Conclusie
Nr. 10/03465
Nr. Rechtbank: 08/3162
Nr. Gerechtshof: 08/01339
Derde Kamer A
Vennootschapsbelasting 2004
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. P.J. WATTEL
ADVOCAAT-GENERAAL
Conclusie van 24 maart 2011 inzake:
X B.V.
tegen
De Staatssecretaris van Financiën
1. Overzicht
1.1. De belanghebbende heeft medio 2004 $ 47.564.887 geleend van haar 100% Belgische moedervennootschap. Niet in geschil is dat de rente op deze lening niet aftrekbaar is op grond van art. 10a Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Eind 2004 heeft de moedervennootschap haar vordering omgezet in agio op haar aandelen in de belanghebbende, die daarbij een valutakoerswinst ad € 4.240.672 behaalde. In geschil is of en zo ja, in hoeverre deze valutawinst op de besmette schuld, evenals als de rente erop, door art. 10a Wet Vpb buiten belanghebbendes belastinggrondslag wordt geplaatst.
1.2. De Rechtbank Haarlem oordeelde dat negatieve en positieve valutaresultaten onder de aftrekuitsluiting van art. 10a Wet Vpb vallen, zodat valutawinst op een besmette schuld niet belast is. In hoger beroep oordeelde het Hof Amsterdam dat valutawinst op een besmette lening slechts buiten de winst blijft voor zover zij de niet-aftrekbare rente, kosten en valutaverliezen op de desbetreffende lening niet overstijgt.
1.3. Geen van beide partijen is daarmee tevreden: beiden hebben cassatieberoep ingesteld.
1.4. Er zijn vier oplossingen mogelijk: (i) die van de fiscus: valutaverliezen op de besmette schuld zijn niet aftrekbaar; valutawinsten zijn volledig belast; (ii) die van de belanghebbende en van de Rechtbank: valutaverliezen zijn niet aftrekbaar; valutawinsten zijn niet belast; (iii) valutawinsten worden - binnensjaars - verrekend met valutaverliezen (per schuld of overall); (iv) die van het Hof: valutawinsten worden - binnensjaars - verrekend met de niet-aftrekbare rente, kosten en valutaverliezen (per schuld of overall; het Hof kiest kennelijk voor: per schuld).
1.5. Benadering (ii) leidt tot een belastingvrijstelling als resultaat van een aftrekuitsluiting die dient tot grondslagbescherming. Dat staat haaks op het antimisbruikkarakter van de bepaling, op de tekst ("niet in aftrek") en de bedoeling van de wetgever. De gedachtestreepjes en de term 'daaronder begrepen' in art. 10a(2)(b) (oud) Wet Vpb, in combinatie met de tweezijdige term 'valutaresultaten' en met de term 'niet in aftrek' dwingen mijns inziens tot de conclusie dat de aftrekuitsluiting ziet op een negatief saldo. Dan rijst de vraag wélk negatieve saldo. Het meest in overeenstemming met de tekst en de strekking van de bepaling acht ik benadering (iv) overall: niet-aftrekbaar is het negatieve saldo van enerzijds valutawinsten en anderzijds kosten, renten en valutaverliezen, en wel, gezien het gebruik van het meervoud ('leningen'; thans 'schulden'), het negatieve saldo van alle renten, kosten en valutaresultaten op alle besmette schulden van belastingplichtigen gezamenlijk binnen hetzelfde belastingjaar.
1.4. In deze benadering (iv) kunnen willekeurige totaalwinsteffecten optreden doordat (i) valutaresultaten zich, anders dan rente, aperiodiek (in een ander belastingjaar) voordoen en de realisatie ervan temporeel beïnvloedbaar is, en (ii) leningen kunnen worden ontsmet en besmet, bijvoorbeeld door opportune crediteursvervanging. Dat geldt overigens ook voor de andere benaderingen, behalve, voor wat betreft de aperiodiciteit van realisatie van koersresultaten, in de benadering van de belanghebbende, welke benadering echter geen steun vindt in wettekst, -ratio en -geschiedenis. Naar het zich laat aanzien, valt dit probleem te verhelpen door resultaten temporeel te compartimenteren; voor het overige ligt hier een taak voor de wetgever. In belanghebbendes geval doen deze mogelijke complicaties zich niet voor, nu in haar geval alles zich afspeelt binnen één belastingjaar.
1.5. Nu het Hof de mijns inziens juiste benadering (iv) heeft toegepast, concludeer ik tot verwerping van beide cassatieberoepen.
2. Het procesverloop
2.1. De Inspecteur heeft aan X B.V. (de belanghebbende) een aanslag vennootschapsbelasting 2004 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag ad nihil. Tevens is een verliesverrekeningsbeschikking afgegeven die de belastbare winst ad € 4.022.276 verrekende met een door de belanghebbende in 2000 geleden verlies. Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur bij beschikking belanghebbendes verlies 2004 vastgesteld op nihil.
2.2. De Rechtbank Haarlem (de Rechtbank) heeft belanghebbendes tegen de uitspraak op bezwaar ingestelde beroep bij uitspraak van 9 december 2008(1) gegrond verklaard, het verlies 2004 vastgesteld op € 218.396 en de verliesverrekeningsbeschikking vernietigd. Het Hof Amsterdam (het Hof) heeft op het hoger beroep van de Inspecteur bij uitspraak van 1 juli 2010(2) de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd; hij heeft voorts het met belanghebbendes winst 2004 verrekende verlies van voorgaande jaren vastgesteld op € 3.531.396.
2.3. De belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld en een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft het incidentele cassatieberoep beantwoord.(3)
3. De feiten
3.1. De belanghebbende heeft op 24 mei 2004 $ 47.564.887 geleend van haar 100% moedervennootschap B N.V. te België, tegen een wisselkoers EUR/USD ad 1,2146, resulterende in een schuld ad € 39.160.933. De belanghebbende heeft het ingeleende bedrag op 25 mei 2004 doorgeleend, eveneens in Amerikaanse dollars, aan haar Nederlandse 100% dochtervennootschap C B.V. die op 27 mei 2004 hetzelfde bedrag als agio heeft gestort op haar 95%-deelneming in de in Turkije gevestigde vennootschap D A.S.
3.2. Belanghebbendes uitlening functioneerde bij C B.V. als eigen vermogen en viel daarmee als zogenoemde deelnemerschapslening onder art. 10(1)(d) Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb), zodat C B.V. geen rente op haar inlening kon aftrekken. De rente die de belanghebbende was verschuldigd aan haar moeder was daarmee ex art. 10a(2)(b) Wet Vpb (tekst 2004) niet-aftrekbaar bij de bepaling van haar belastbare winst. In 2004 heeft de belanghebbende € 490.880 (niet-aftrekbare) rente op haar schuld aan haar moedervennootschap betaald.
3.3. Op 31 december 2004 heeft B N.V. haar vordering op de belanghebbende omgezet in agio op haar aandelen in de belanghebbende. De koersverhouding EUR/USD was op dat moment 1,3621, resulterende in een agiostorting ad € 34.920.261. De belanghebbende realiseerde aldus een valutawinst ad € 4.240.672 (€ 39.160.933 -/- € 34.920.261) op haar verdwijnende leenschuld. Zij heeft die valutawinst aangemerkt als 'valutaresultaat' in de zin van art. 10a(2) Wet Vpb en haar gesaldeerd met de door haar op de omgezette lening betaalde rente. Dit leidde tot een positief saldo ad € 3.749.792 (€ 4.240.672 -/- 490.880), dat zij als vrijgesteld heeft aangemerkt op grond van het standpunt dat de bij de fiscale winstbepaling niet in aftrek komende 'renten, kosten en valutaresultaten' ex art. 10a(1) een saldobegrip vormen en dat ook een positief saldo buiten de winstbepaling blijft.
3.4. De Inspecteur heeft de aanslag vennootschapsbelasting 2004 als volgt vastgesteld:
Belastbare winst volgens de gedane aangifte -/- 218.396
Bijtelling: bij aflossing lening gerealiseerde koerswinst + 4.240.672
Vastgestelde belastbare winst 4.022.276
Verrekend verlies van het jaar 2000 -/- 4.022.276
Vastgesteld belastbaar bedrag nihil
4. Het geding in de feitelijke instanties
4.1. In beide feitelijke instanties was in geschil of en zo ja, in hoeverre valutawinsten onder de term 'valutaresultaten' in art. 10a(2) Wet Vpb vallen en op die grond buiten de fiscale winstbepaling blijven. De belanghebbende stelde in beroep en hoger beroep primair dat de valutawinst evenals de rente buiten de grondslag blijft en subsidiair dat de valutawinst tot het bedrag van de niet-aftrekbare rentelast moet worden gesaldeerd met die rentelast. De Inspecteur meent dat art. 10a(2) Wet Vpb niet ziet op valutawinsten en dat valutawinsten evenmin kunnen worden gesaldeerd met de op de lening verschuldigde (niet-aftrekbare) rente.
4.2. De Rechtbank overwoog als volgt:
"4.1. Verweerder [de Inspecteur, PJW] heeft het positieve valutaresultaat wel en de rentelasten niet in aanmerking genomen bij het vaststellen van het belastbare bedrag, onder verwijzing naar artikel 10a, lid 2 aanhef en onderdeel b, wet Vpb. In de aanhef van dit artikellid is geen onderscheid gemaakt tussen positieve en negatieve valutaresultaten, zodat op basis van deze wettekst ervan uit moet worden gegaan dat de aftrekuitsluiting betrekking heeft op zowel negatieve als positieve valutaresultaten. Het bepaalde in het tweede lid moet worden gelezen in samenhang met het eerste lid van dit artikel. Hierin is bepaald dat renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen - terzake van een aan de rechthebbende rechtens dan wel in feite direct of indirect schuldig gebleven winstuitdeling, teruggaaf van gestort kapitaal, kapitaalstorting, aflossing of verstrekking van een geldlening die bij de schuldenaar feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, bij het bepalen van de winst niet voor aftrek in aanmerking komen. Het gaat hier om passiefposten met een hybride karakter, die op basis van dit artikellid worden aangemerkt als eigen vermogen.
4.2. Gelet op het gebruik van het woord "voorts" borduurt het tweede lid van artikel 10a Wet Vpb op het bepaalde in het eerste lid voort. Tekst noch wetsgeschiedenis geven aanleiding voor het oordeel dat de ratio van het eerste lid een andere is dan die van het tweede lid. Het hybride karakter van de in het tweede lid bedoelde geldlening ontstaat doordat de lening is bestemd voor een verbonden lichaam voor wie die lening op basis van het bepaalde in artikel 10, eerste lid onder d, Wet Vpb als eigen vermogen wordt aangemerkt.
De geldlening moet naar het oordeel van de rechtbank dan ook bij eiseres [de belanghebbende, PJW] worden behandeld als eigen vermogen, tenzij eiseres met gebruikmaking van de tegenbewijsregeling genoemd in het derde lid van artikel 10a Wet Vpb aannemelijk maakt dat het tweede lid geen toepassing vindt. Van deze tegenbewijsregeling is hier geen gebruik gemaakt. Gevolg is dat ook de met de geldlening verband houdende positieve en negatieve valutaresultaten moeten worden behandeld als mutaties van het eigen vermogen welke de belastbare winst van eiseres niet raken.
4.3. De wetgever heeft de in artikel 10a Wet Vpb genoemde rechtshandelingen aangemerkt als kunstmatig, een constructie, en heeft de antimisbruikbepalingen van - onder meer - artikel 10a wet Vpb in het leven geroepen met het oog op het tegengaan van uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag. Misbruik veronderstelt de mogelijkheid om [de belastinggrondslag, PJW] naar willekeur te beïnvloeden. Valutaresultaten echter zijn onverwachte, niet te beïnvloeden gevolgen van het gebruik van verschillende valuta in het handelsverkeer. Het realiseren van een - onverwacht - valutaresultaat heeft dan ook niet met uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag te maken en het buiten aanmerking [laten, PJW] van valutaresultaten op eigen vermogen kan naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet gezien worden als strijdig met het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag.
4.4. Doel en strekking staan derhalve niet eraan in de weg de letterlijke tekst van de onderhavige bepaling in eerder vermelde zin te volgen. De wetsgeschiedenis van genoemde bepaling biedt evenmin aanknopingspunten voor een andersluidende uitleg van het begrip valutaresultaten, zoals verweerder voorstaat. Het zou ook onevenwichtig zijn alleen valutaverliezen onder het begrip valutaresultaten te begrijpen en valutawinsten niet. Dat de bepaling een aftrekuitsluiting behelst en naar zijn aard alleen kan zien op kosten, zodat positieve valutaresultaten daar niet onder kunnen worden begrepen, volgt de rechtbank niet. Het beroep slaagt derhalve op het primaire standpunt van eiseres. Het subsidiaire standpunt van eiseres behoeft geen behandeling nu dit minder verstrekkend is.
4.5. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat de onderhavige geldlening in dezelfde valuta is doorgeleend aan de 100% dochtervennootschap van eiseres, zodat eiseres als inlener en leningverstrekker per saldo geen valutarisico loopt. In een dergelijke situatie acht de rechtbank het onjuist bij de fiscale winstbepaling een valutawinst in aanmerking te nemen (vergelijk Hoge Raad 23 januari 2004, BNB 2004/214, rechtsoverweging 4.4 en Hoge Raad 16 november 2007, BNB 2008/26, rechtsoverweging 3.3.1)."
4.3. Op het hoger beroep van de Inspecteur vernietigde het Hof de uitspraak van de Rechtbank, handhaafde hij de aanslag en de verliesvaststellingsbeschikking en wijzigde hij het bedrag van de verliesverrekening naar € 3.531.396,(4) zulks op grond van de volgende overwegingen:
"4.3. In zijn hogerberoepschrift heeft de inspecteur tegen de beslissing van de rechtbank onder meer het volgende aangevoerd. De aftrekbeperking van artikel 10a van de Wet is ingevoerd om uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag tegen te gaan en heeft uitsluitend betrekking op negatieve, de winst verlagende posten. Artikel 10a van de Wet is geen objectvrijstelling. De omstandigheid dat valutaverliezen niet zijn te voorzien heeft de wetgever niet ervan weerhouden om ook valutaverliezen onder het bereik van artikel 10a van de Wet te brengen.
Het salderen van valutawinst en rente is niet gewenst, omdat dit feitelijk ertoe zou leiden dat de rente over de 10a-lening dan toch in aftrek zou komen. Uitsluitend het salderen van in het verleden niet in aftrek gebrachte valutaverliezen met latere valutawinsten lijkt de inspecteur redelijk. Dit wordt volgens hem in voorkomende gevallen dan ook wel toegestaan.
