Conclusie
Nr. 10/05574
Mr. P. Vlas
Parket, 16 september 2011
Conclusie inzake:
[De vader]
tegen
[De moeder]
1. In deze kinderalimentatiezaak worden diverse klachten gericht tegen de door het hof vastgestelde behoefte van de minderjarige dochter van partijen alsmede tegen de door het hof vastgestelde draagkracht van de vader. De zaak komt naar mijn mening in aanmerking voor toepassing van art. 81 RO Pro.
2. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:(1)
(i) De vader heeft de Nederlandse nationaliteit en de moeder heeft de Deense nationaliteit;
(ii) Partijen zijn gehuwd geweest van 23 juli 1994 tot 26 januari 2004.
(iii) Uit het huwelijk is op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats] de minderjarige dochter [de dochter] geboren;
(iv) Bij beschikking van de rechtbank te Utrecht van 10 december 2003 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 26 januari 2004 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. In een aan die beschikking gehecht convenant zijn partijen overeengekomen dat de vader met ingang van de datum van overdracht van de echtelijke woning als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige aan de moeder een bedrag van € 700,- per maand zal betalen, te vermeerderen met elke wettelijke kindertoelage waarop hij aanspraak kan maken en te verhogen met de wettelijke indexering als bedoeld in art. 1:402a BW, voor het eerst op 1 januari 2005.
(v) De door te vader te betalen bijdrage in de kosten en verzorging en opvoeding van de minderjarige bedraagt thans € 771,89.
3. Bij een op 9 januari 2009 gedateerd verzoekschrift heeft de vader de rechtbank te 's-Gravenhage verzocht - voor zover van belang - de bijdrage van de vader in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige met ingang van 1 november 2008 op nihil te stellen. De moeder heeft daartegen verweer gevoerd.
4. Bij beschikking van 14 juli 2009 heeft de rechtbank de door de vader met ingang van 12 januari 2009 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige op € 85,- per maand bepaald.
5. De moeder is van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Onder aanvoering van negen grieven heeft de moeder het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de vader vanaf 12 januari 2009 een bijdrage van € 904,25 per maand verschuldigd is.
6. De vader heeft de grieven bestreden en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. De moeder heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel verweer gevoerd.
7. Bij beschikking van 29 september 2010 heeft het hof de beschikking van de rechtbank vernietigd en, opnieuw beschikkende, het inleidend verzoek van de vader alsnog afgewezen. Kort weergegeven, heeft het hof overwogen dat de minderjarige nog immer een behoefte heeft aan een bijdrage van € 700,- per maand, zoals indertijd overeengekomen (rov. 8), en dat de vader in staat is deze in 2002 overeengekomen kinderalimentatie te voldoen (rov. 24).
8. De vader heeft tegen de beschikking van het hof (tijdig) beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van acht klachten. De moeder is in cassatie niet verschenen.
9. De eerste klacht stelt dat het hof in rov. 8 ten onrechte heeft overwogen dat, nu de vader niet heeft aangegeven aan welke bijdrage zijnerzijds de minderjarige behoefte zou hebben en de moeder van haar kant geen inzicht heeft gegeven in hoeverre de minderjarige profiteert van de bijdrage van de vader, geen aanleiding bestaat af te wijken van hetgeen partijen indertijd zijn overeengekomen, zodat wordt uitgegaan van een behoefte aan een bijdrage van de vader als in 2002 overeengekomen.
10. Met betrekking tot de behoefte van de minderjarige heeft de rechtbank in haar beschikking (p. 4-5) overwogen dat de vader zijn stelling, dat de gewijzigde gezinssituatie van de minderjarige ook een wijziging in haar behoefte oplevert, onvoldoende heeft onderbouwd. De stelling dat door de aanwezigheid van meerdere kinderen in het gezin sprake is van schaalvoordelen, heeft de rechtbank hiertoe ontoereikend geoordeeld. De door de vader aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad heeft voor de rechtbank ook geen aanleiding gevormd tot een ander oordeel te komen, nu de genoemde uitspraken op onvergelijkbare situaties zien. Tegen dit oordeel heeft geen van partijen een grief gericht. Evenmin heeft de vader zijn stelling in hoger beroep verder onderbouwd, doch slechts volstaan met een herhaling van zijn stelling.(2) Evenals de rechtbank is het hof kennelijk van oordeel dat de vader zijn stelling nog steeds niet voldoende heeft onderbouwd doordat de vader niet heeft aangegeven aan welke bijdrage zijnerzijds de minderjarige volgens hem dan wel behoefte zou hebben. De stelling van de vader dat de moeder heeft nagelaten de werkelijke behoefte van de minderjarige aan te tonen, kan hieraan niet afdoen. Vanwege het niet voldoen aan de stelplicht door beide partijen heeft het hof de behoefte vastgesteld op het bedrag dat partijen indertijd zijn overeengekomen. De klacht stuit hierop in zijn geheel af.
