Conclusie
Nr. 10/04941
Mr. L. Timmerman
Parket 8 juli 2011
Conclusie inzake:
[De vader]
verzoeker tot cassatie,
(hierna: de vader)
Tegen
[De moeder]
verweerster in cassatie,
(hierna: de moeder)
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Uit de relatie van partijen zijn twee minderjarige kinderen (hierna: de kinderen) geboren. Partijen zijn na de geboorte van de kinderen gehuwd. Zij oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.
1.2 Bij beschikking van 5 november 2008 heeft de rechtbank Utrecht de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 2 december 2008 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
1.3 Tussen partijen bestaat geschil over de toevertrouwing van de kinderen en een omgangsregeling. Partijen hebben beiden om toevertrouwing verzocht. Daarnaast heeft de moeder verzocht vast te stellen een door de vader te betalen kinderalimentatie van € 300,- per kind per maand. De vader heeft daartegen aangevoerd dat deze bijdrage zijn draagkracht te boven gaat en gevraagd de kinderalimentatie op nihil te bepalen dan wel op € 172,- per kind per maand.
1.4 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 3 juni 2009 heeft de rechtbank Utrecht besloten dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij de vader hebben en een omgangsregeling vastgesteld, die inhoudt dat de kinderen ongeveer evenveel tijd bij de vader als de moeder verblijven. Tevens heeft de rechtbank bepaald dat de vader € 150,- per kind per maand aan kinderalimentatie aan de moeder dient te betalen.
1.5 Tegen de beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld. In het incidenteel hoger beroep van de vader is onder andere aan de orde de hoogte van de kinderalimentatie.
1.6 Bij eindbeschikking van 17 augustus 2010 heeft het gerechtshof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) de beschikking van de rechtbank over de hoogte van de door de vader aan de moeder te betalen kinderalimentatie vernietigd en deze vastgesteld op € 133,- per kind per maand. Voor de periode van 3 juni 2009 tot de datum van de beschikking bepaalt het hof de kinderalimentatie op wat de vader feitelijk heeft betaald.
1.7 Tegen deze beschikking heeft de vader tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. De moeder is in cassatie niet verschenen.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel I heeft betrekking op de wijze waarop het hof de tot uitgangspunt genomen verdeling naar rato heeft toegepast op zijn berekening van de te betalen kinderalimentatie.
2.2 Subonderdeel I.1 klaagt dat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de totale maandelijkse behoefte van de kinderen (€ 600,-) en het reeds door de vader te betalen bedrag van € 300,-. De klacht faalt, omdat deze uit het oog verliest dat in hoger beroep slechts aan de orde is de vordering van de moeder tot vaststelling van de kinderalimentatie die de vader aan haar moet betalen vanwege de kosten die zij maakt voor zover de kinderen bij haar verblijven. Gezien het co-ouderschap zijn die kosten de helft van de totale behoefte van de kinderen zodat het hof terecht € 300,- naar rato van ieders draagkracht heeft verdeeld (rov. 3.5-3.6).
2.3 Het hof heeft in rov. 3.3 geoordeeld dat het aanvullend zelfstandig verzoek van de vader tot betaling van kinderalimentatie voor de periode dat de kinderen bij hem verblijven wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing moet worden gelaten. Voor zover in het onderdeel ook tegen dat oordeel wordt opgekomen faalt het. Nu de vader dit verzoek voor het eerst in hoger beroep heeft gedaan, mocht het hof in verband met art. 362 Rv Pro niet overgaan tot beoordeling daarvan.(3)
2.4 Derhalve faalt ook subonderdeel I.2, dat klaagt dat het hof met zijn oordeel buiten de rechtsstrijd is getreden.
2.5 Onderdeel II is gericht tegen 's hofs beslissing in rov. 3.19 dat de te betalen kinderalimentatie van 3 juni 2009 tot aan de datum waarop de eindbeschikking wordt gewezen bepaald wordt op wat de vader feitelijk heeft betaald. Gelet op de hoogte van de reeds betaalde bijdrage en de hoogte van het inkomen van de moeder acht het hof aannemelijk dat deze bijdrage, mede gelet op de leeftijd van de kinderen, reeds is uitgegeven en de moeder niet in staat moet worden geacht deze bijdrage terug te betalen.