(...).
4.4. Belanghebbende heeft opgemerkt (....). Behoudens deze elementen acht belanghebbende de door de rechtbank gevolgde redenering in overeenstemming met haar standpunt.
Op grond van de tekst van artikel 10a van de Wet is de valutawinst ter zake van een 10a-lening onbelast. "Noch de jurisprudentie waarvan artikel 10a Wet Vpb beoogt de codificatie te zijn, noch de wetsgeschiedenis van die bepaling, verschaft [daarvoor] een verklaring", aldus gemachtigde. Er is geen reden om van de tekst van de wet af te wijken. In dit verband ziet belanghebbende een parallel met r.o. 3.2 van het arrest HR 21 november 2008, nr. 44.044, BNB 2009/42.
In verband met haar subsidiaire stelling (saldering) heeft belanghebbende het arrest HR 16 januari 2009, nr. 43.612, BNB 2009/94, ter sprake gebracht. Belanghebbende acht dit arrest voor de onderhavige zaak echter niet rechtstreeks van belang, in het bijzonder niet omdat in de onderhavige zaak geen sprake is van een schending van Europees recht.
4.5.1. Artikel 10a, tweede lid, van de Wet luidt in het onderhavige jaar - voor zover van belang - als volgt: (...) [zie onderdeel 6.1 hieronder; PJW]
4.5.2. De staatssecretaris van Financiën heeft zich over de onderhavige kwestie als volgt uitgelaten: (...) [zie onderdeel 7.6 hieronder; PJW]
4.6.1. (...).
4.6.2. Hetgeen hiervoor is overwogen doet niet af aan de motivering die de rechtbank overigens aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd en die in essentie erop neerkomt dat de tekst van artikel 10a, eerste lid, van de Wet inhoudt dat zowel positieve als negatieve valutaresultaten uit hoofde van een 10a-lening bij de bepaling van de belastbare winst buiten aanmerking moeten worden gelaten en dat doel en strekking van de Wet daaraan niet in de weg staan.
4.6.3. Vooropgesteld zij dat artikel 10a van de Wet beoogt te voorkomen dat de Nederlandse heffingsgrondslag wordt uitgehold doordat een Nederlandse vennootschap in concernverband een leenschuld is aangegaan waarvoor het ontgaan van (haar) vennootschapsbelasting de doorslaggevende beweegreden vormt. Als het gaat om de vraag wat in het onderhavige geval onder de term "renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen -" moet worden verstaan, stelt het Hof voorop dat deze term de functie heeft het object van de aftrekbeperking aan te duiden. In het licht van de ratio van artikel 10a van de Wet, te weten het waarborgen van de grondslag voor de heffing van vennootschapsbelasting, hebben de woorden 'niet in aftrek' in artikel 10a, tweede lid, van de Wet als betekenis dat de belastbare winst met de desbetreffende post wordt verhoogd, wat ook verder de uitleg is van de term "renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen -".
4.6.4. Wat betreft de fiscale gevolgen van een valutaresultaat ter zake van de aflossing/omzetting van een schuld geldt als hoofdregel dat dit resultaat op de voet van artikel 3.8 van de Wet inkomstenbelasting 2001 in samenhang met artikel 8 van Pro de Wet als voordeel uit onderneming tot de belastbare winst moeten worden gerekend.
4.6.5. De vraag is nu of dit anders is indien het gaat om een positief valutaresultaat dat is gerealiseerd bij de aflossing/omzetting van een lening als bedoeld in artikel 10a van de Wet. Op basis van de tekst van artikel 10a, tweede lid, van de Wet moet worden aangenomen dat ook een positief valutaresultaat tot het object van de in artikel 10a van de Wet opgenomen aftrekbeperking kan behoren. Het woord 'resultaat' kan taalkundig immers zowel een positief als een negatief valutaresultaat inhouden. De parlementaire geschiedenis van artikel 10a van de Wet biedt geen uitsluitsel omtrent de vraag of het de bedoeling van de wetgever is geweest om bij de toepassing van artikel 10a van de Wet uitsluitend negatieve valutaresultaten in aanmerking te nemen. De onder 4.5.2 opgenomen uitlating van de staatssecretaris van Financiën acht het Hof in dit verband van betrekkelijk geringe betekenis, omdat deze geen deel uitmaakt van de wordingsgeschiedenis van de Wet van 13 december 1996 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur, Stb. 1996, 651.
4.6.6. Waar het gaat om de betekenis van de term 'valutaresultaten' is aldus naar het oordeel van het Hof sprake van een discrepantie tussen de door de inspecteur en de staatssecretaris van Financiën gewenste uitleg van de Wet enerzijds en de tekst van de Wet anderzijds, zonder dat de parlementaire geschiedenis hierover uitsluitsel biedt. Wel bieden, zoals is overwogen onder 4.6.3, de woorden 'niet in aftrek' een kader, in die zin dat het object van de aftrekuitsluiting niet een (gebruikelijk) de winst verhogend (positief) bedrag kan zijn. Binnen dit kader en bezien in het licht van zijn strekking als antimisbruikbepaling dient de onzekerheid met betrekking tot de juiste uitleg van artikel 10a, tweede lid, van de Wet niet eenzijdig in het nadeel van belanghebbende uit te vallen, zoals het geval zou zijn indien het standpunt van de inspecteur zou worden gevolgd. Een redelijke uitleg van artikel 10a, tweede lid, aanhef, van de Wet houdt naar het oordeel van het Hof in dat daarbij ook met een positief valutaresultaat rekening wordt gehouden, voorzover dit in het desbetreffende jaar niet hoger is dan de verschuldigde rente en/of een negatief valutaresultaat ter zake van de desbetreffende lening. Een dergelijke uitleg vindt ook steun in de woorden 'daaronder begrepen' in artikel 10a, tweede lid, aanhef, van de Wet. Hierbij neemt het Hof voorts in aanmerking dat in voorkomende gevallen, indien in een eerder jaar ter zake van de 10a-lening negatieve valutaresultaten van aftrek zijn uitgezonderd, latere positieve valutaresultaten op grond van - naar het Hof de inspecteur heeft begrepen - door de Belastingdienst gevoerd beleid met die eerdere negatieve valutaresultaten kunnen worden gesaldeerd. In zo verre wordt in de uitvoering van de Wet al in meer of mindere mate rekening gehouden met de - (ook) in de ogen van de Belastingdienst - klaarblijkelijk niet (geheel) volkomen formulering van artikel 10a van de Wet.
4.6.7. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat van het op de lening gerealiseerde koersresultaat een gedeelte gelijk aan de over die lening verschuldigde rentelast ten bedrage van € 490.880, met toepassing van artikel 10a, tweede lid, van de Wet niet tot de belastbare winst dient te worden gerekend. De door de inspecteur vastgestelde belastbare winst dient derhalve met € 490.880 tot € 3.531.396 (= € 4.022.276 -/- € 490.880) te worden verlaagd."
5. Het geding in cassatie
5.1. De belanghebbende heeft tijdig en ook overigens regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend en daarbij incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft dat incidentele cassatieberoep beantwoord.
5.2. De belanghebbende draagt principaal het volgende middel voor:
"Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 10a, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2004 (...)), doordat het Hof heeft geoordeeld dat van het op de lening gerealiseerde koersresultaat een gedeelte gelijk aan de over die lening met betrekking tot het onderhavige jaar verschuldigde rentelast niet tot de belastbare winst dient te worden gerekend (overweging 4.6.7.), ten onrechte, aangezien op grond van artikel 10a, tweede lid, van de Wet het gehele bedrag van het koersresultaat niet tot de winst gerekend moet worden (...)."
5.3. De Staatssecretaris draagt incidenteel het volgende middel voor:
"Schending van het recht, met name van artikel 10a, tweede lid, van [de Wet Vpb; PJW] (tekst 2004; (...)), doordat het Hof heeft beslist dat van het op de lening gerealiseerde koersresultaat een gedeelte gelijk aan de over die lening met betrekking tot het onderhavige jaar verschuldigde rentelast niet tot de belastbare winst dient te worden gerekend, zulks ten onrechte omdat in de onderhavige zaak het gehele bedrag van het koersresultaat tot de belastbare winst gerekend moet worden omdat:
- de wetsinterpretatie van het Hof in strijd is met het wezen van artikel 10a van de Wet, doordat materieel gezien alsnog rente in aftrek wordt toegelaten, terwijl artikel 10a juist in de Wet is opgenomen om aftrek van dergelijke rente tegen te gaan;
- de door het Hof toegepaste salderingsmethode - afhankelijk van de feitelijke situatie - willekeurig kan uitwerken;
- rente en valutaresultaten op de schuldvordering verschillende grootheden zijn die ieder op hun eigen wijze in de belastbare winst betrokken worden en waarbij onderlinge saldering niet voor de hand ligt."
5.4. De belanghebbende verdedigt aldus dat elk valutaresultaat - positief of negatief - op een besmette lening evenals de daarop betaalde rente buiten de fiscale grondslag valt, terwijl de Staatssecretaris verdedigt dat de wettekst ("niet in aftrek") en doel en strekking van art. 10a Wet Vpb impliceren dat valutaverliezen buiten de totaalwinst vallen maar valutawinsten niet omdat anders de rente-aftrekbeperking niet aan haar doel kan beantwoorden.
5.5. Niet in geschil is, noch in feitelijke instantie, noch in cassatie, dat (i) de door de belanghebbende bij haar moeder opgenomen lening ook fiscaalrechtelijk geheel als lening geldt (en niet geheel of gedeeltelijk als informeel eigen vermogen van de belanghebbende), (ii) belanghebbendes dooruitlening aan haar Nederlandse dochtervennootschap een deelnemerschapslening is ex art. 10(1)(d) en (2) (oud) Wet Vpb die als eigen vermogen functioneert, zodat (iii) de door de belanghebbende aan haar moeder betaalde rente niet aftrekbaar is ingevolge art. 10a Wet Vpb; de belanghebbende is de geldlening immers schuldig aan een verbonden lichaam (moeder) en de lening houdt verband met een vordering die bij de schuldenaar (de Nederlandse dochter) feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van art. 10(1)(d) Wet Vpb. Niet in geschil is voorts dat de belanghebbende niet het tegenbewijs bedoeld in art. 10a(3) (oud) Wet Vpb heeft geleverd.
6. De wet, de achtergrond en context, de parlementaire geschiedenis en de rechtsvraag
6.1. Art. 10a Wet Vpb luidde in 2004(5) als volgt:
"1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen - ter zake van een aan de rechthebbende rechtens dan wel in feite direct of indirect schuldig gebleven winstuitdeling, teruggaaf van gestort kapitaal, kapitaalstorting, aflossing of verstrekking van een geldlening die bij de schuldenaar feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d. De eerste volzin vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuldigerkenning in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voorts vindt de eerste volzin geen toepassing ingeval van een schuldig gebleven kapitaalstorting of verstrekking van een geldlening als bedoeld in de eerste volzin, indien die storting of verstrekking een onderdeel vormt van een solvabiliteitsgarantie ter bescherming van inleggers van spaargelden of polishouders van verzekeringsovereenkomsten.
2. Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen - ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen:
(...)
b. een verwerving van - daaronder begrepen storting op - aandelen, winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten in of schuldvorderingen die bij de schuldenaar feitelijk functioneren als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, op een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam; of
(...)
3. Het tweede lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:
a. aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of
b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan."
6.2. Art. 10a Wet Vpb is op 26 december 1996 ingevoerd als onderdeel van de Wet 'Wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur.'(6) De memorie van toelichting (MvT) bij het desbetreffende wetsvoorstel houdt onder meer in dat weerstand moest worden geboden aan ongewenst en oneigenlijk gebruik van het fiscale stelsel door gekunstelde belastingbesparende constructies hierin bestaande dat in Nederland gevestigde concerns zichzelf in toenemende mate financierden vanuit een aantrekkelijk buitenlands fiscaal regime, zulks ten nadele van de Nederlandse vennootschapsbelastinggrondslag als gevolg van de daardoor opgeroepen uitgaande rentestromen.(7) Vóór de invoering van art. 10a Wet Vpb werd aftrek van kunstmatig gecreëerde uitgaande rentestromen door de fiscus vrij succesvol voor de rechter bestreden met een beroep op fraus legis.(8) Ik citeer als voorbeeld HR BNB 1996/4:
"3.2.3. Het Hof heeft overwogen dat het creëren van de onderhavige schuldverhouding aan het bereiken van de in rechtsoverweging 4.2 van zijn uitspraak omschreven met de reorganisatie beoogde doelstellingen op geen enkele wijze kon bijdragen. (...)
's Hofs overweging dient klaarblijkelijk aldus te worden verstaan, dat verschillende wegen openstonden om de met de herstructurering nagestreefde doeleinden te bereiken, en dat niet kan worden gezegd dat de door Y en belanghebbende daartoe gekozen weg, afgezien van de fiscale gevolgen, op enigerlei grond de voorkeur verdiende. Aldus heeft het Hof een oordeel gegeven dat van feitelijke aard is, en dat niet onvoldoende gemotiveerd of onbegrijpelijk is, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden.
-3.2.4. (...) De omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen, in zijn geheel bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit niet uit dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en die - indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard - zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing. Ook een naar bedrijfseconomische maatstaven normale verhouding tussen eigen en vreemd vermogen brengt niet zonder meer mee dat met betrekking tot de verschuldigde rente geen sprake kan zijn van een willekeurige verijdeling van de heffing."
6.3. De regering wilde voor de duidelijkheid en de rechtszekerheid uw fraus-legis-jurisprudentie over gekunstelde gelieerde renteaftrek codificeren, maar zij wilde ook de rechtstoestand die was ontstaan door uw arresten van augustus en september 1995 (zie voetnoot 8) wijzigen, want zij wilde de mogelijkheden tot bestrijding van winstdrainage door renteaftrek ook uitbreiden. De MvT vermeldt daaromtrent:(9)
"Indien de jurisprudentie van de Hoge Raad op het terrein van fraus legis wordt bezien, blijkt dat in bepaalde gevallen waarin rente ten laste werd gebracht van Nederlandse winst is geoordeeld dat het toestaan van de rente-aftrek in strijd zou zijn met doel en strekking van de wet. Een belangrijk element hierbij is dat tegenover de vermindering van de belastbare winst in Nederland, bij de ontvanger geen heffing over de rente staat die, wat grondslag en tarief betreft, als een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing is aan te merken. Naar mijn oordeel is het van belang ter wille van de duidelijkheid en de rechtszekerheid de jurisprudentie op dit terrein in wetgeving neer te leggen. Het wettelijk kader zoals zich dat thans voordoet, maakt het noodzakelijk de bestaande wetgeving aan te passen om een dreigende aantasting van de Nederlandse grondslag te voorkomen."