11. De tweede klacht houdt in dat het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog de stelling van de vader dat de overeengekomen bijdrage van het begin af aan niet heeft voldaan aan de wettelijke maatstaven had behoren te behandelen.
12. De rechtbank heeft het verzoek van de vader aldus begrepen dat hij primair stelt dat de overeengekomen bijdrage, gezien zijn draagkracht, nimmer aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan, maar dat hij mede vanwege het goede inkomen van zijn partner lange tijd aan de hoge alimentatieverplichting heeft kunnen voldoen. Subsidiair, aldus de rechtbank in haar beschikking, heeft de vader als grond van zijn verzoek gesteld dat zich een wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan, waardoor de tussen partijen overeengekomen bijdrage in elk geval nu niet meer voldoet aan de wettelijke maatstaven.(3) De moeder heeft - kort gezegd - bestreden dat de in 2003 overeengekomen bijdrage niet in overeenstemming met de wettelijke maatstaven was en thans is.(4) De rechtbank heeft, nu de vader heeft gesteld dat sprake is van een wijziging van omstandigheden, de vader ontvankelijk verklaard in zijn verzoek en is vervolgens overgegaan tot een inhoudelijke beoordeling van het verzoek met betrekking tot de onderhoudsbijdrage nu ook voldoende is gebleken dat sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden. De stelling van de vader dat de tussen partijen overeengekomen onderhoudsbijdrage van meet af aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan, behoefde naar het oordeel van de rechtbank geen nadere beoordeling, nu de vader reeds op grond van gewijzigde omstandigheden in zijn verzoek is ontvangen en de vader de wijziging van de onderhoudsbijdrage eerst met ingang van 1 november 2008 verzoekt.(5) Het hof heeft bij de beoordeling van het hoger beroep vooropgesteld dat de door de rechtbank vastgestelde wijziging van omstandigheden niet in geschil is en deze daarom als vaststaand aangenomen. Vervolgens is het hof overgegaan tot een nieuwe beoordeling van de behoefte van de minderjarige, de draagkracht van de vader en de ingangsdatum van de kinderalimentatie (rov. 6). Aldus heeft het hof impliciet het oordeel van de rechtbank overgenomen dat de vader, gelet op de vaststaande wijziging van omstandigheden, in zijn verzoek kan worden ontvangen en dat het verzoek op die grond inhoudelijk kan worden beoordeeld.
13. Weliswaar dienen krachtens de devolutieve werking van het hoger beroep alle in eerste aanleg aan de orde gestelde, maar destijds buiten behandeling gelaten en in hoger beroep niet prijsgegeven, stellingen of weren (met inbegrip van eventueel voorwaardelijke en subsidiaire vorderingen/verzoeken) alsnog ambtshalve door de appelrechter te worden behandeld, voor zover deze door gegrondbevinding van een grief relevant worden voor de bepaling van het uiteindelijke dictum in appel.(6) Gelet op de omstandigheid dat de vader de wijziging van de onderhoudsbijdrage eerst met ingang van 1 november 2008 heeft verzocht, heeft de vader, naar het oordeel van de rechtbank dat kennelijk gevolgd is door het hof, echter geen belang bij een nadere beoordeling van de stelling dat de tussen partijen overeengekomen onderhoudsbijdrage van meet af aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan, nu de met ingang van 1 november 2008 verzochte wijziging reeds door de beide rechterlijke instanties is beoordeeld op grond van een (als vaststaand aangenomen) wijziging van omstandigheden. Bovendien is het hof, na de beoordeling van de draagkracht van de vader, tot het oordeel gekomen dat de vader in staat is de in 2002 overeengekomen onderhoudsbijdrage te voldoen. De klacht faalt derhalve.
14. De derde klacht verwijt het hof de vader in rov. 10 als alleenstaande te hebben beschouwd en ten onrechte te hebben overwogen dat de partner van de vader in haar eigen levensonderhoud kan voorzien.
