Conclusie
Nr. 10/03336
Mr. Machielse
Zitting 6 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, heeft bij arrest van 21 juni 2010 wat betreft de bewezenverklaring(1), de kwalificatie van het feit en de strafbaarheid van de verdachte bevestigd het vonnis van de Rechtbank te Zwolle-Lelystad, nevenlocatie Leeuwarden, waarbij de verdachte wegens "Medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd" is veroordeeld, het vonnis wat betreft de strafoplegging vernietigd en de verdachte een geldboete opgelegd van € 97.500,-, waarvan € 25.000,- voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
2. Mr. N.A. de Kock, advocaat te Utrecht, heeft cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof heeft verzuimd in zijn arrest in het bijzonder de redenen op te geven die ertoe hebben geleid dat zijn beslissing afwijkt van een namens de verdachte uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, te weten het standpunt dat art. 9a Sr dient te worden toegepast.
3.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnotities heeft de raadsman aldaar het volgende aangevoerd:
"Strafmaat
Driedubbele boetedoening
17. Zonder enige afbreuk te willen doen aan het zojuist gevoerde specialisverweer, moet worden gezegd dat de reden van het hoger beroep voor [verdachte] toch hoofdzakelijk is gelegen in de strafmaat, meer concreet in de opgelegde geldboete. Daarbij is van belang om nogmaals te herhalen dat de natuurlijke persoon [betrokkene 1] heeft berust in de straf die de rechtbank hem heeft opgelegd, te weten 100 uren taakstraf en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden. Deze straf is overigens reeds volledig geëxecuteerd; de taakstraf is uitgevoerd en op 24 oktober 2009 is er een einde gekomen aan de proeftijd die aan de voorwaardelijke gevangenisstraf gekoppeld was.
18. Waaraan tevens een einde is gekomen, is de met deze zaak samenhangende ontnemingsprocedure. De rechtbank heeft op 23 maart 2010 het door de B.V. behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 29.000,-. Er was een kleine € 7.000,- meer door het O.M. gevorderd. Tegen deze beslissing heeft cliënte geen appèl aangewend, ondanks het feit dat er in de bodemzaak tegen de B.V. nog niet onherroepelijk uitspraak is gedaan.
19. Daaruit spreekt wat mij betreft dat het onderhavige hoger beroep niet is ingegeven door de wens van [betrokkene 1] om iedere vorm van straf of maatregel te ontlopen, maar enkel door de gedachte dat de reeds (onherroepelijk) opgelegde straf en maatregel hun proporties dienen blijven te behouden. De door de rechtbank opgelegde geldboete wekt bij [betrokkene 1] het gevoel van dubbele, zo niet driedubbele bestraffing. Immers, men moet niet uit het oog verliezen dat de [verdachte] slechts één aandeelhouder, één bestuurder en één feitelijk leidinggever kent: [betrokkene 1] zelf. Met vervolging en bestraffing van de rechtspersoon, wordt derhalve materieel gezien tevens de natuurlijk persoon bestraft.
20. Om in dit verband met de woorden van De Hullu te spreken:
"Op zichzelf is er geen bezwaar tegen dergelijke overlappende aansprakelijkheidsconstructies. Het belangrijkste gevaar waartegen in dit verband moet worden gewaakt is dat er geen dubbele vervolging van hetzelfde rechtssubject voor hetzelfde feit plaatsvindt. Dat verdient in zoverre bijzondere aandacht dat een natuurlijke persoon soms bijna samenvalt met een rechtspersoon (bijvoorbeeld in een kleine vennootschap). Dan kunnen beginselen van een behoorlijke proces grenzen stellen aan het vervolgen van zowel de natuurlijke persoon als de rechtspersoon terzake van 'hetzelfde feit'."
(De Hullu, materieel strafrecht, Deventer, Kluwer, 2003, 2e druk, p. 171-172.)
21. Hoewel ik van mening ben dat van zo een uitzonderlijk geval sprake is - de rechtspersoon en de natuurlijke persoon vallen in deze zaak nagenoeg volledig samen - hoeft dit mijns inziens evenwel niet te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het O.M. Dit omdat het O.M. de gelijktijdige vervolging van de natuurlijke en de rechtspersoon op basis van opportuniteitsoverwegingen kan rechtvaardigen. Ik wijs in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 8 mei 2001 (NJ 2001, 507). In dat arrest is bepaald dat wederrechtelijk verkregen voordeel door een B.V. waarvan de veroordeelde enig directeur-grootaandeelhouder is, niet hoeft te gelden als voordeel voor die directeur. Met andere woorden: zou het O.M. in de onderhavige zaak enkel de natuurlijke persoon hebben vervolgd, bestond op basis van de jurisprudentie het risico dat ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel niet haalbaar was.
22. Daarentegen, als deze overweging de keuze voor vervolging van de B.V. moet verklaren, strookt de oplegging van een geldboete of een andere vorm van straf of maatregel, niet met het doel van deze vervolging en mag om die reden dan ook niet aan de orde zijn. Toepassing van artikel 9a Sr ligt hier in de rede.
23. Daarbij is nog van belang dat een geldboete - naast de reeds onherroepelijke ontneming - in tijden van crisis de toch al niet opperbeste vermogenspositie van de B.V. flink aantast. De afgelopen jaren zijn verliesgevend geweest door de zeer moeilijke marktomstandigheden (erg kleine marges).