"Het aan artikel 10a ten grondslag liggende uitgangspunt is van tweeërlei aard. In de eerste plaats is ter wille van de duidelijkheid en rechtszekerheid de jurisprudentie op het gebied van de zogenoemde kasrondjes en verhangingen binnen concernverband in wetgeving opgenomen. (...) De situaties die door artikel 10a worden bestreken, worden thans in de uitvoeringspraktijk door de belastingdienst bestreden met fraus legis. Een belangrijk element is hierbij dat het toestaan van de rente-aftrek in strijd komt met doel en strekking van de wet indien de rente bij de ontvanger niet in een heffing wordt betrokken die naar hier te lande geldende maatstaven als redelijk is aan te merken. In de tweede plaats wordt een wijziging aangebracht in de aftrekbaarheid van de rente naar aanleiding van de arresten van de Hoge Raad inzake rente-aftrek van augustus en september 1995 (...). Artikel 10a volgt de lijn van de arresten van de Hoge Raad van augustus en september 1996 met dien verstande dat doel en strekking van de wet zowel voor de binnenlandse als de buitenlandse situatie wordt gewijzigd. Deze wijziging is tweeledig en kan als volgt kort worden samengevat:
a. schuldigerkenning van een winstuitdeling, van teruggaaf van gestort kapitaal en van kapitaalstorting (behoudens ingeval van bepaalde solvabiliteitsgaranties) komt altijd in strijd met doel en strekking van de wet zodat de hiermee samenhangende rente nooit in aftrek kan worden gebracht;
b. bij leningen aan verbonden lichamen en aan verbonden natuurlijke personen die samenhangen met bepaalde rechtshandelingen is er in geval van een compenserende heffing geen strijd met doel en strekking van de wet tenzij:
- de belasting over de rente wordt verrekend met aanspraken die dateren van voor het opnemen van de lening (voor de binnenlandse situatie geldt thans al ingevolge het arrest van de HR van 10 maart 1993, nr 28 484, BNB 1993/197 dat rente niet in aftrek mag worden gebracht indien bij de ontvanger de hierover verschuldigde belasting wordt verrekend met "gekochte" rechten op verliescompensatie);
- de lening is aangegaan met het oog op verrekening van aanspraken die in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan."
6.4. De parlementaire behandeling bevat geen toelichting op het mede onder de aftrekbeperking begrijpen van 'valutaresultaten' op de besmette lening. Wel vermeldt de Nota naar aanleiding van het Verslag(10) dat volgens de medewetgever kosten van afdekking van valutarisico's op de lening onder de aftrekbeperking vallen:(11)
"De leden van de fractie van D66 vragen aan te geven of de kosten samenhangende met het afdekken van valutarisico's, rente en andere risico's eveneens onder de uitsluiting van aftrek vallen. Ik kan hierop antwoorden dat in het eerste lid is opgenomen dat rente - waaronder begrepen kosten en valutaresultaten - niet ten laste van de winst kan worden gebracht. Kosten is in dit kader een ruim begrip. Kosten die gemaakt worden om valutaresultaten op de lening af te dekken, vallen hieronder. Immers, door het maken van deze kosten wordt het risico van valutaveranderingen afgedekt. Hetzelfde geldt voor kosten om renterisico's af te dekken."
Zoals uit het citaat blijkt, moet deze opvatting begrepen worden in de context van de wens van de medewetgever het begrip 'kosten' in art. 10a ruim te interpreteren, zodat het citaat weinig betekenis heeft voor de interpretatie van de begrippen 'komen niet in aftrek' en 'valutaresultaten' in die bepaling. In uw boven (6.2) bedoelde, in art. 10a gecodificeerde fraus-legis-jurisprudentie zie ik evenmin een antwoord op de vraag of en zo ja, hoe valutaresultaten op de besmette lening de weigering van aftrek van renten en kosten beïnvloeden.
6.5. De Staatssecretaris betoogt dat de ratio van de bepaling (voorkoming van grondslagerosie door renteaftrek op gelieerde leningen) en de term 'komen (...) niet in aftrek' impliceren dat art. 10a(1) en (2) Wet Vpb slechts gaat over posten die de belastinggrondslag zouden verkleinen als art. 10a Wet Vpb daar niet tegen waakte. Zou art. 10a Wet Vpb niet bestaan, dan zouden alleen valutaverliezen in aftrek komen; niet valutawinsten. De belanghebbende wijst daartegenover onder meer op de term 'valutaresultaten' - die onmiskenbaar ook valutawinsten omvat - en betoogt dat de term "niet in aftrek" op dezelfde wijze moet worden opgevat als bijvoorbeeld de term 'voordelen' in art. 13 Wet Pro Vpb, die ook nadelen van een deelneming buiten de belasting-grondslag plaatst.(12) Gezien de term 'valutaresultaten' ligt het niet voor de hand dat positieve valutaresultaten geen enkele rol zouden spelen bij de toepassing van art. 10a Wet Vpb.
6.6. De gedachtestreepjes om de term '- kosten en valutaresultaten daaronder begrepen -'' heen en de subterm 'daaronder begrepen' wijzen erop dat de van aftrek uitgesloten 'rente' in art. 10a opgevat moet worden als een saldo, omvattende rente, kosten en valutaresultaten op de gelieerde lening. De term 'in aftrek komen' en de verklaarde bedoeling van de wetgever grondslagversmalling te voorkomen zouden evenwel kunnen impliceren dat alleen posten die de belastbare grondslag versmallen onder art. 10a kunnen vallen, zodat saldering niet ter zake doet: saldering van alleen negatieve posten resulteert immers niet in een andere uitkomst dan elke negatieve post afzonderlijk in aanmerking nemen. De hamvraag is dus of het saldo ook positieve posten omvat en zo ja, tot welk bedrag. De Staatssecretaris betoogt dat saldering van de rente met valutawinsten de aftrekbeperking in strijd met de ratio ervan frustreert, maar men kan ook menen dat saldering die ratio geenszins bijt, nu de wetgever gemeend kan hebben dat aan aftrekbeperking geen behoefte bestaat zolang per saldo geen rente afgetrokken wordt van andere grondslag dan de grondslag die rechtstreeks samenhangt met de besmette lening, zoals rentelasten, afsluitkosten, kosten van zekerheidsstelling en valutaresultaten. Zolang de 'gewone' grondslag uit 'gewone' economische activiteit niet versmald wordt, lijkt een bepaling die specifiek gericht is tegen dergelijke grondslagversmalling teleologisch immers niet van toepassing.
6.7. Reinoud en De Wit achten het mogelijk de term 'niet in aftrek' in art. 10a "symmetrisch" uit te leggen, dat wil zeggen dat alle valutaresultaten buiten de grondslag vallen:(13)
"De symmetriebenadering,(14) waarin valutawinsten volledig worden vrijgesteld, lijkt naar het dagelijks spraakgebruik niet in overeenstemming met de tekst van art. 10a Wet VPB 1969 vanwege de woorden "niet in aftrek" in deze bepaling. Echter, voor de betekenis van wettelijke begrippen hoeft de invulling die het dagelijkse spraakgebruik geeft niet doorslaggevend te zijn. Fiscaaltechnisch zou het begrip "aftrek" wel degelijk ook "belastbaar" kunnen impliceren waardoor de woorden "niet in aftrek" ook "niet belastbaar" of "vrijgesteld" zouden kunnen betekenen. Het toekennen van een symmetrische betekenis aan wettelijke begrippen is in ons belastingrecht immers niet ongebruikelijk. Zo wordt aan de begrippen "voordelen",(15) "belastbare winst"(16) en "inkomsten"(17) ook een symmetrische betekenis gegeven. De symmetriebenadering zou dus niet in strijd zijn met de wettekst indien aan het begrip "aftrek" in art. 10a Wet VPB 1969 ook een symmetrische betekenis kan worden toegekend."
Over het woord 'mede' in lid 1 van art. 10a (nieuw) Wet Vpb merken zij op:(18)
"Wetssystematisch vormt art. 10a Wet VPB 1969 een uitbreiding van art. 10 Wet Pro VPB 1969. Dit volgt uit het gebruik van het woord "mede" in de tekst van art. 10a Wet VPB 1969 (...). Deze in art. 10 Wet Pro VPB 1969 opgesomde posten behelzen echter niet altijd negatieve resultaten.
Zo geeft art. 10, onderdeel e, Wet VPB 1969 aan dat de vennootschapsbelasting zelf bij het bepalen van de winst niet in aftrek komt. De over de winst verschuldigde vennootschapsbelasting is ingevolge art. 10, eerste lid, onderdeel e, Wet VPB 1969 niet aftrekbaar, terwijl een teruggaaf van vennootschapsbelasting ook niet tot de winst behoort. De teruggaaf van vennootschapsbelasting is derhalve niet belastbaar uit hoofde van art. 10 Wet Pro VPB 1969.(19)
Een ander voorbeeld is art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969 dat bepaalt dat niet in aftrek komen de "vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties" van een lening die feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige (een zogenoemde hybride lening). Ingeval de schuldenaar van een hybride lening echter een koerswinst behaalt op de hybride lening (doordat de valuta waarin deze hybride lening luidt, is gedaald ten opzichte van de euro) dan is deze koerswinst ook niet belast op grond van art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969.(20) Art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969 bepaalt echter dat de waardemutaties van een dergelijke lening, zoals valutaresultaten, "niet in aftrek" komen. Een vrijstelling van valutawinsten kan gebaseerd worden op een symmetrische interpretatie van het begrip "aftrek" in deze bepaling.(21)
De woorden "niet in aftrek" betekenen in art. 10 Wet Pro VPB 1969 dus tevens "niet belastbaar" (ofwel het begrip "aftrek" betekent ook "belastbaar"). Vanwege de tekstueel nagenoeg vergelijkbare formulering van art. 10a Wet VPB 1969 en vanwege het feit dat deze bepaling wetssystematisch een uitbreiding van art. 10 Wet Pro VPB 1969 is, pleit een wetssystematische analyse ervoor om aan de woorden "niet in aftrek" in art. 10a Wet VPB 1969 tevens de betekenis "niet belastbaar" toe te kennen."
6.8. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt inderdaad dat de ingreep door art. 10(1)(d) (oud) Wet Vpb in de totaalwinst bij valutaresultaten op hybride leningen beide kanten op werkt:(22)
"De term waardemutaties in de voorgestelde wettekst omvat zowel positieve als negatieve mutaties. Een afwaardering bij de schuldenaar van een schuld tot onder de nominale waarde leidt derhalve niet tot te belasten winst en een opwaardering van zo'n afgewaardeerde schuld leidt derhalve niet tot een in aanmerking te nemen verlies."
Art. 10(1)(d) (oud) Wet Vpb betrof echter hybride leningen, die door de wetgever kennelijk werden beschouwd als te behandelen als eigen-vermogen(sverschaffing). Art. 10(1)(d) (oud) Wet Vpb is bovendien pas zeven jaar ná de introductie van art. 10a Wet Vpb tot stand gekomen en de wetgever heeft zich toen niet uitgelaten over de uitleg van art. 10a Wet Vpb, nog daargelaten de vraag naar de rechtswaarde van een uitlating van de (mede)wetgever bij de behandeling van wetsvoorstel x over de bedoeling van een zeven jaar eerder reeds tot wet verheven wetsvoorstel y.
6.9. Tegelijkertijd met de introductie van art. 10a Wet Vpb (1 januari 1997) werd art. 13(1) (oud) Wet Vpb aangepast: niet alleen de rente, maar ook de valutaresultaten op geldleningen tot financiering van - kort gezegd - vrijgestelde deelneming(svoordel)en werden uit de grondslag verwijderd:
"1. Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede kosten - daaronder begrepen voordelen als gevolg van wijzigingen in valutaverhoudingen - welke verband houden met een deelneming, tenzij blijkt dat deze kosten middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst (deelnemingsvrijstelling). Tot de kosten welke verband houden met een deelneming worden in elk geval gerekend de renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen - ter zake van de geldleningen welke zijn aangegaan in de zes maanden voorafgaande aan de verwerving van de deelneming, behoudens voor zover aannemelijk is dat die leningen zijn aangegaan voor een ander doel dan de verwerving van de deelneming."
Beoogd was opheffing van de onevenwichtigheid dat het valutaresultaat op de financieringsschuld belast c.q. aftrekbaar was, terwijl de valutaresultaten op de gefinancierde deelneming zelf vrijgesteld c.q. niet-aftrekbaar waren.(23)
6.10. Reinoud en De Wit(24) hebben zich afgevraagd of deze gelijktijdig ingevoerde en gelijkluidende aanpassing in art. 13(1) (oud) Wet Vpb licht werpt op de juiste interpretatie van art. 10a(2)(b) (oud) Wet Vpb. Zij menen van niet:
"Er lijken goede redenen voor een wetssystematische vergelijking met art. 13, eerste lid (oud), Wet VPB 1969 omdat:
1. Art. 10a Wet VPB 1969 met dezelfde wet in 1997 is ingevoerd als de valutaresultatenbepaling van art. 13, eerste lid (oud), Wet VPB 1969;
2. beide bepalingen vergelijkbaar zijn geformuleerd aangezien zij spreken van "renten, kosten en valutaresultaten"; en
3. art. 10a Wet VPB 1969 evenals de aftrekbeperking van art. 13, eerste lid (oud), Wet VPB 1969 gericht is op het tegengaan van grondslaguitholling.