15. Tegen het oordeel van de rechtbank dat de partner van de vader niet in haar eigen levensonderhoud kan voorzien ten gevolge waarvan voor de vader de bijstandsnorm voor een echtpaar geldt, zijn de eerste twee grieven van de moeder gericht. De moeder heeft zich in de toelichting op haar tweede grief op het standpunt gesteld dat niet dient te worden uitgegaan van de bijstandsnorm voor een echtpaar, maar dat de co-ouderschapsnorm op de vader van toepassing is. De vader heeft zich, in het kader van het verweer tegen de tweede grief, ten aanzien van de te hanteren bijstandsnorm gerefereerd aan het oordeel van het hof.(7) Het hof heeft geoordeeld dat de vader als alleenstaande heeft te gelden en heeft daarmee kennelijk de tweede grief van de moeder gegrond bevonden. Aan dit oordeel ligt ten grondslag dat de vader met betrekking tot zijn huidige partner geen, althans onvoldoende, gegevens heeft overgelegd betreffende haar inkomen en vermogen, waardoor deze partner naar het oordeel van het hof in haar eigen levensonderhoud dient te kunnen voorzien.
16. Gelet op de gedingstukken is dit aan het hof als feitenrechter voorbehouden oordeel niet onbegrijpelijk. Weliswaar heeft de vader zowel in eerste aanleg als in hoger beroep het ontslag van zijn partner en de beperkte eigendom van haar tweede woning naar voren gebracht, doch hij heeft verzuimd zijn stellingen voldoende te onderbouwen met nadere feitelijke en financiële gegevens. De in het geding gebrachte stukken betreffen voornamelijk de financiële positie van de vader, terwijl ook de bij faxbrief van 22 april 2010, een dag voor de mondelinge behandeling van het hoger beroep, in het geding gebrachte gegevens in dat verband niet kunnen worden aangemerkt als een voldoende onderbouwing van de financiële situatie van de partner van de vader. Het eerste bij die brief in het geding gebrachte stuk betreft slechts een internetuitdraai van de bevestiging dat kennelijk een werkloosheidsuitkering is aangevraagd zonder dat de onderliggende aanvraag aan het hof ter inzage is verstrekt. Ook aan de tweede productie kan weinig tot geen betekenis worden toegekend. De klacht faalt mitsdien.
17. Volgens de vierde klacht is het hof ten onrechte niet afgeweken van het Nederlandse uitgangspunt dat aan eigenaarslasten slechts met een forfaitair bedrag van € 95,- per maand rekening wordt gehouden.
18. De Tremanormen bepalen ten aanzien van de woonlasten van de onderhoudsplichtige in het algemeen dat de werkelijke woonlasten in aanmerking worden genomen. Met betrekking tot de overige eigenaarslasten van de eigen woning (de premie opstalverzekering, het eigenaarsdeel van de onroerende zaakbelasting, de polder- of waterschapslasten en onderhoudskosten) wordt rekening gehouden met een forfaitair bedrag dat thans € 95,- per maand bedraagt, tenzij wordt aangetoond dat de kosten hoger zijn.(8) Het hof heeft in rov. 13 te kennen gegeven ten aanzien van de eigenaarslasten geen aanleiding te zien om ten opzichte van de in de Verenigde Staten woonachtige vader af te wijken van dit Nederlandse uitgangspunt. Gelet op het partijdebat in hoger beroep dient de tegen dit oordeel gerichte klacht te falen.
19. De moeder heeft immers een grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de opgevoerde kosten voor 'home insurance allstate' en 'property tax' in aanmerking dienen te worden genomen en dat de 'mortgage' volledig in aanmerking genomen dient te worden.(9) In de toelichting op deze grief heeft de moeder betoogd dat de rechtbank zich ook met betrekking tot deze posten dient te spiegelen aan de Tremanormen, waarin is bepaald dat slechts een forfaitair bedrag van € 95,- per maand mag worden opgevoerd, welk bedrag ook niet in verhouding staat met de werkelijke eigenaarslasten. De moeder heeft voorts betwist dat de door de vader gestelde bedragen volledig in aanmerking zouden moeten worden genomen en zich op het standpunt gesteld dat het gangbare forfaitaire bedrag in aanmerking dient te worden genomen ter zake de eigenaarslasten. In zijn verweer hiertegen heeft de vader slechts gesteld dat de Tremanormen voor kinderalimentatie bepalen dat met de volledige woonlasten rekening wordt gehouden en dat de rechtbank terecht de volledige kosten van de verzekeringspremies, eigendomsbelasting en de hypotheek in aanmerking heeft genomen. Kennelijk - en evenmin onbegrijpelijk - heeft het hof de moeder in haar standpunt gevolgd en in het summiere en weinig onderbouwde verweer van de vader geen aanleiding gezien van dit standpunt, en het daarmee samenvallende Nederlandse uitgangspunt betreffende de eigenaarslasten, af te wijken. Daarbij komt dat beide partijen verwezen hebben naar de nieuwe alimentatienormen en ter zitting van het hof akkoord zijn gegaan met de toepassing daarvan per 1 januari 2009.(10)
20. De vijfde klacht stelt dat het hof ten onrechte geen gehoor heeft gegeven aan het verzoek van de vader twee draagkrachtberekeningen te maken, één voor de periode dat de partner van de vader werkloos was en dus zonder inkomen zat en één voor de periode dat de partner wel inkomen had en dus in haar eigen levensonderhoud kon voorzien.