24. Ik verzoek uw Hof aldus om een [verdachte] schuldig te verklaren zonder strafoplegging."
3.3. De bestreden uitspraak houdt het volgende in:
"Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de aard en ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en de huidige stand van zaken in de door verdachte gevoerde onderneming. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan het vals opmaken van documenten behorende bij tien zeevisreizen. Deze documenten hadden betrekking op de aanvoer, veiling en verkoop van zeevis waarvoor een vangstbeperking gold.
Door zo te handelen is opzettelijk de controle op het naleven van de regelgeving betreffende de visvangst bemoeilijkt, overbevissing in de hand gewerkt en de concurrentiepositie van vissers, visveilingen en vishandelaren die zich wel aan de regels hielden, verzwakt.
Het hof heeft een verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van 18 februari 2010 in beschouwing genomen, waaruit naar voren komt dat verdachte niet eerder wegens strafbare feiten is veroordeeld.
Gelet op de ernst van de feiten is het hof van oordeel dat in beginsel een geldboete van € 100.000,-- passend is.
Het hof zal deze straf echter matigen, nu de redelijke termijn van berechting als bedoeld in artikel 6 van Pro het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens is overschreden. Als uitgangspunt geldt dat de berechting van de zaak in hoger beroep behoort te zijn afgerond met een einduitspraak binnen twee jaren nadat het rechtsmiddel is ingesteld. Verdachte heeft op 24 oktober 2007 hoger beroep ingesteld. Er is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn van bijna acht maanden. Gelet hierop zal het hof te op te leggen geldboete verminderen met € 2.500,--.
Daarnaast is van belang dat verdachte direct heeft meegewerkt aan het onderzoek van AlD en openheid van zaken heeft gegeven. Hieruit kan worden afgeleid dat verdachte inzicht heeft in de strafwaardigheid van haar gedragingen en daarvoor haar verantwoordelijkheid wil nemen. Gelet hierop zal het hof een deel van de geldboete voorwaardelijk opleggen."
3.4. Kort samengevat is in hoger beroep aangevoerd dat:
(i) de door de Rechtbank opgelegde geldboete bij [betrokkene 1](2), enig aandeelhouder/bestuurder/feitelijk leidinggever van [verdachte], het gevoel wekt van dubbele, zo niet driedubbele bestraffing, omdat materieel gezien tevens de natuurlijk persoon wordt bestraft;
(ii) indien de overweging dat als slechts de natuurlijke persoon zou worden vervolgd het risico zou bestaan dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet haalbaar was de vervolging van de B.V. moet verklaren, toepassing van art. 9a Sr in de rede ligt, en
(iii) een geldboete - naast de reeds onherroepelijke ontneming - in de tijden van crisis de toch al niet opperbeste vermogenspositie van de B.V. flink aantast.
3.5. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat dit strafmaatverweer er aldus op neerkomt dat in casu de natuurlijke persoon en de rechtspersoon nagenoeg samenvallen, waardoor er materieel sprake is van een dubbele vervolging van hetzelfde subject en dat de conclusie die daaraan verbonden is toepassing van art. 9a Sr is. Het Hof had dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt niet zonder nadere motivering mogen passeren, aldus de steller van het middel.
3.6. De uitleg van een betoog van de verdediging met het oog op de vraag of het een responsieplichtig standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv bevat, is voorbehouden aan de feitenrechter. Die uitleg wordt door de Hoge Raad slechts op zijn begrijpelijkheid getoetst.(3) Het Hof heeft in hetgeen is aangevoerd kennelijk niet het in de toelichting op het middel geformuleerde standpunt herkend. Dat is niet onbegrijpelijk. Kennelijk heeft het Hof het aangevoerde aldus opgevat dat de toepassing van art. 9a Sr slechts als conclusie was verbonden aan de suggestie dat bepaalde overwegingen aan de vervolging van de verdachte ten grondslag hebben gelegen en dat suggesties niet tellen als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Voor het overige geldt dat het Hof in de straftoemeting in deze zaak geen rekening hoefde te houden met "het gevoel" van de verdachte [verdachte] van dubbele, zo niet driedubbele bestraffing. Wat in de weergave van de overwegingen van het Hof in de toelichting op het middel niet wordt vermeld, is dat het Hof overigens rekening heeft gehouden met de aard en ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en de huidige stand van zaken in de door verdachte gevoerde onderneming. Daarmee heeft het Hof kennelijk mede het oog gehad op de vermogenspositie van verdachte, een punt waarop de verdediging heeft gewezen. De opgelegde straf is zodoende voldoende gemotiveerd. Art. 359, tweede lid, Sv noopte niet tot een nadere motivering.
3.7. Het middel faalt.
4. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Het Hof heeft wel een wijziging aangebracht in de bewezenverklaring van de Rechtbank en heeft zich dus niet met deze beslissing van de Rechtbank kunnen verenigen. Daarom had het Hof het vonnis van de Rechtbank in zoverre niet kunnen bevestigen. Zie overweging 2.8.2 in HR 13 juli 2010, NJ 2011, 294 m.nt. Mevis. Nu daarover in cassatie niet wordt geklaagd laat ik deze kwestie rusten.
2 Ik merk op dat [betrokkene 1] niet de verdachte in de onderhavige zaak is.
3 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e druk, p. 187-188.