Tegen een vergelijking tussen art. 10a Wet VPB 1969 en art. 13, eerste lid (oud), Wet VPB 1969 kan worden ingebracht dat er een belangrijk verschil bestaat tussen art. 13, eerste lid, Wet VPB 1969 en art. 10a Wet VPB 1969. Art. 10a Wet VPB 1969 is gericht op het tegengaan van de uitholling van de belastinggrondslag terwijl de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Pro VPB 1969 tot doel heeft dubbele belasting te voorkomen (ne-bis-in-idemgedachte: winst die bij de dochter is belast, dient niet nogmaals met vennootschapsbelasting te worden getroffen op het niveau van de moedermaatschappij) en naar haar aard ziet op zowel positieve als negatieve resultaten die met de deelneming worden behaald.(25) Wij zijn echter van mening dat de aftrekbeperking van art. 13, eerste lid (oud), Wet VPB 1969 eigenlijk niet thuishoorde in de deelnemingsvrijstelling. De aftrekbeperking van art. 13, eerste lid (oud), Wet VPB 1969 had immers geen betrekking op resultaten uit de deelneming (haar ratio was dus niet gebaseerd op de ne-bis-in-idemgedachte) maar zij was, net als art. 10a Wet VPB 1969, gericht op het tegengaan van de uitholling van de belastinggrondslag door het creëren van rentestromen (terwijl het met de schuld gefinancierde activum geen belastbare baten opbrengt vanwege de deelnemingsvrijstelling). Het tegengaan van grondslaguitholling verklaart echter niet waarom valutawinsten ook dienden te worden vrijgesteld onder art. 13, eerste lid (oud), Wet VPB 1969. De specifieke ratio voor een vrijstelling van valutawinsten op 13-eerste-lidschulden was gelegen in een hedginggedachte: zij werd in 1997 ingevoerd om een ongewenste discrepantie weg te nemen tussen de fiscale behandeling van valutaresultaten op de deelneming zelf en valutaresultaten op de daarmee verband houdende schuld.(26) Deze hedginggedachte lag echter niet ten grondslag aan het opnemen van valutaresultaten in art. 10a Wet VPB 1969. Voor de behandeling van valutawinsten onder art. 10a Wet VPB 1969 lijkt een vergelijking met het oude art. 13, eerste lid, Wet VPB 1969 daarom minder voor de hand te liggen."
6.11. Noch de tekst, noch de parlementaire behandeling, noch de jurisprudentiële achtergrond van art. 10a (oud) Wet Vpb, noch diens doel en strekking, noch de context lijken aldus duidelijke steun aan één van beide standpunten te bieden. Mogelijk is de - niet in de wetgeschiedenis tot uitdrukking gekomen - reden voor de (mede)wetgever voor includering van 'valutaresultaten' slechts geweest dat de hoogte van de rente op een lening economisch nu eenmaal samenhangt met het valutarisico op die lening.
7. Mogelijke antwoorden op de rechtsvraag
7.1. De literatuur(27) onderscheidt vier mogelijke antwoorden op de thans door u te beantwoorden rechtsvraag:
(i) valutaverliezen op de besmette schuld zijn niet aftrekbaar; valutawinsten zijn volledig belast; dit is het standpunt van de Staatssecretaris in deze procedure(28);
(ii) valutaverliezen zijn niet aftrekbaar; valutawinsten zijn niet belast; dit is het (primaire) standpunt van de belanghebbende in deze procedure;
(iii) valutawinsten worden - binnensjaars - verrekend met valutaverliezen (ik voeg toe: waarbij de keuze per schuld of overall gemaakt moet worden);
(iv) valutawinsten worden - binnensjaars - verrekend met de niet-aftrekbare rente, kosten en valutaverliezen op de besmette schuld (opnieuw: per schuld of overall). Dit is de oplossing van het Hof, die haar kennelijk per schuld toepast (zie r.o.4.6.6: "de desbetreffende lening").
Ad (i) valutawinsten belast; valutaverliezen niet aftrekbaar
7.2. Uitgangspunt van deze benadering is dat art. 10a Wet Vpb (slechts) een aftrekbeperking is en niet een regeling om (welke) winsten (dan ook) buiten de heffingsgrondslag te plaatsen. De Staatssecretaris wijst op de parlementaire geschiedenis van art. 10a Wet Vpb waaruit blijkt dat art. 10a Wet Vpb (slechts) misbruik beoogt te bestrijden. 's Hofs benadering, die saldering van valutawinst met de rente toestaat, heeft volgens hem materieel tot gevolg dat rentekosten van de fiscale winst worden afgetrokken die juist niet aftrekbaar zijn. De Staatssecretaris acht 's Hofs oplossing ongerijmd en willekeurig:(29)
"Om de ongerijmdheid van de keuze van het Hof te illustreren, wil ik nog wijzen op de uitwerking daarvan op de werking van andere bepalingen van de Wet. Indien het Hof niet de valutawinst had vrijgesteld maar gekozen had voor het in aftrek brengen van rentekosten tot een bedrag dat maximaal gelijk is aan de gerealiseerde valutawinst, dan zou de belastbare winst in beide gevallen hetzelfde zijn geweest. Met dien verstande dat in de situatie dat rente in aftrek wordt gebracht, andere renteaftrekbeperkingen (bijvoorbeeld die van artikel 10d van de Wet) nog toegepast zouden kunnen worden. De door het Hof gekozen salderingsmethode pakt derhalve in voorkomende gevallen nog gunstiger uit dan de duidelijk in strijd met de Wet zijnde methode van aftrek van rentekosten tot een bedrag dat maximaal gelijk is aan de valutaresultaten.
(....)
De door het Hof toegepaste salderingsmethode kan, al naar gelang de feitelijke situatie, ook willekeurig uitwerken. Een voorbeeld ter illustratie, stel dat in de onderhavige zaak de lening niet op 31 december 2004 zou zijn omgezet maar op 2 januari 2005 - en de valutakoers op beide data gelijk is -, dan zou de vrijgestelde valutawinst in het geval de lening op 2 januari 2005 wordt omgezet veel geringer zijn dan bij omzetting op 1 december 2004 omdat de rentelasten in 2005 veel geringer zijn dan in 2004. Een redelijke onderbouwing voor dit verschil in uitwerking laat zich moeilijk denken."
7.3. Dat de jaarwinstbepaling de totaalwinst beïnvloedt acht hij niettemin minder bezwaarlijk:
"Dat met de door het Hof toegepaste salderingsmethode in voorkomende gevallen de bepaling van de jaarwinst van invloed kan zijn op de totaalwinst, acht ik minder bezwaarlijk nu hier sprake is van een antimisbruikbepaling."
7.4. De belanghebbende stelt daar tegenover dat het anti-misbruikkarakter van art. 10a Wet Vpb niet in geschil is, maar dat misbruikbestrijding niet de ratio is voor opneming van 'valutaresultaten' in de aftrekbeperking. Dat art. 10a Wet Vpb een antimisbruikbepaling is, doet daarom niet ter zake voor de vraag hoe de term 'valutaresultaten' moet worden geïnterpreteerd, nu de wetgever er immers niet voor heeft gekozen om verwachte valutaverliezen (ex ante) van aftrek uit te sluiten. Had hij dat wel gedaan, dan zou duidelijk zijn geweest dat hij wilde voorkomen dat belastingplichtigen door aantrekking van vreemd vermogen in een sterke valuta alsnog de grondslag zouden kunnen uithollen door middel van aftrek van het uiteindelijk op de besmette lening geleden valutaverlies. Nu de wetgever er voor heeft gekozen om neutraal alle gerealiseerde valutaresultaten (ex post) onder art. 10a Wet Vpb te brengen, is er geen duidelijke ratio voor het niet begrijpen van valutawinsten onder de aftrekuitsluiting. Dan moet, aldus de belanghebbende, afgegaan worden op de wettekst, die volgens haar ook valutawinst op de besmette leningen buiten de grondslag van heffing plaatst. De belanghebbende wijst bovendien op de boven (6.9 en 6.10) besproken, in hetzelfde wetsvoorstel vervatte, gelijktijdige, en gelijkluidende aanpassing van art. 13(1) (oud) Wet Vpb, die manifest zowel positieve als negatieve valutaresultaten op deelnemingen onder de deelnemingsvrijstelling bracht. De belanghebbende erkent wel dat 's Hofs benadering tot willekeurige uitkomsten kan leiden,(30) maar meent dat de wens willekeur te voorkomen niet eenzijdig ten nadele van belastingplichtigen gerealiseerd kan worden, nu het de wetgever is die die effecten veroorzaakt door twee ongelijksoortige posten (valutaresultaten en rentebetalingen) op één hoop te gooien. De belanghebbende acht de stelling van de Staatssecretaris dat invloed van de jaarwinst op de totaalwinst niet bezwaarlijk zou zijn bij anti-misbruikbepalingen onbegrijpelijk. Beïnvloeding van de totale winst door beïnvloeding van de jaarwinst opent immers de mogelijkheid tot manipulatie van de grondslag, zulks in strijd met de strekking van een anti-manipulatievoorziening.
7.5. De Vries kwalificeerde reeds vóór inwerkingtreding van de renteaftrekbeperking de niet-saldering van valutawinsten op besmette leningen als "inhalig":(31)
"Voor wat betreft de valutaresultaten wordt uitsluitend opgemerkt dat een fiscale aftrek in deze situaties niet aan de orde kan komen. In de voorgestelde wettekst noch in de toelichting is iets terug te vinden over de eventueel door de debiteur gerealiseerde positieve valutaresultaten. Gegeven de wettelijke systematiek kan er weinig twijfel over bestaan dat positieve valutaresultaten in principe tot de fiscale winst van in casu de debiteur moeten worden gerekend. Indien dit resultaat inderdaad wordt beoogd, ontstaat naar mijn mening een buitengewoon onevenwichtige situatie: immers zonder de mogelijkheid van tegenbewijs worden de onderhavige negatieve valutaresultaten buiten het fiscale winstbegrip geplaatst, terwijl de positieve valutaresultaten standaard tot de fiscale winst worden gerekend. De fiscale inhaligheid lijkt aldus geen grenzen te kennen!
Uit de wettekst noch uit de toelichting kan ik opmaken dat het de bedoeling zou zijn om de ingevolge art. 10a, eerste lid, fiscaal niet-aftrekbare rente en kosten (van stel f 1000) eerst in mindering te brengen op de positieve valutaresultaten (van stel f 3000) vooraleer er sprake is van in de belastingheffing te betrekken positieve voordelen (ad in casu f 2000). Een dergelijke benadering verzacht weliswaar de fiscale pijn enigszins maar doet aan mijn principiële bezwaar (..) geen afbreuk."
7.6. De Staatssecretaris heeft het standpunt dat valutawinsten belast zijn ook ingenomen ter zake van de Bosal-wetgeving (onderkapitalisatie- en holdingverliezenwetgeving als reactie op het Bosal-arrest(32) van het HvJ EU), die echter pas later in werking trad dan art. 10a en een ander onderwerp betrof (nl. aftrek van financieringskosten in verband met een niet-onderworpen deelneming). Op vragen van de vaste commissie van Financiën antwoordde hij als volgt:(33)
"12. Vraag: Hoewel rentekosten in verband met buitenlandse deelnemingen niet langer zullen worden getroffen door de aftrekbeperking van art. 13, lid 1 Wet Vpb. is het mogelijk dat zij van aftrek zijn uitgesloten door de werking van art. 10a Wet Vpb. (bijvoorbeeld omdat de lening verband houdt met een interne verhanging). In dit verband is nog steeds niet duidelijk in hoeverre deze bepaling uitwerkt op valutaresultaten. De CDA-fractie verzoekt de staatssecretaris van de gelegenheid gebruik te maken om te bevestigen dat toepassing van art. 10a Wet Vpb. enerzijds met zich brengt dat valutaverliezen en rentekosten niet-aftrekbaar zijn, maar anderzijds dat eventuele valutawinsten zijn vrijgesteld.
Antwoord: Artikel 10a is een antimisbruikbepaling, gericht tegen uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door kunstmatig gecreëerde geldleningen. Gelet op de strekking van deze bepaling ligt het niet voor de hand om positieve valutaresultaten van heffing vrij te stellen."
7.7. Naar aanleiding van de rechtbankuitspraak in belanghebbendes zaak merkte de Redactie van Vakstudienieuws over dit antwoord het volgende op:(34)
"(...) daaraan kan naar onze mening niet meer waarde worden gehecht dan aan een gewoon beleidsstandpunt van de staatssecretaris."
7.8. Marres acht het standpunt van de Staatssecretaris onjuist. Hij merkt naar aanleiding van diens inname van dit standpunt (bij de invoering van art. 10d Wet Vpb) op:(35)
"Ik acht die redenering onjuist. Het voorkomen van misbruik van aftrekposten kan een rechtvaardiging zijn voor aftrekbeperkingen, maar slechts voor zover nodig om het misbruik te keren. Het antimisbruikkarakter rechtvaardigt daarom niet per se een extensieve interpretatie van de aftrekbeperking. De sanctie behoort proportioneel te zijn. De uitleg van de staatssecretaris leidt echter tot disproportionele gevolgen. Juist bij schulden die in een zwakke valuta luiden en (daarom) een hoge (niet aftrekbare) rente kennen, komen valutawinsten voor. Indien die valutawinsten geheel belast zouden worden, leidt art. 10a tot een onevenredig nadeel."
7.9. Ook de meeste andere auteurs achten het standpunt van de Staatssecretaris onjuist.(36) Een enkeling lijkt het te onderschrijven, althans te aanvaarden, zoals Ligthart.(37) Van Strien betoogt dat de grammaticale interpretatie weliswaar wijst in de richting van het standpunt van de Staatssecretaris, maar dat een saldering evenwichtiger is:(38)
"(...) naar de letter van (...) art. 10a alleen valutaverliezen buiten de winst worden gehouden. Valutawinsten en winsten op instrumenten om koersrisico's af te dekken vallen daarentegen onder het heffingsbereik van de vennootschapsbelasting. Een saldering van kosten en winst lijkt mij echter een redelijkere oplossing,(39) eventueel met de beperking dat een dergelijke saldering niet kan leiden tot een aftrekbaar verlies.(40) Daarnaast kan deze bepaling leiden tot het [volgende, PJW] onbevredigende resultaat: het verlies in jaar 1 op een schuld die luidt in een buitenlandse valuta als gevolg van een koersstijging van die buitenlandse munteenheid, kan niet ten laste worden gebracht van de winst, terwijl een winst op diezelfde schuld door een koersdaling van de munteenheid tot het niveau van het begin van jaar 1 aan het eind van jaar 2 - het moment van aflossing - leidt tot een belastbare winst voor de geldnemer. Het is redelijker om winsten die de pendant vormen van eerder geleden niet-aftrekbare verliezen, niet te rekenen tot de winst.(41) In dit verband kan allereerst worden gewezen op art. 13, lid 1 (tekst tot 2004), waar onder voorwaarden valutawinsten en verliezen van heffing respectievelijk aftrek waren uitgesloten.