21. De klacht faalt. De afwijzing van dit volgens de pleitnota van de vader ter zitting van het hof gedane verzoek vindt zijn grondslag in de overweging van het hof dat de partner van de vader in haar eigen levensonderhoud dient te kunnen voorzien. Dit oordeel van het hof in rov. 10 bouwt voort op de omstandigheid dat het hof de vader als een alleenstaande beschouwt, omdat met betrekking tot de partner van de vader geen, althans onvoldoende gegevens omtrent haar inkomen en vermogen aan het hof zijn overgelegd. Bij gebrek aan voldoende gegevens was het hof ook niet in staat de twee verzochte draagkrachtberekeningen te maken.
22. De zesde klacht verwijt het hof te zijn voorbij gegaan aan de stelling van de vader dat de kosten van levensonderhoud in Californië hoger zijn dan in Nederland.
23. De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. De stelling van de vader dat de kosten van levensonderhoud in Californië hoger zijn dan in Nederland valt als zodanig niet in de gedingstukken van de feitelijke instanties terug te vinden.(11) Wel heeft de vader in zijn pleitnota in hoger beroep (sub 4) aangevoerd dat de door de rechtbank gehanteerde Mercer-index(12) niet kan worden aangehouden, omdat deze index een gemiddelde geeft van de Verenigde Staten als geheel en de vader 'in het duurste gedeelte woont'. Deze wat algemene stelling heeft de vader niet voorzien van een nadere feitelijke onderbouwing. Het overzicht van de kosten van het huishouden van de vader kan niet dienen als een genoegzame feitelijke onderbouwing van de stelling dat de kosten van levensonderhoud vooral in Californië hoger zijn. Uit de in hoger beroep overgelegde financiële gegevens volgt immers niet onomwonden dat de vader in Californië duurder uit is dan hij in Nederland zou zijn geweest. Daarbij komt dat een van de twee door de vader bij brief van 13 april 2010 overgelegde betaalbewijzen, ondanks de Amerikaanse weergave, betrekking heeft op de aflossing van de lening van de in Nederland gelegen voormalige echtelijke woning (de woonboot van partijen).
24. Voor zover de vader in de toelichting op deze klacht afzonderlijk erover klaagt dat het hof rekening had behoren te houden met de omstandigheid dat in de Verenigde Staten de sociale voorzieningen aanmerkelijk slechter zijn dan in Nederland en de vader geen aanspraak kan maken op een werkloosheidsuitkering en zelf dient zorg te dragen voor een pensioenvoorziening, faalt ook deze klacht. Afgezien van deze haast terloops geponeerde stellingen(13), mist de stelling dat het hof bij het berekenen van de draagkracht van de moeder impliciet wel rekening heeft gehouden met de WW-premie en de pensioenpremie die op het inkomen van de moeder in mindering worden gebracht, feitelijke grondslag.
25. Met de zevende klacht keert de vader zich tegen rov. 16 waarin het hof de draagkracht van de vader heeft verdeeld over zijn twee kinderen. De vader klaagt dat het hof had moeten ingaan op zijn stelling dat het uitgangspunt dat kinderen gelijk worden behandeld niet impliceert dat de beide kinderen ieder een gelijk bedrag aan bijdrage in hun kosten van verzorging en opvoeding moeten ontvangen.
