jellema" van 12 februari 2008 in de zaak contra de verdachte [verdachte] blijkt dat de onder verdachte aangetroffen 28 plastic bolletjes met 2,86 gram wit poeder cocaïne bevatten.
Uit de inhoud van de hiervoor genoemde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt het hof af dat de verdachte 1 bolletje cocaïne geleverd heeft aan [betrokkene 1]."
7. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het oordeel van het Hof dat één bolletje van een materiaal bevattende cocaïne verkocht is door verdachte niet zonder meer begrijpelijk is gemotiveerd. Aangevoerd wordt dat de door het Hof genoemde en uit de bewijsmiddelen blijkende omstandigheden onvoldoende redengevend zijn voor de bewezenverklaring van de verkoop van cocaïne, hetgeen dient te leiden tot vernietiging van het bestreden arrest.
8. De verklaring van getuige [betrokkene 1] voor zover inhoudende "Ik heb voor 5 euro een bolletje wit gekocht. Ik heb het opgerookt. Het was normaal spul." (bewijsmiddel 5) heeft het Hof aldus opgevat en kunnen opvatten dat getuige daarmee bedoelde: het was spul met de gebruikelijke werking van cocaïne. Aldus kon het Hof al wel tot de bewezenverklaring komen dat het door verdachte aan die getuige verkochte bolletje de verkoop van een bolletje cocaïne betrof. In het licht van de omstandigheden dat getuige verslaafd was aan harddrugs en alleen cocaïne gebruikte, en voorts nergens uit blijkt dat hij geklaagd heeft dat hem onzuivere waar is verkocht die niet cocaïne bevatte, heeft het Hof temeer kunnen aannemen dat getuige met de woorden 'het was normaal spul' doelde op cocaïne.(1) Daarenboven wijs ik nog op de verklaring van verdachte afgelegd bij de rechter-commissaris (bewijsmiddel 1) voor zover inhoudende dat hij op 8 februari 2008 aan iemand een bolletje cocaïne heeft gegeven. Daar komt nog bij dat van 28 bij verdachte aangetroffen bolletjes vast staat dat ze cocaïne bevatten. Verdachte heeft wel een bijzondere selectie moeten uitvoeren om [betrokkene 1] nu juist een bolletje zonder cocaïne te geven. Dat is echter niet gesteld en daarvan is evenmin gebleken. Het eerste middel faalt mitsdien.
9. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het verweer, inhoudende dat er sprake was van een overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep en dat dit strafvermindering tot gevolg diende te hebben, althans onvoldoende rekening heeft gehouden met de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.
10. Blijkens de op de terechtzitting in hoger beroep van 9 juni 2010 overgelegde pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte onder het hoofd "strafmaat-/modaliteit" onder meer bepleit dat het Hof de op te leggen straf dient te verminderen gelet op de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep. Aangevoerd is dat het Hof einduitspraak zal doen terwijl er 2 jaar en 2,5 maand zijn verstreken na het aanwenden van het rechtsmiddel op 3 april 2008, terwijl er voorts geen enkele rechtvaardigingsgrond is voor deze termijnoverschrijding in de complexiteit van de zaak dan wel de opstelling van de verdediging (geen onderzoekswensen etc.), hetgeen volgens de raadsman dient te leiden tot strafvermindering.
11. Aldus is een verweer gevoerd waaromtrent het Hof op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Het bestreden arrest houdt onder 'oplegging van straffen' niets in omtrent het gevoerde verweer omtrent de redelijke termijn. Aldus is het tweede middel gegrond.(2)
12. Het tweede middel slaagt. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 5 juni 2007, LJN AZ8803.
2 Vgl. HR 20 april 2010, LJN BL1485, HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358, m.nt. PMe, rov. 3.8 onder a en HR 6 juni 2006, LJN AW2430, NJ 2006/330.