Ook wil ik wijzen op de aanhef van art. 10, lid 1, onderdeel d. De frase 'komen niet aftrek' lijkt te impliceren dat een stijging van de vreemde valuta waarin de lening denomineert ten opzichte van de euro niet leidt tot een aftrekbaar verlies voor de schuldenaar, terwijl een stijging van de euro ten opzichte van de vreemde valuta wel leidt tot een belaste winst. Deze problematiek is aan de orde geweest in de Nota navv.(42) De wetgever gaf toen aan dat zowel opwaarderingen als afwaarderingen de fiscale winst niet raken.(43) Voor art. 10a ontbreekt een dergelijke toezegging. Kosten van instrumenten die dienen ter afdekking van valutarisico's zijn voor toepassing van art. 10, lid 1, onderdeel d overigens in beginsel aftrekbaar doordat dergelijke instrumenten geen onderdeel uitmaken van de relatie tussen de debiteur en de crediteur.(44) Eventuele voordelen die voortvloeien uit het afdekken van dergelijke risico's zijn daarbij overigens wel belast.(45)"
Ad (ii) valutaresultaten noch aftrekbaar; noch belast
7.10. Dit standpunt (van de belanghebbende) is gehonoreerd door de Rechtbank, voornamelijk op grond van de neutrale tekst van de wet ('resultaten'). De Rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat art.10a Wet Vpb systematisch samenhangt met art. 10 Wet Pro Vpb en dat de in die laatste bepaling bedoelde deelnemerschapslening als eigen vermogen functioneert. Dat art. 10a Wet Vpb een anti-misbruikmaatregel is, brengt de Rechtbank niet op andere gedachten omdat zij valutaresultaten ziet als onverwachte gevolgen van het gebruik van verschillende valuta, welke resultaten geen verband houden met uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag.
7.11. De Redactie van Vakstudienieuws acht - zonder zelf een duidelijk standpunt in te nemen - de benadering van de Rechtbank niet onredelijk:(46)
"Uit een oogpunt van redelijkheid valt er wel wat voor te zeggen dat, als valutaverliezen niet aftrekbaar zijn, valutawinsten niet belast zijn. Antimisbruikregels als art. 10a Wet VPB 1969 zijn echter niet altijd redelijk. Wel merken wij op dat als valutawinsten niet onder art. 10a Wet VPB 1969 vallen, via een omweg goed koopmansgebruik van invloed wordt op de totaalwinst. Het al dan niet rapporteren van valutaresultaten is immers een kwestie van goed koopmansgebruik, maar als er eenmaal valutaresultaten worden gerapporteerd, dan zou dat via art. 10a Wet VPB 1969 van invloed zijn op de totaalwinst. Overigens zou in dat verband, zoals ook bij andere antimisbruikmaatregelen, in de beleidsmatige sfeer de onvoorziene scherpste kantjes kunnen worden weggenomen, bijvoorbeeld door met toepassing van de hardheidsclausule valutawinsten toch vrij te stellen voor zover daar eerdere valutaverliezen tegenover staan. Zodanige maatregelen zijn echter in de benadering die de rechtbank kiest, niet nodig en het moet worden gezegd dat dat wel weer ten faveure van de benadering van de rechtbank pleit."
7.12. De belanghebbende wijst(47) op HR BNB 2009/42,(48) waarin u de antiverlieshandelbepaling van art. 20a Wet Vpb grammaticaal aldus interpreteerde dat de belastingplichtige verliezen uit voorgaande jaren niet kon compenseren met winst behaald in het jaar waarin een nieuwe aandeelhouder aantrad, hoezeer ook van verlieshandel geen sprake was, nu die winst al was behaald vóór de datum waarop de nieuwe aandeelhouder aantrad. U overwoog (r.o. 3.2):
"De omstandigheid dat artikel 20a in de Wet is opgenomen om de handel in zogenoemde verliesvennootschappen tegen te gaan, wettigt op zichzelf niet reeds de gevolgtrekking dat de wetgever in artikel 20a, lid 1, van de Wet iets anders heeft bedoeld te bepalen dan waartoe de bewoordingen strekken. Ook de wetsgeschiedenis (...) biedt voor die gevolgtrekking geen steun."
De belanghebbende ziet daarin steun voor haar grammaticale uitleg van de antimisbruikbepaling van art. 10a Wet Vpb. De Staatssecretaris meent (verweer, blz. 3 en 4) dat dit arrest niet buiten de specifieke context van art. 20a Wet Vpb en het wettelijke systeem van verliesverrekening kan worden gebruikt. Hij citeert daartoe een andere overweging uit het arrest:
"De uitleg waartoe de bewoordingen van artikel 20a, lid 1, van de Wet leiden, doet deze bepaling passen in het wettelijk systeem van verrekening van verliezen, nu dit systeem is gebaseerd op verrekening van verliezen van gehele boekjaren met belastbare winst van gehele boekjaren. Deze uitleg sluit ook aan bij de vormgeving van de in artikel 20a, lid 12, van de Wet geboden mogelijkheid om - kort gezegd - vermogensbestanddelen te herwaarderen. Zoals uit de wetsgeschiedenis van laatstgenoemde bepaling (Kamerstukken II 2000/01, 27 209, nr. 6, blz. 43) volgt, vindt 'de opwaardering (...) plaats door de vermogensbestanddelen te herwaarderen op de eindbalans van het jaar dat voorafgaat aan het jaar waarin de situatie zich voordoet waardoor verliesverrekening niet langer mogelijk is'. De wetgever is hierbij derhalve uitgegaan van hetzelfde ingangstijdstip van artikel 20a, lid 1, te weten de aanvang van het jaar waarin de aandeelhouderswijziging heeft plaatsgevonden."
In belanghebbendes geval zou de grammaticale uitleg van art. 10a Wet Vpb zoals de belanghebbende die voorstaat volgens de Staatssecretaris juist niet leiden tot een uitkomst die past in het systeem van de wet, dat immers inhoudt dat (valuta)winsten belast zijn.
7.13. Marres wijst de benadering van de belanghebbende en van de Rechtbank af als strijdig met de tekst en de ratio van de bepaling:(49)
"Ook het standpunt dat alle valutaresultaten zijn vrijgesteld, acht ik onjuist. Dat zou het onbedoelde en ongewenste gevolg kunnen hebben dat art. 10a per saldo tot een vrijstelling leidt. Dit acht ik zowel in strijd met de wettekst (die spreekt van een aftrekbeperking) als met de ratio (een maatregel tegen uitholling van de belastinggrondslag). Bij hybride leningen in de zin van het oude art. 10, eerste lid, onderdeel d (van vóór 2007) is in de wetsgeschiedenis overigens wel het standpunt ingenomen dat positieve waardemutaties niet tot te belasten winst leiden,(50) hoewel die bepaling volgens de aanhef van art. 10, eerste lid, slechts een aftrekbeperking inhield (hetgeen overigens ook onder het huidige recht zo is). Dat ook positieve waardeontwikkelingen op hybride leningen buiten de winst blijven is logisch, omdat het de bedoeling is dat hybride leningen als eigen vermogen werden behandeld.(51) Bij art. 10a is dit niet zo: deze bepaling schrijft niet voor dat de schuld als eigen vermogen wordt behandeld, maar voorziet slechts in een aftrekbeperking om grondslaguithollling te voorkomen."
7.14. Ook Kok meent dat de gesaldeerde post van renten, kosten en valutaresultaten niet kan leiden tot een vrijgestelde saldowinst:(52)
"Indien echter de valutawinst hoger is dan art. 10a-rentelast, brengt toepassing van art. 10a Wet VPB 1969, mijns inziens, echter niet met zich dat de saldowinst onbelast blijft. De tekst van art. 10a Wet VPB 1969 dwingt daar allerminst toe. Bovendien is art. 10a Wet VPB 1969 een antimisbruikmaatregel en is het niet logisch om op grond daarvan winsten vrij te stellen. Dit is ook de in de literatuur verdedigde opvatting. (...). Dit is ook de mening van de Staatssecretaris van Financiën (Kamerstukken II 2002/03, 29 210, nr. 34, blz. 5). Hier is dus sprake van een verschil met art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969 (op grond waarvan ook positieve resultaten buiten de winst worden gehouden). Dit verschil laat zich evenwel verklaren vanuit het verschil in wezen tussen beide bepalingen. De leningen die onder art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969 vallen, worden fiscaal beschouwd als kapitaal en waardeveranderingen van kapitaal raken het fiscale resultaat nu eenmaal niet (of ze nu positief of negatief zijn). Art. 10a Wet VPB 1969 is een antimisbruikmaatregel en antimisbruikmaatregelen strekken zich niet uit tot positieve resultaten."
7.15. Reinoud en De Wit daarentegen betogen dat valutawinsten op besmette schulden zijn vrijgesteld:(53)
"Aangezien de gebruikelijke interpretatiemethoden niet eenduidig bepalen welke benadering gekozen dient te worden, hebben wij onderzocht welke benadering het best aansluit bij een redelijke wetstoepassing. Op basis van enkele voorbeelden is aangetoond dat met uitzondering van de symmetriebenadering de verschillende benaderingen tot onredelijke resultaten leiden aangezien zij een ongelijke behandeling kunnen bewerkstelligen van materieel gelijke gevallen. De symmetriebenadering slaagt het beste in het bewerkstelligen van een gelijke behandeling van materieel gelijke gevallen. Het blijkt dat de symmetriebenadering tevens de meest principiële benadering voor de behandeling van valutaresultaten is aangezien zij is geïnspireerd door de samenhanggedachte, een zwaarwegend beginsel in ons belastingrecht.
Wij concluderen dat de woorden "niet in aftrek" in art. 10a Wet VPB 1969 fiscaaltechnisch tevens "niet belastbaar" zouden moeten betekenen. De betekenis van deze woorden naar het dagelijks spraakgebruik dient ons inziens te wijken voor de wetssystematische interpretatie en de teleologische interpretatie van deze woorden alsmede voor een redelijke wetstoepassing, die is geïnspireerd door de samenhanggedachte."
7.16. Voor zover ik heb kunnen nagaan, gaat de literatuur in dit kader niet in op de tegenbewijsregeling in art. 10a(3) Wet Vpb. Die tegenbewijsregeling is niet imperatief: het staat de belastingplichtige vrij om haar al dan niet in te roepen. Niet-inroepen is voordelig indien de hier behandelde benadering (ii) de juiste zou zijn en de valutawinsten de niet-aftrekbare rente overstijgen. Jaarlijks zou de debiteur kunnen bezien of opgetreden valutawinsten het inroepen van de tegenbewijsregeling - bij besmette leningen waarbij een beroep op de tegenbewijsregeling zou kunnen slagen - voordelig doen uitpakken. Dit zou art. 10a Wet Vpb juist tot een grondslaguithollingsmogelijkheid kunnen doen verworden.
Ad (iii) valutawinsten kunnen (alleen) worden verrekend met valutaverliezen
7.17. De Inspecteur heeft betoogd dat valutaresultatensaldering - anders dan Reinoud en De Wit betogen(54) - temporeel slechts één kant op werkt omdat valutawinst pas ex post wordt gerealiseerd: bij aflossing van de lening.(55) Daarom kan zijns inziens alleen eerder geleden valutaverlies op een 10a-lening worden verrekend met latere valutawinst op die lening; niet andersom. Ik meen dat zeer wel denkbaar is dat in de loop van een jaar gedeeltelijk wordt afgelost (bijvoorbeeld een termijn) en dat op dezelfde 10a-lening aldus in hetzelfde jaar eerst een valutawinst gerealiseerd wordt, gevolgd door een per jaarultimo geleden valutaverlies op het niet-afgeloste deel. Voorts kan valutaresultatensaldering ook binnen één jaar plaatsvinden tussen twee of meer verschillende "10a-leningen" onderling. Marres merkt in dit verband op:(56)
"Het lijkt redelijk dat een valutawinst die correspondeert met een eerder valutaverlies niet tot de winst wordt gerekend.(57) In dit verband kan tevens het standpunt worden ingenomen dat het rentebestanddeel dat toerekenbaar is aan de zwakte van de valuta (dat wil zeggen, het deel dat correspondeert met de verwachte waardedaling van de hoofdsom), als een valutaresultaat moet worden beschouwd, en dus kan worden verrekend met positieve valutaresultaten.(58) Mijn standpunt gaat echter verder en houdt in dat positieve valutaresultaten kunnen worden verrekend met alle negatieve valutaresultaten, renten en kosten binnen hetzelfde belastingjaar in verband met op de voet van art. 10a besmette schulden (...)."
7.18. Bouwman lijkt de hier behandelde benadering (iii) aan te hangen, met de aanvulling dat valutaresultaten op dezelfde besmette lening ook over de jaargrens heen gesaldeerd kunnen worden:(59)
"Art. 10a, lid 1, Wet VPB 1969 verhindert de aftrek van valutaresultaten. De vraag is of de bepaling door het gebruik van het woord aftrek alleen ziet op valutaverliezen. Valutawinsten die naar hun aard niet kunnen leiden tot een aftrekpost maar leiden tot een verhoging van de winst, zouden dan niet buiten het fiscale resultaat blijven. In zijn beslissing van 9 december 2008 besliste de Rechtbank Haarlem, V-N 2009/2.14, dat de nadruk moet worden gelegd op het woord valutaresultaten. Dit betekent dat naar het oordeel van de rechtbank zowel valutaverliezen als valutawinsten onder art. 10a, lid 1, Wet VPB 1969 vallen. Het is overigens de vraag of dit standpunt ook door andere rechters wordt gedeeld. In ieder geval is de staatssecretaris van Financiën niet zonder meer van mening dat valutawinsten zijn vrijgesteld door de toepassing van art. 10a, lid 1, Wet VPB 1969. Zie Kamerstukken II, 2003-2004, 29 210, nr. 34, p. 5. In dit verband lijkt het mij redelijk dat valutawinsten buiten het fiscale resultaat blijven als zij de keerzijde vormen van valutaverliezen die eerder op de voet van art. 10a Wet VPB 1969 niet in aftrek kwamen."
7.19. Dit is ook het standpunt van de fiscus (zie 8.10 hieronder).(60)
7.20. De vraag of positieve resultaten op de ene besmette lening verrekend kunnen worden met negatieve resultaten op een andere besmette lening is in casu niet aan de orde, nu de belanghebbende kennelijk slechts één 10a-schuld heeft. Nu tijdens de parlementaire behandeling niet is ingegaan op de gevolgen van een valutawinst op één besmette lening, is de vraag naar overall saldering te minder beantwoord. De wettekst verzet zich niet tegen overall saldering van valutaresultaten op verschillende besmette schulden onderling, nu art. 10a(2) (oud) Wet Vpb het meervoud 'geldleningen' bezigt. Ook de huidige tekst van art. 10a(1) Wet Vpb bevat een meervoud: 'schulden'.(61)
7.21. Ik meen daarom dat indien gesaldeerd kan worden, alle renten, kosten en valutaresultaten op alle 10a-schulden van de belastingplichtige gesaldeerd kunnen worden, ook binnen de thans te behandelen vierde benadering.