2.6 Het onderdeel klaagt ten eerste dat het hof hiermee uit het oog verliest dat de moeder op geen enkele wijze over de besteding alsmede over eventuele problemen bij terugbetaling heeft gerept en dit ook geen onderdeel van het partijdebat is geweest. Ten tweede klaagt het onderdeel dat de stellingen van partijen geen feitelijke grondslag opleveren om de lagere kinderalimentatie eerst op het tijdstip van de beslissing in hoger beroep in te laten gaan.
2.7 Vaste rechtspraak van uw Raad is dat de alimentatierechter behoedzaam moet omgaan met gebruikmaking van zijn bevoegdheid om met ingang van een voor zijn uitspraak gelegen datum wijziging te brengen in de door de eerste rechter vastgestelde onderhoudsbijdrage, indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van wat in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. De rechter zal, naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd.(4) Deze rechtspraak is niet van toepassing op een geval als het onderhavige, zodat het onderdeel op dat punt faalt.
2.8 Met betrekking tot de tweede klacht geldt dat het hof de bijdrage voor de bedoelde periode ook kan vaststellen op het bedrag dat de rechtbank heeft bepaald zonder betoog van de moeder dat in redelijkheid van haar geen terugbetaling kan worden verlangd. Voorwaarde is dat de stellingen van partijen het oordeel kunnen dragen dat een eerdere ingangsdatum door de daarmee gepaard gaande terugbetalingsverplichting tot zodanig ingrijpende gevolgen voor de moeder zou leiden dat van haar in redelijkheid geen terugbetaling kan worden verlangd.(5)
2.9 Deze klacht is terecht voorgesteld. Het hof is kennelijk van oordeel dat uit de stellingen van de moeder volgt dat het terugbetalen van de door de haar teveel betaalde kinderalimentatie gezien haar inkomen en de behoefte van de kinderen voor haar tot ingrijpende gevolgen leidt. Het vermogen waarover de moeder beschikt kan van belang zijn bij de beoordeling of van haar terugbetaling van de teveel ontvangen kinderalimentatie kan worden verlangd.(6) Het hof besteedt in zijn beoordeling geen aandacht aan het feit dat de moeder vanwege de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap beschikt over een vermogen van € 59.502,- (rov. 3.16). Voor zover het hof van oordeel is dat van de moeder desondanks niet kan worden verwacht dat zij de teveel ontvangen kinderalimentatie uit dit vermogen voldoet, althans dat het voor de moeder tot ingrijpende gevolgen zou leiden indien zij zich voor de terugbetaling tot dat vermogen zou moeten wenden is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. Wellicht zou uw Raad dit onderdeel van het cassatieverzoek zelf kunnen afdoen, nu de omvang van het vermogen van de moeder feitelijk is vastgesteld en het hier uiteindelijk om een gering bedrag gaat.
2.10 Het voorgaande heeft tot gevolg dat ook onderdeel III terecht is voorgesteld.
3. Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De vaststaande feiten zijn ontleend aan rov. 3 van 's hofs tussenbeschikking van 22 september 2009.
2 Het verzoekschrift is ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 17 november 2010.
3 Aanvullend verzoekschrift d.d. 3 juni 2010, nr. 24 A-dossier.
4 HR 9 oktober 2009, LJN BI9288, NJ 2009, 489; HR 26 juni 2009, LJN BH2288, NJ 2009, 304; HR 25 januari 2008, LJN BB9246, NJ 2008, 65; HR 21 december 2007, LJN BB4754, NJ 2008, 27.
5 HR 26 juni 2009, LJN BH2288, NJ 2009, 304.
6 Vgl. alinea 17 van de conclusie van A-G Huydecoper voor HR 20 november 2009, LJN BJ8540, RvdW 2009, 1362.