26. De klacht mist feitelijke grondslag. Op zichzelf is het uitgangspunt juist dat in geval iemand ook onderhoudsplichtig is ten opzichte van kinderen uit een andere relatie en zijn draagkracht onvoldoende is om aan zijn verplichtingen jegens alle kinderen volledig te voldoen, een redelijke wetstoepassing meebrengt dat het voor onderhoud beschikbare bedrag tussen die kinderen in beginsel gelijkelijk wordt verdeeld, tenzij bijzondere omstandigheden, zoals een duidelijk verschil in behoefte, tot een andere verdeling aanleiding geven.(14) De vader heeft zich op dit uitgangspunt beroepen en heeft daarbij aangegeven dat een duidelijk verschil bestaat in behoefte tussen de minderjarige en zijn uit zijn huidige huwelijk geboren dochter, [de dochter]. Dat verschil in behoefte bestaat uit de aanzienlijk hogere kosten van onderwijs in de Verenigde Staten.(15) Anders dan de klacht wil betogen, heeft het hof bij het bepalen van de draagkracht van de vader de (hoge) onderwijskosten van [de dochter] in zijn overwegingen betrokken. Uit rov. 14 blijkt dat partijen ter zitting zijn overeengekomen dat de helft van [de dochter]'s schoolkosten, die volgens de door de vader overgelegde specificaties in 2009 tot een bedrag van $ 4.445,- hebben belopen, ten laste van zijn draagkracht dient te komen. Zodoende heeft het hof met betrekking tot de schoolkosten van [de dochter] rekening gehouden met een bedrag van afgerond $ 185,- per maand. Tegen dit oordeel van het hof is geen klacht gericht.
27. De achtste klacht stelt dat het hof is voorbijgegaan aan de stelling van de vader dat aan de moeder volledige verdiencapaciteit kan worden toegedicht.
28. Ook deze klacht kan niet tot cassatie leiden. De eerste deelklacht dat het hof de term verdiencapaciteit onjuist heeft uitgelegd, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft volgens rov. 19 niet alleen gekeken naar wat de moeder daadwerkelijk verdient, maar overwogen wat de moeder, gegeven de omstandigheden waarin zij verkeert, thans kan en in de toekomst zou kunnen verdienen. Die omstandigheden, die bestaan uit de dagelijkse zorg voor haar drie kinderen en de (onweersproken) bezuinigingen bij haar werkgever, waardoor uitbreiding van haar werkzaamheden momenteel niet mogelijk is, beletten de moeder thans voltijds te werken. De overweging van de rechtbank, dat het redelijk is om bij de moeder uit te gaan van een verdiencapaciteit van 50%, bij welk oordeel het hof zich blijkens rov. 19 aansluit, is gelet op de door het hof genoemde omstandigheden niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Evenmin onbegrijpelijk is het kennelijk ook door het hof gevolgde oordeel van de rechtbank dat de stelling van de vader dat de bewuste keuzes van de moeder en de financiële gevolgen daarvan voor haar rekening dienen te blijven, niet opgaat. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen(16), lijkt de vader op dit punt immers met twee maten te meten.
29. De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO Pro.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie p. 1-2 van de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 14 januari 2009, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie p. 2 van de bestreden beschikking).
2 Zie het verweerschrift in hoger beroep, nr. 56 e.v.
3 Zie p. 2 van de beschikking van de rechtbank. Zie ook het inleidend verzoekschrift, nr. 3-14, alsmede de pleitaantekeningen zijdens de vader, nr. 1, 7-8 en 16-17.
4 Verweerschrift, nr. 3 e.v.
5 Zie p. 3-4 van de beschikking van de rechtbank.
6 Zie Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 76-80; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 216; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 248.
7 Verweerschrift in hoger beroep, nr. 16.
8 Rapport alimentatienormen versie 2010 (Tremarapport), p. 24-25.
9 Grief V, nr. 26 e.v. van het appelschrift.
10 Zie p. 3 van het proces-verbaal.
11 De advocaat van de moeder heeft blijkens p. 4 van het proces-verbaal van de zitting van het hof juist verklaard dat de kosten in de Verenigde Staten lager zijn.
12 Zie de beschikking van de rechtbank, p. 9, tweede alinea. De rechtbank heeft bij het bepalen van het verschil in levensstandaard tussen Nederland en de Verenigde Staten de Cost of Living Survey 2008 van Mercer Human Resource Consulting gehanteerd, waaruit volgt dat de kosten voor levensonderhoud en wonen in de Verenigde Staten hoger zijn dan in Nederland, met een verhouding van 100:97.
13 Zie nr. 8 van de pleitnota in hoger beroep ten aanzien van de pensioenreservering en in eerste aanleg ten aanzien van de WW-uitkering, nr. 44 van de pleitnota.
14 HR 13 december 1991, LJN: ZC0451, NJ 1992/178; HR 22 april 2005, LJN: AS3643, NJ 2005/379 m.nt. SW.
15 Verweerschrift in hoger beroep, nr. 19-21 en 30-32. Zie ook de pleitaantekeningen in eerste aanleg, nr. 52-55.
16 Zie p. 6 van de beschikking van de rechtbank, onder 'Draagkracht vrouw'.