Ad (iv): valutawinsten worden verrekend met renten, kosten en valutaverliezen; een winstoverschot is belast
7.22. Deze benadering - die van het Hof in belanghebbendes zaak - is in de literatuur de populairste. Binnen de jaargrens worden valutawinsten afgezet tegen de rente, kosten en valutaverliezen op dezelfde besmette schuld - en vervolgens, indien er dan nog valutawinst overschiet, tegen de rente, kosten en valutaverliezen op eventuele andere besmette schulden (zie 7.20). Indien - ook na binnenjaarlijkse overall saldering van alle renten, kosten en valutaresultaten op alle besmette schulden van de belastingplichtige - nog steeds valutawinst overschiet, valt dat overschot in het normale fiscale winstbepalingsregime, zodat het belast is. Er is geen mechanisme voor jaargrensoverschrijdende verrekening van overschietende valutawinst, nu de wet daar geen aanknopingspunt voor biedt. Zowel de Staatssecretaris als de belanghebbende hebben kritiek op deze benadering omdat beiden menen dat zij - afhankelijk van de feiten - tot ongerechtvaardigd willekeurige effecten leidt. Ik ga daarop hieronder (8.4 e.v.) in, maar voor belanghebbendes geval doet de vraag naar de terechtheid van deze kritiek niet ter zake, nu in haar geval alle relevante feiten zich binnen hetzelfde belastingjaar afspelen: de besmette lening liep slechts van eind mei 2004 tot 31 december 2004 en haar boekjaar is het kalenderjaar. Haar valutawinst werd in hetzelfde belastingjaar gegenereerd én gerealiseerd.
7.23. Marres acht de hier behandelde benadering (iv) de juiste:(62)
"Het standpunt dat positieve valutaresultaten kunnen worden verrekend met rente, kosten en negatieve valutaresultaten, acht ik juist. Naar mijn mening moeten de voordelen buiten de winst blijven, voor zover ze de rente, kosten en negatieve valutaverliezen niet overstijgen.(63) Een redelijke wetsuitleg, die recht doet aan zowel de tekst als de ratio van de bepaling, vergt, mijns inziens, dat besmette schulden per saldo niet tot aftrek of vrijstelling kunnen leiden, maar niet meer dan dat. Deze wetsuitleg acht ik in overeenstemming met de wettekst: die begrijpt koersresultaten onder het begrip 'renten', en bepaalt dat het bedrag aan 'renten', dus kennelijk het saldo van renten, kosten en valutaresultaten, niet in aftrek komt. Deze uitleg geeft, mijns inziens, voorts een evenwichtig resultaat: de renteaftrekbeperking zorgt ervoor dat besmette schulden per saldo niet tot aftrek van kosten of vrijstelling van winst leiden (dus geen uitholling van de belastinggrondslag), maar niet meer dan dat. Dat betekent dat voor zover het resultaat op schulden per saldo negatief is, dit bedrag niet in mindering op de winst komt, en dat voor zover het resultaat positief is, alleen dit saldo tot de belastbare winst wordt gerekend. Aangezien art. 10a de meervoudsvorm 'schulden' gebruikt, geldt dit mijns inziens voor het totaal aan besmette schulden die een belastingplichtige heeft, en dus niet per afzonderlijke besmette schuld. Deze saldering kan, mijns inziens, echter niet over de jaargrens plaatsvinden, omdat de winst van jaar tot jaar wordt vastgesteld (art. 7, tweede lid). Kortom, van jaar tot jaar moet het saldo van renten, kosten en valutaresultaten ter zake van besmette schulden worden berekend; een positief saldo is belast terwijl een negatief saldo niet aftrekbaar is."
In een noot in BNB bij uw arrest HR BNB 2009/94(64) (over saldering van post-Bosal deelnemingsfinancieringsrente en valutawinst op die financiering onder art. 13 Wet Pro Vpb) past hij deze opvatting toe op de uitspraak van de Rechtbank in belanghebbendes zaak:
"Mijns inziens is dit arrest van belang voor een vergelijkbaar salderingsprobleem bij de toepassing van art. 10a Wet Vpb. 1969, namelijk of valutawinsten moeten worden gesaldeerd met rente en kosten. Deze bepaling voorziet in een aftrekbeperking voor 'renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen' in bepaalde gevallen van winstdrainage. Rechtbank Haarlem heeft over een op de voet van art. 10a, tweede lid, onderdeel b, Wet Vpb. 1969 (oud) besmette geldlening geoordeeld dat de met de geldlening verband houdende positieve en negatieve valutaresultaten moeten worden behandeld als mutaties van het eigen vermogen welke de belastbare winst niet raken.(65) Nog afgezien van de redenering (de bepaling ziet niet op de kwalificatie van de geldlening en de rente), spreekt mij de opvatting dat art. 10a Wet Vpb. 1969 tot een vrijstelling kan leiden niet aan. Dit is in strijd met de tekst (die spreekt van een aftrekbeperking) en de ratio (bestrijding van uitholling van de belastinggrondslag). Het standpunt van de staatssecretaris dat inhoudt dat positieve valutaresultaten volledig belast zijn(66) , spreekt mij evenmin aan: dat is disproportioneel, en de wettekst dwingt er ook niet toe. Een redelijke wetsuitleg, die recht doet aan tekst en ratio van de bepaling, houdt in dat slechts het negatieve saldo van rente, kosten en valutaresultaten buiten aftrek blijft.(67) Gelet op de overweging in het onderhavige arrest acht ik het waarschijnlijk dat de Hoge Raad tot dezelfde interpretatie komt. Aangezien hij uit de omstandigheid dat valutaresultaten als kosten in de zin van art. 13, eerste lid, Wet Vpb. 1969 (oud) worden begrepen, afleidt dat de bepaling op het saldo van die elementen ziet, ligt het in de rede dat hij ook de aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb. 1969 zal toepassen op het saldo van renten, kosten en valutaresultaten. Indien een positief saldo resteert, dan is dat mijns inziens belast, omdat art. 10a Wet Vpb 1969 zoals gezegd, anders dan art. 13 Wet Pro Vpb. 1969, niet in een vrijstelling doch slechts in een aftrekbeperking voorziet."
De belanghebende stelt (cassatieberoepschrift, blz. 4) als belangrijk verschil tussen HR BNB 2009/94 en haar zaak dat haar zaak zich geheel binnen het nationale systeem heeft afgespeeld en dus ook binnen dat systeem opgelost moet worden.
7.24. Niekel neemt hetzelfde standpunt in als Marres:(68)
"In the reporter's view, article 10a should arguably apply only to the balance of interest expenses and currency gains."
7.25. Kok heeft een toetsingskader voor renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting ontwikkeld dat ook tot deze uitkomst leidt. Zijn algemene conclusies over de samenloop van renteaftrekbeperkingen en valutaresultaten luiden als volgt:(69)
1. Er is een verband tussen de rente op een bepaalde valuta en de termijnkoers van die valuta. Hoe hoger de rente, hoe lager de termijnkoers. Hoe lager de rente, hoe hoger de termijnkoers. De afwijking van de huidige koers en de termijnkoers duid ik aan met de term "oneigenlijk" valutarisico.
2. De werkelijke toekomstige koers van een valuta hoeft niet overeen te komen met de termijnkoers. Het risico dat de toekomstige koers (naar boven of naar beneden) afwijkt van de termijnkoers (het "echte" valutarisico) vindt geen weerslag in het renteniveau.
3. Met een afdekkingsinstrument kan effectief alleen het "echte" valutarisico worden afgedekt.
Naar mijn mening volgen uit het bovenstaande de volgende uitgangspunten voor een evenwichtige belastingheffing ter zake van rente en valutaresultaten.
1. Bij een renteaftrekbeperking moeten ook oneigenlijke valutarisico's buiten het fiscale resultaat worden gehouden.
2. Bij een renteaftrekbeperking hoeven echte valutarisico's in beginsel niet buiten het fiscale resultaat te worden gehouden.
3. Als het echte valutarisico onder een aftrekbeperking valt, moeten ook de resultaten op een afdekkingsinstrument onder de aftrekbeperking vallen.
Het tweede uitgangspunt moet worden genuanceerd. Er zijn argumenten om ook de echte valutarisico's onder de aftrekbeperking te brengen. In de eerste plaats kan worden gesteld dat elk resultaat uit een door de wetgever als onwelgevallig beschouwde schuld buiten het resultaat moet blijven, dus ook echte valutaresultaten. In de tweede plaats zou het vanuit uitvoeringstechnisch perspectief complex zijn als voor de fiscaliteit steeds een uitsplitsing moet worden gemaakt tussen echte en oneigenlijke valutarisico's."
Zijn toetsingskader houdt de volgende regels in:
I. Renteaftrekbeperkingen dienen ook te gelden voor alle valutaresultaten.
II. Als - conform regel I - valutaresultaten onder een renteaftrekbeperking vallen, dienen resultaten op afdekkingsinstrumenten ook buiten de winst te worden gehouden.
Hij past zijn kader als volgt toe op art. 10a Wet Vpb:
"Blijkens de aanhef van het eerste lid komen bij het bepalen van de winst mede niet in aftrek "renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen - (enz.)." Wat betekent dit in een situatie waarin er enerzijds bijvoorbeeld een art. 10a-rentelast van 20 is en anderzijds een valutawinst van 8? Is dan een bedrag van 20 niet aftrekbaar en een bedrag van 8 belast? In de literatuur wordt aangenomen dat dan slechts het saldo (ad 12) onder de aftrekbeperking valt.(70) Ik ben het daar mee eens. Een andere uitkomst zou namelijk zeer onredelijk zijn, gelet op de samenhang tussen renteniveau en valutaresultaat.(71) Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat aan regel I wordt voldaan.
Art. 10a Wet VPB 1969 bepaalt dat "kosten" ook onder de aftrekbeperking vallen. Daaronder vallen, volgens de Staatssecretaris van Financiën, ook resultaten op valuta-afdekkingsinstrumenten.(72) Dat zou betekenen dat ook aan regel II is voldaan."
7.26. Ook Verseput verdedigt de hier behandelde benadering (iv):(73)
"Kosten en valutaresultaten in verband met de besmette schuld worden op dezelfde wijze als de rente behandeld. Tot de kosten behoren ook kosten die gemaakt werden om valutaresultaten op de lening af te dekken en kosten om renterisico's af te dekken.(74) Valutaverliezen op de lening zijn naar de bedoeling van de wetgever niet aftrekbaar, een koerswinst zou daarentegen wel belast zijn. De bepaling spreekt immers alleen over een aftrek. Het lijkt in geval van een koerswinst verdedigbaar de aftrekbeperking te stellen op het saldo van rente en koerswinst. Koersresultaten op de lening en een dekkingscontract zullen tegen elkaar wegvallen."
8. Beoordeling
8.1. Art. 10a Wet Vpb is een anti-grondslaguithollingsbepaling die dient tot codificatie van uw fraus-legis-jurisprudentie en uitbreiding enigermate van het in die jurisprudentie ontwikkelde misbruikconcept. De parlementaire geschiedenis heldert niet op waarom naast rentebetalingen op en kosten ter zake van grondslag-eroderende leningen ook 'valutaresultaten' onder het bereik van art. 10a Wet Vpb zijn gebracht. Mogelijk is het gebeurd op grond van het verband tussen rentepercentage en valutarisico op een lening. Gezien het karakter van de bepaling (grondslagbescherming), acht ik het zeer onaannemelijk dat de wetgever valutawinsten zou hebben willen vrijstellen die de niet-aftrekbare renten, kosten en valutaverliezen op de schuld overstijgen. Dat zou ook wringen met de tekst van de wet ("niet in aftrek"). Belanghebbendes (primaire) opvatting (benadering (ii)) leidt echter juist tot een grondslagvrijstelling als resultaat van een aftrekuitsluiting die dient tot grondslagbescherming. Dat resultaat veroordeelt zichzelf. Dit geldt temeer nu de tegenbewijsregeling van art. 10a(3) Wet Vpb niet imperatief maar optioneel is. Benadering (ii) valt dus mijns inziens af en het principale cassatieberoep faalt.
8.2. De gedachtestreepjes en de term 'daaronder begrepen' in art. 10a(2)(b) (oud) Wet Vpb, in combinatie met de neutrale term 'valutaresultaten' en met de term 'niet in aftrek', dwingen mijns inziens tot de conclusie dat de aftrekuitsluiting ziet op een negatief saldo van kosten, renten en valutaresultaten, en wel, gezien het gebruik van het meervoud ('leningen'; thans 'schulden'), op een negatief saldo van alle renten, kosten en valutaresultaten op alle besmette schulden van de belastingplichtige gezamenlijk. Dan resteert de vraag wélk negatieve saldo: het negatieve saldo van alleen de grondslagverkleinende effecten van de besmette schulden (standpunt fiscus; benadering (i)), of het negatieve saldo van enerzijds valutawinsten en anderzijds renten, kosten en valutaverliezen (benadering (iv)), dan wel een negatief saldo van enerzijds renten en kosten en anderzijds een negatief saldo van valutawinsten en -verliezen (benadering (iii)).
8.3. Ik acht de boven weergegeven argumenten van de voorstanders van benadering (iv) - en de argumenten tegen de andere benaderingen - overtuigend. Benadering (iv) beantwoordt het best aan zowel de tekst ('niet in aftrek'; 'daaronder begrepen'; 'valutaresultaten') als de bedoeling van art. 10a (grondslagbescherming) en zij leidt - gezien die bedoeling - tot het redelijkste resultaat van de vier mogelijke benaderingen. De stelling van de Staatssecretaris dat saldering van een valutawinst met niet-aftrekbare rente op een besmette lening tot maximaal nihil tot een contrarationele renteaftrek zou leiden - zie 5.3 hierboven - acht ik een onjuiste voorstelling van zaken: er wordt immers geen te beschermen grondslag uitgehold door saldering van valutawinst op een besmette lening tot maximaal nihil met de negatieve grondslag die de besmette schuld overigens genereert: de 'gewone' grondslag blijft onaangetast.
8.4. Dan resteert de vraag of aan benadering (iv) - het standpunt van het Hof en het subsidiaire standpunt van de belanghebbende in hoger beroep - onaanvaardbare totaalwinst-problemen kleven doordat zij tot onaanvaardbare willekeur leidt; weliswaar niet in belanghebbendes geval, maar in gevallen waarin de jaargrenzen overschreden worden. De vraag is dus of, hoewel de wet niet in de weg staat aan benadering (iv), praktische bezwaren daaraan in de weg staan.(75)
8.5. In de benadering (iv) die het Hof in casu in navolging van de literatuur gebruikt, heeft het jaar van realisatie van de valutawinst invloed op de omvang van de totale winst van de belastingplichtige. Menig van de boven aangehaalde auteurs acht invloed van het realisatiemoment op de totale winst onwenselijk.(76)
8.6. Rentekosten worden doorgaans gelijkmatig - maandelijks of jaarlijks - gerealiseerd. Valutaresultaten op schulden daarentegen doen zich aperiodiek voor, met name bij aflossing, zij het dat de asymmetrie van goed koopmansgebruik veelal zal toestaan dat ongerealiseerde valutaverliezen op schulden reeds genomen worden als zij zich laten aanzien. Die asymmetrie van goed koopmansgebruik is een gegeven. De mogelijkheid van saldering van valutawinsten met renten, kosten en valutaverliezen kan ertoe leiden dat belastingplichtigen in geval van een ongerealiseerde valutawinst die winst geforceerd nemen, bijvoorbeeld door vervroegde aflossing, of dat zij het nemen van ongerealiseerde valutaverliezen uitstellen (voor zover dat kan onder goed koopmansgebruik) om aldus de aftrekbeperking te beperken. Anders dan de Staatssecretaris zie ik daarin op zichzelf geen frustratie van de renteaftrekbeperking. De belastingplichtige neemt alsdan een winst die zij niet hoeft te nemen en die bij niet-vervroegd-neming wellicht nooit gemaakt zou worden en alsdan dus ook niet belast zou kunnen worden.
8.7. Bovendien is het temporele toevalseffect van saldering van valutawinsten en negatieve posten op de winst niet alleen een nadeel van benadering (iv), maar ook van benadering (iii) (saldering van alleen valutaresultaten) en benadering (i) (die van de Staatssecretaris). Door de asymmetrische behandeling van winsten (belastbaar, dan wel slechts beperkt afzetbaar tegen niet-aftrekbare posten) en verliezen (niet aftrekbaar), kan immers in alle asymmetrische benaderingen het al dan niet toevallige jaar waarin de valutawinst wordt gerealiseerd tot verschillende totaalwinsten leiden (verschillende sommen van jaarwinsten). In de benadering van de Staatssecretaris kan dit zich voordoen als bij gedeeltelijke aflossing van een 10a-lening een valutawinst wordt gemaakt, en bij aflossing van de restschuld in een ander jaar een valutaverlies.(77) De som van de jaarwinsten is dan hoger dan de totale winst van de belastingplichtige. Alleen belanghebbendes benadering (ii) vermijdt die toevalseffecten op de totale winst, maar die deugd van die benadering kan niet opwegen tegen haar gebrek aan steun in de wettekst, de wetsgeschiedenis, de ratio legis en de redelijkheid (zie 8.1).
8.8. Temporele toevalseffecten van saldering met valutawinsten en daardoor willekeurige effecten op de totale winst kunnen voorkomen worden door temporele compartimentering van valutaresultaten. In beginsel bepaalt het fiscale winstbelastingregime ten tijde van de realisatie van een ondernemingsresultaat of en zo ja, hoe dat resultaat in de winstbelasting wordt betrokken. Daaraan doet niet af dat dat resultaat geheel of deels kan zijn opgebouwd in een periode waarin een ander regime gold (vrijgesteld of juist niet vrijgesteld; niet-aftrekbaar of -saldeerbaar of juist wél aftrekbaar of saldeerbaar). Soms wordt van deze realisatiemomentleer afgeweken door het behaalde resultaat temporeel te compartimenteren; alsdan wordt bezien aan welke periode(n) het is toe te rekenen, en wordt het temporeel bijpassende regime op de verschillende temporele aangroeicompartimenten van het resultaat toegepast. Compartimentering is aldus gebaseerd op het matching- of veroorzakingsbeginsel: resultaten toerekenen aan de jaren waar zij causaal thuishoren. De vraag rijst of ook bij de toepassing van art. 10a Wet Vpb de ongerealiseerde valutaresultaten op besmette schulden temporeel gecompartimenteerd moeten worden. Daar valt veel voor te zeggen, maar het fiscaal-comptabele leven wordt er niet eenvoudiger van.
8.9. Dat wordt het evenmin van het gegeven dat leningen kunnen worden besmet en ontsmet gedurende hun bestaan.(78) De niet-aftrekbaarheid van de rente en kosten moet van jaar tot jaar worden beoordeeld.(79) Een lening kan bijvoorbeeld ontsmet worden doordat de rente niet meer verschuldigd is aan een verbonden lichaam. Andersom kan een lening, opgenomen bij een derde, besmet raken doordat een verbonden lichaam de vordering van die derde overneemt. De besmettingsvraag moet beantwoord worden naar rentevervaldatum. Dit roept de vraag op welke invloed ontsmetting en besmetting hebben op ongerealiseerde valutaresultaten op de schuld.(80) Beoordeling uitsluitend naar het moment van realisatie (is op dat moment sprake van besmetting?) zou manipulatie in de hand kunnen werken, met name door de crediteur vlak vóór realisatie van een valutaresultaat te vervangen. Dit nadeel geldt voor alle benaderingen. Ook dit nadeel zou door compartimentering van gerealiseerde valutaresultaten op schulden kunnen worden vermeden, althans gemitigeerd.
8.10. Uit de behandeling van deze zaak bij de feitenrechters blijkt dat de fiscus ongepubliceerd beleid voert, inhoudende dat in een eerder jaar op een besmette schuld geleden niet-aftrekbare valutaverliezen kunnen worden afgetrokken van in latere jaren behaalde belaste valutawinsten op die schuld. De Inspecteur schrijft op blz. 4 van zijn hoger-beroepschrift voor het Hof:
"Enkel het salderen van in het verleden niet in aftrek gebrachte valutaverliezen met latere valutawinsten op dezelfde 10a-lening lijkt redelijk en wordt door de Belastingdienst in voorkomende gevallen toegestaan. Dit om ervoor te zorgen dat nooit méér winst in de heffing wordt betrokken dan de daadwerkelijk gerealiseerde valutawinst op een lening."
Het Hof neemt dit beleid mede in aanmerking (r.o. 4.6.6). De Staatssecretaris bevestigt het bestaan ervan in zijn incidentele cassatieberoep (blz. 3 en 4) en gebruikt het als argument voor zijn stelling dat aan benadering (i) (valutawinsten belast, valutaverliezen niet aftrekbaar) minder willekeurige effecten kleven dan aan benadering (iii) (die van het Hof):
"Tegenover de willekeurige methode van het Hof staat de door de Belastingdienst toegestane saldering van valutaresultaten over de jaren heen. Bij de door de Belastingdienst in voorkomende gevallen toegestane methode mogen in het verleden niet in aftrek gebrachte valutaverliezen met een later gerealiseerde valutawinst - op dezelfde 10a lening - worden gesaldeerd. Daarbij is geen sprake van willekeurige uitkomsten. Saldering van de plussen en minnen binnen het valutaresultaat ligt ook meer voor de hand omdat pas aan het einde van de looptijd van de lening duidelijk is of uiteindelijk een valutaresultaat gerealiseerd is en of dit resultaat positief of negatief is. Een per saldo positief valutaresultaat dient dan belast te worden, een per saldo negatief valuta resultaat komt niet voor aftrek in aanmerking. Daarbij wordt, anders dan in de methode van het Hof, geen afbreuk gedaan aan de aftrekbeperking van de rente."
De Staatssecretaris betoogt dat een schuld in beginsel gewaardeerd moet worden op het bedrag waarvoor de debiteur aangesproken kan worden. Op grond van het voorzichtigheidsbeginsel kan een schuld in vreemde valuta hoger worden gewaardeerd als de koers van die valuta op de balansdatum is gestegen, met als gevolg een verlies. Een daling van de koers van de leningvaluta heeft daarentegen niet tot gevolg dat meteen winst genomen moet worden, behoudens voor zover eerder een valutakoersverlies in aanmerking is genomen. De schuld wordt dus worden gewaardeerd op de hoogste van de historische koers en de koers per balansdatum.(81) Daarom zal het niet vaak gebeuren dat een valutawinst op een schuld in de tijd voorafgaat aan een valutaverlies op dezelfde schuld.
8.11. Zoals boven (8.3) reeds opgemerkt, acht ik de voorstelling van zaken dat benadering (iii) (die van het Hof) "afbreuk" zou doen aan de aftrekbeperking onjuist. Ik merk voorts op dat het beleid van de fiscus, hoe loffelijk ook, niet uit de wet volgt, die winstbepaling per belastingjaar voorschrijft (art. 7(2) Wet Vpb). Het komt mij voorts voor dat een onevenwichtigheidmitigerend beleid geen rechtvaardiging kan zijn voor een onjuiste wetsuitleg. Dat zou het paard achter de wagen zijn. Dat een juiste wetsuitleg problemen kan opleveren voor de praktische toepassing van bestaand beleid dat gebaseerd is op een onjuiste wetsuitleg, moge zo zijn, maar is evenmin een reden om de wet onjuist uit te leggen. Bij een - mijns inziens - juiste wetsuitleg rijst inderdaad voor het bestaande beleid de vraag of het gehandhaafd moet worden. Zo ja, dan rijzen vragen over de volgorde van saldering (eerst horizontaal, dan verticaal? Binnensjaars eerst met renten, of met kosten, of met tegengestelde valutaresultaten? En binnensjaars eerst binnen dezelfde lening, of alle leningen op één hoop en daarna de jaargrens over? Etc.). Het staat de Staatssecretaris vrij zijn beleid al dan niet te continueren, al zal bij discontinuering wellicht in een overgangstermijn moeten voorzien. Nu hij blijkens zijn beleid meent dat saldering van valutaresultaten op besmette schulden gewenst is, ook over de jaargrens heen, zou een mijns inziens juiste wetsuitleg volgens benadering (iv) geen aanleiding hoeven te zijn om dit beleid te staken. Wel zouden de boven genoemde volgordevragen beantwoord moeten worden.
8.12. In belanghebbendes zaak spelen al deze overwegingen geen rol, nu in haar geval alles zich binnen hetzelfde fiscale boekjaar afspeelt, zodat in casu slechts de vraag beantwoord hoeft te worden of de zojuist geschetste mogelijke praktische jaartoerekeningsbezwaren (die echter met compartimentering grotendeels verholpen zouden zijn) en de mogelijke gevolgen voor bestaand begunstigend beleid in de weg staan aan de toepassing van de volgens het Hof, volgens de literatuur en volgens mij juiste benadering (iv). Ik meen van niet: u kunt desgeadieerd - in een toekomstig geval - een vooronderstelling van compartimentering in art. 10a Wet Vpb lezen, al dan niet met een beroep op een redelijke wetstoepassing; temporele compartimentering van valutaresultaten lijkt praktisch uitvoerbaar;(82) en het is overigens de taak van de wetgever en de beleidsmaker om niet-geregelde zaken goed te regelen.
9. Conclusie
Ik geef u in overweging beide cassatieberoepen ongegrond te verklaren.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Rechtbank Haarlem 9 december 2008, nr. AWB 08/3162, LJN BG7917, NTFR 2009/578, met noot Van Es,
V-N 2009/2.14.
2 Hof Amsterdam 1 juli 2010, nr. P08/01339, LJN BN1174, NTFR 2010/1854, met noot Van Lindonk, V-N 2010/35.10.
3 De Staatssecretaris heeft bij brief van 1 december 2010 medegedeeld dat hij niet zal repliceren.
4 Er hoeft in 2004 volgens het Hof minder verrekend te worden omdat de belastbare winst in 2004 lager moet worden vastgesteld dan de Inspecteur heeft gedaan.
5 De tekst van art. 10a Wet Vpb is sindsdien enige malen gewijzigd, maar uw beslissing in belanghebbendes zaak heeft ook voor gevallen die onder de huidige tekst vallen even veel betekenis.
6 Wet van 13 december 1996, Stb. 1996, 651.
7 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (MvT), blz. 3-4.
8 In de MvT worden genoemd: HR 23 augustus 1995, nr. 29 521, LJN AA1681, BNB 1996/3, met noot Hoogendoorn, FED 1995/767, met aantekening Auerbach, V-N 1995/3149; HR 6 september 1995, nr. 27 927, na conclusie Verburg, LJN AA1683, BNB 1996/4, V-N 1995/3297; HR 20 september 1995, nr. 29 737, na conclusie Van Soest, LJN AA1682, BNB 1996/5, FED 1996/216, met aantekening Van Weeghel, V-N 1995/3573; HR 27 september 1995, nr. 30 400, LJN AA1668, BNB 1996/6, FED 1996/217, met aantekening Van Weeghel, V-N 1995/3569, en HR 10 maart 1993, nr. 28 139, LJN ZC5286, BNB 1993/196, met noot Den Boer, V-N 1993/1167.
9 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (MvT), blz. 11, resp. blz. 15.
10 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5 (NnavV), blz. 30.
11 Marres acht dat standpunt onjuist. Zie O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), Deventer: Kluwer 2008, blz. 93-94.
12 Beroepschrift bij de Rechtbank, blz. 10. In cassatie wijst de belanghebbende op de context (het verband met art. 10(1) Wet Vpb) en op de ratio van art. 10a Wet Vpb ten betoge dat aan 'niet in aftrek' niet de betekenis toekomt die het Hof er in r.o. 4.6.3 aan toekent. Hier ga ik in onderdeel 7 op in.
13 H. Reinoud en R. de Wit, '(A)symmetrie bij de behandeling van valutaresultaten op 10a-schulden', WFR 2009/1010.
14 PJW: bedoeld is de door de belanghebbende voorgestane benadering: valutaverliezen niet aftrekbaar en valutawinsten niet belast.
15 Voetnoot in de originele tekst: "Het begrip "voordelen" komt terug in het totaalwinstartikel (art 3.8 Wet IB 2001 en werkt door in de vennootschapsbelasting via de schakelbepaling van art. 8 Wet Pro VPB 1969). "Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm dan ook, worden verkregen uit een onderneming." Het begrip "voordelen" dat naar het spraakgebruik slechts ziet op winsten (waaronder ook valutawinsten), omvat eveneens negatieve voordelen (verliezen; waaronder ook valutaverliezen)."
16 Voetnoot in de originele tekst: "Het begrip "belastbare winst" komt terug in art. 17, lid 3a, Wet VPB 1969 en betekent tevens aftrekbaar verlies. De tekst van art. 17, lid 3a, Wet VPB 1969 bepaalt dat het Nederlands inkomen het gezamenlijke bedrag is van: a de belastbare winst uit een in Nederland gedreven onderneming (...); b het belastbare inkomen uit een aanmerking belang (...). Op grond van deze bepaling kan een buitenlands belastingplichtige een negatieve winst (verlies) dat behaald wordt met een in Nederland gedreven onderneming in aftrek brengen van het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang. Het begrip "belastbare winst" in onderdeel a betekent in deze situatie dus tevens "aftrekbaar verlies"."
17 Voetnoot in de originele tekst: "Het begrip "inkomen", dat naar het spraakgebruik ziet op hetgeen in geld of in natura "inkomt" bij de belastingplichtige wordt in het belastingrecht symmetrisch geïnterpreteerd aangezien het inkomen tevens de kosten/aftrekbare uitgaven omvat. Voorts kennen we in het belastingrecht de leerstukken van de "negatieve inkomsten", "negatieve aftrekbare kosten" en "negatieve persoonlijke verplichtingen" die allen een symmetrische uitwerking bewerkstelligen."
18 H. Reinoud en R. de Wit, '(A)symmetrie bij de behandeling van valutaresultaten op 10a-schulden', WFR 2009/1010.
19 Voetnoot in de originele tekst: "Een teruggaaf van vennootschapsbelasting kan zich bijvoorbeeld voordoen door verliesverrekening of door verlaging van een voorlopige of een definitieve aanslag. Wij beseffen dat deze teruggaven geen echte voordelen zijn maar gecorrigeerde nadelen en per saldo nooit tot winst kunnen leiden. Echter, dit laat onverlet dat de teruggave van vennootschapsbelasting, in een gegeven jaar, wel een voordeel is dat is vrijgesteld onder art. 10 Wet Pro VPB 1969."
20 Voetnoot in de originele tekst: "Zie ook: Q.W.J.C.H. Kok, "De invloed van de samenhang tussen rente en valutaresultaten op de renteaftrekbeperkingen en de groepsrentebo(x)", WFR 2007/253, onderdeel 4."
21 Voetnoot in de originele tekst: "De wetgever heeft met de invoering van art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969 in 2002 beoogd de fiscale behandeling bij de schuldenaar van leningen die bepaalde kenmerken hebben van eigen vermogen, wettelijk vast te leggen. Daargelaten de vraag of een herkwalificatie in eigen vermogen vooraf dient te gaan aan de toepassing van art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969 op een hybride lening, kan geconcludeerd worden dat, aangezien de tekst van deze bepaling alleen de woorden "niet in aftrek" hanteert, deze woorden tevens "niet belastbaar" betekenen indien de schuldenaar een valutawinst behaalt bij aflossing."
22 Kamerstukken I 2001/02, 28 034, nr. 123b (NnavV), blz. 7.
23 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (MvT), p. 6.
24 H. Reinoud en R. de Wit, '(A)symmetrie bij de behandeling van valutaresultaten op 10a-schulden', WFR 2009/1010.
25 Voetnoot in originele tekst: "Ook positieve en negatieve valutaresultaten die met de deelneming zelf worden behaald vallen onder de deelnemingsvrijstelling. Zie: HR 9 juni 1982, BNB 1982/230."
26 Voetnoot in originele tekst: "Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 6-7."
27 Zie met name O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), Deventer: Kluwer 2008, blz. 95 e.v. en H. Reinoud en R. de Wit, '(A)symmetrie bij de behandeling van valutaresultaten op 10a-schulden', WFR 2009/1010.
28 De Belastingdienst voert wel het ongepubliceerde beleid dat valutaresultaten op één en dezelfde lening over de jaargrens heen gesaldeerd mogen worden. Zie nader onderdeel 8.10 hieronder. Dat beleid is echter, ook al passeert het de jaargrens, beperkter dan de benaderingen (iii) en (iv) overall.
29 Incidenteel cassatieberoepschrift, blz. 2-3.
30 Beantwoording incidenteel cassatieberoep, blz. 2.
31 R.J. de Vries, 'Voorgestelde aanpassingen van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op de uitholling van de belastinggrondslag', FED 1996/434.
32 HvJ EG 18 september 2003, nr. C-168/01 (Bosal), na conclusie Alber, BNB 2003/344, met noot Meussen, FED 2003/581, met aantekening Boer; V-N 2003/46.10; NTFR 2003/1594, met noot Kors.
33 Brief van 7 november van de Staatssecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer met betrekking tot Voorstel van wet houdende wijziging van enkele belastingwetten c.a. (Belastingplan 2004) (29 210), kenmerk WDB2003-00541M, vraag 12.
34 V-N 2009/2.14.
35 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), Kluwer, Deventer, 2008, blz. 95.
36 Zie onder meer: H. Reinoud en R. de Wit, '(A)symmetrie bij de behandeling van valutaresultaten op 10a-schulden', WFR 2009/1010; Q.W.J.C.H. Kok, 'De invloed van de samenhang tussen rente en valutaresultaten op de renteaftrekbeperkingen en de groepsrentebox', WFR 2007/253; O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113) blz. 95-96, Deventer: Kluwer 2008; J.G. Verseput, De totale winst in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2004, blz. 243-244.
37 N.M. Ligthart, 'De renteaftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969', TFO 2003/174.
38 J. Van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (FM nr. 119), Deventer: Kluwer 2007, blz. 266-267.
39 Voetnoot in de originele tekst: "In dezelfde zin De Vries, R.J.; Voorgestelde aanpassingen van de Wet op de vennootschapsbelasting 1996 met het oog op de uitholling van de belastinggrondslag, FED 1996/1524. De redactie van Fiscale Encyclopedie de Vakstudie merkt in aantekening 11 bij art. 10a op dat het voor de hand ligt om valutaresultaten naar analogie met het (oude) art. 13, lid 1 buiten de heffing te houden. Vergelijk ook Bouwman, J.N. & De Jong, M.G.; Wegwijs in de vennootschapsbelasting, SDU Uitgevers BV, Den Haag, 2003, blz. 222."
40 Voetnoot in de originele tekst: "Een andere mogelijkheid is de invoering van een carry-forwardregeling ex art. 13a. Een dergelijke oplossing blijft binnen de bestaande wetgeving."
41 Voetnoot in de originele tekst: "De motivering van de staatssecretaris van een dergelijke onevenredige behandeling van valutaresultaten en kosten ontbreekt in de parlementaire behandeling. Overigens kan een belastingplichtige er voor zorgen dat alleen 'echte' winst wordt belast. Goedkoopmansgebruik verplicht mijns inziens namelijk niet tot het nemen van verlies. Indien er wordt gewaardeerd op historische koers, is er geen tussentijds niet-aftrekbaar verlies en is eventueel behaalde winst ook daadwerkelijk winst."
42 Voetnoot in de originele tekst: "Nota navv, EK 2001-2002, 28 034, blz. 7."
43 Voetnoot in de originele tekst: "Zie uitgebreider paragraaf 4.3.2.1."
44 Voetnoot in de originele tekst: "Nota navv, EK 2001-2002, 28 034, blz. 7. In zijn brief van juli 2002, nr. WDB 2001-655 aan de voorzitter van de Tweede Kamer, in antwoord op vragen door het Tweede Kamerlid De Haan (CDA), herhaalt de staatssecretaris dit."
45 Voetnoot in de originele tekst: "Dit verschil in fiscale behandeling voor de instrumenten die risico's afdekken tussen art. 10, lid 1, onderdeel d en art. 10a komt op het eerste gezicht vreemd voor. Dit onderscheid komt mijns inziens echter voort uit het feit dat beide regelingen een heel ander achtergrond hebben: art. 10a het bestrijden van winstdrainage en art. 10, lid 1, onderdeel d het gelijk behandelen van hybride leningen met eigen vermogen."
46 V-N 2009/2.14.
47 Cassatieberoepschrift, blz. 2-3.
48 HR 21 november 2008, nr. 44 044, na conclusie Wattel, BNB 2009/42, met noot Zwemmer, FED 2008/114, met aantekening Thomas, V-N 2008/56.22, NTFR 2008/2299, met noot De Jonge.
49 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), Deventer: Kluwer 2008, blz. 96.
50 Voetnoot in de originele tekst: "Kamerstukken I 2001/02, 28 034, nr. 123b, p. 7."
51 Voetnoot in de originele tekst: "Vgl. Kamerstukken I 2001/02, 28 034, nr. 123b, p. 7, waar wordt opgemerkt 'dat bij de schuldenaar vergoedingen op de lening net zo moeten worden behandeld als dividend - dus niet aftrekbaar - en waardemutaties van de schuld niet lopen via de verlies- en winstberekening'."
52 Q.W.J.C.H. Kok, 'De invloed van de samenhang tussen rente en valutaresultaten op de renteaftrekbeperkingen en de groepsrentebox', WFR 2007/253, voetnoot 19.
53 H. Reinoud en R. de Wit, '(A)symmetrie bij de behandeling van valutaresultaten op 10a-schulden', WFR 2009/1010.
54 H. Reinoud en R. de Wit, '(A)symmetrie bij de behandeling van valutaresultaten op 10a-schulden', WFR 2009/1010.
55 Zie het proces-verbaal van de zitting bij het hof, blz. 2.
56 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), Deventer: Kluwer 2008, blz. 96.
57 Voetnoot in de originele tekst:: "Vgl. J.N. Bouwman en M.G. de Jong, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, 10e dr., Amersfoort: Sdu 2005, par. 4.2.2.2; J. van Strien, Aspecten van renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2002, p. 201, en van dezelfde auteur: Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (FM nr. 119), Deventer: Kluwer 2007, p. 266-267."
58 Voetnoot in de originele tekst: "Vgl. HR 28 april 1999, nr. 33 122, na conclusie Van Soest, LJN AA2749, BNB 1999/313, met noot Juch, r.o. 3.3."
59 J.N. Bouwman, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, SDU 2009, onderdeel 4.2.2.2.
60 Het verschil tussen benadering (iii) en het standpunt van de fiscus is dat de fiscus alleen verrekening van valutaresultaten op dezelfde lening toelaat (maar wel over de jaargrens heen; zie onderdeel 8.10), terwijl in de overall versie van benadering (iii) alle valutaresultaten op alle 10a-schulden onderling, maar alleen binnensjaars worden gesaldeerd.
61 Deze wijziging van 'leningen' naar 'schulden' vond in 2007 plaats.
62 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113) Kluwer Deventer: 2008, blz. 96.
63 Voetnoot in origineel: "Vgl. J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, FM nr. 119, Kluwer Deventer 2007, p. 266."
64 HR 16 januari 2009, nr. 43 612, na conclusie Wattel, LJN BB3469, BNB 2009/42, met noot Marres.
65 Voetnoot in origineel: "Rechtbank Haarlem 9 december 2008, AWB 08/3162, V-N 2009/2.14, NTFR 2009/578, r.o. 4.2."
66 Voetnoot in origineel: "Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 34, p. 5, antwoord op vraag 12."
67 Voetnoot in origineel: "Zie O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM 113), 2e dr., Deventer: Kluwer 2008, blz. 95-97."
68 Silvain Niekel, Country Report The Netherlands, in: International Fiscal Association, Foreign exchange issues in international taxation, (Vol. 94b) Sdu Den Haag, 2009, p. 479.
69 Q.W.J.C.H. Kok, 'De invloed van de samenhang tussen rente en valutaresultaten op de renteaftrekbeperkingen en de groepsrentebox', WFR 2007/253.
70 Voetnoot in originele tekst: "J.G. Verseput, De totale winst in de vennootschapsbelasting, blz. 243-244, Deventer: Kluwer 2004; O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, blz. 88-89, Deventer: Kluwer 2005 en J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, blz. 266, Deventer: Kluwer 2006."
71 De voetnoot in de originele tekst is opgenomen in onderdeel 7.14 hierboven van deze conclusie.
72 Voetnoot in originele tekst: "Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5, blz. 30."
73 J.G. Verseput, De totale winst in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2004, blz. 243-244.
74 Voetnoot in originele tekst: "Tweede Kamer 1995/96, 24 696, nr. 5, blz. 30."
75 Met excuus aan Willem Elsschot.
76 Zie ook meer algemeen (los van de thans te beantwoorden vraag): A.O. Lubbers en R. van Scharrenburg, 'Confrontaties tussen de totaalwinst en jaarwinst', WFR 2007/1007.
77 Ik kies dit voorbeeld omdat het niet wordt gecorrigeerd door het hierna (8.10) nog aan de orde komende ongepubliceerde beleid van de Belastingdienst.
78 Zie onder meer: O.C.R. Marres, 'Een banvloek, maar geen brandmerk', WFR 2003/225.
79 Zie het besluit van de Staatssecretaris van 2 november 2001, nr. CPP2001/2359M, BNB 2002/59, punt 4. Dit besluit is overigens ingetrokken door het besluit van 23 december 2005, nr. CPP2005/2662M, BNB 2006/90. Zie ook O.C.R. Marres, 'Een banvloek, maar geen brandmerk', WFR 2003/225.
80 Opgemerkt zij dat op schulden ook verliezen kunnen worden gelden door marktrentefluctuaties. Zie HR 28 juni 2000, BNB 2000/275, HR 25 juli 2000, BNB 2001/2 en HR 23 januari 2004, BNB 2004/163. In de literatuur wordt opgemerkt dat dergelijke verliezen als 'rente' in de zin van art. 10a Wet Vpb kunnen worden aangemerkt en daarmee ook getroffen kunnen worden door de aftrekbeperking. Zie O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek (FM nr. 113), Deventer: Kluwer 2008, blz. 93.
81 Zie P.G. Kroon, S.F.M. Niekel en J.W. Tangelder, Wisselkoersveranderingen en fiscus, Fed Fiscale Brochures, Deventer: Kluwer 2000, blz. 75-76.
82 De wisselkoers tussen de munt waarin de lening is uitgedrukt en de munt waarin het fiscale resultaat wordt verantwoord is voor elk tijdstip na te gaan.