Conclusie
Nr. 10/00904
Mr. Hofstee
Zitting: 4 oktober 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 22 juli 2009 door het Gerechtshof te Arnhem wegens 1. primair "Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging; meermalen gepleegd" en 3. "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 28 maanden.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de griffienummers 10/00904, 10/00906 en 10/02131. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verzoeker heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, een helder en overzichtelijk geschreven schriftuur ingezonden, houdende negen middelen van cassatie. Blijkens de aanvullende schriftuur van cassatie zijn de middelen 5 tot en met 9 aangevuld met telkens de vermelding dat tevens art. 51 Sr Pro is geschonden.
4. Ten laste van verzoeker is door het Hof bewezen verklaard dat:
"1 primair:
[Medeverdachte 1] in de periode van 1 juli 2001 tot en met 6 mei 2004 te Breda en/of Heerlen en/of elders in Nederland telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake Rijksbelastingen, te weten aangiften voor de omzetbelasting over de maanden juli 2001 tot en met april 2004 (op naam van [medeverdachte]) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan,
immers heeft verdachte en haar mededader telkens opzettelijk op de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Breda ingeleverde aangiftebiljetten omzetbelasting over genoemde maanden juli 2001 tot en met april 2004 telkens een te laag belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan belasting opgegeven, terwijl die feiten telkens er toe strekten dat te weinig belasting werd geheven,
aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte feitelijk leiding heeft gegeven;
3.
hij in de periode van 1 juli 2001 tot en met 21 juni 2004 in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke onder meer bestond uit verdachte en [medeverdachte 1] en [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [medeverdachte 2], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het opmaken en/of gebruiken van valse en/of vervalste verkoopfacturen ten name van [A] en het niet juist en/of onvolledig doen van aangiften Omzetbelasting ten name van [medeverdachte 1]."
5. Het eerste middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd de dagvaarding ter zake van feit 1 primair vanwege de onduidelijkheid daarvan nietig te verklaren, dan wel dat het Hof deze dagvaarding ten onrechte geldig heeft verklaard, althans dat het Hof bij de bewezenverklaring de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten.
6. Aan verzoeker is onder feit 1 primair ten laste gelegd dat:
"[Medeverdachte 1] op/in of omstreeks de periode van 1 juli 2001 tot en met 6 mei 2004 te Breda en/of Heerlen en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een (of meer) ander(en), (telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten (een) aangifte(n) voor de omzetbelasting over een (of meer) maand(en) juli 2001 tot en met april 2004 (op naam van [medeverdachte]) onjuist en/of onvolledig heeft gedaan,
immers heeft verdachte en/of een (of meer) van haar mededader(s) (telkens) opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst te Breda ingeleverde aangiftebiljet(ten) omzetbelasting over genoemd(e) (aaneengesloten) maand(en) juli 2001 tot en met april 2004 (telkens) een te laag belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan belasting opgegeven terwijl dat feit/die feiten (telkens) er toe strekte(n) dat te weinig belasting werd geheven,
tot het plegen van welk bovengenoemde feit(en) verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opdracht heeft/hebben gegeven, dan wel aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, feitelijk leiding heeft/hebben gegeven;"
7. De toelichting op het middel gaat nader in op twee klachten. In de eerste klacht wordt betoogd dat het Hof ten onrechte de dagvaarding niet nietig heeft verklaard, omdat (i) de tenlastelegging te ruim en niet specifiek is geformuleerd alsmede (ii) niet duidelijk is op welke aangifte(n) omzetbelasting zij ziet. In de tenlastelegging zijn, aldus de steller van het middel, alle belastingaangiften over de maanden juli 2001 tot en met april 2004 opgenomen, maar telkens zonder aanduiding van het bedrag dat te laag zou zijn opgegeven, zodat daaraan vele vormen van vermeende belastingontduiking ten grondslag kunnen worden gelegd. Dit heeft zich volgens de steller van het middel geconcretiseerd doordat naast of in plaats van het aanvankelijke verwijt met betrekking tot het toepassen van het 0% tarief een nieuw verwijt is opgenomen, te weten dat verzoeker, als feitelijk leidinggever, geen voorbelasting had mogen aftrekken vanwege het feit dat de levering van prepaid telefoonkaarten een vrijgestelde prestatie is.
8. Voor de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Blijkens het proces-verbaal terechtzitting van het Hof van 8 april 2009 respectievelijk dat van 8 juli 2009 heeft de raadsman van verzoeker het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig zijn aan het Hof overgelegde en aan die processen-verbaal gehechte pleitnota's (die inhoudelijk ten opzichte van elkaar verschillen), en daarnaast nog enkele aanvullende opmerkingen op die terechtzitting gemaakt. Noch in die pleitnota's, noch in die aanvullende opmerkingen is namens verzoeker door de raadsman een verweer strekkende tot nietigverklaring van de dagvaarding vanwege een gebrek in de tenlastelegging gevoerd. Kennelijk heeft ook het Hof ambtshalve geen aanleiding gezien de dagvaarding (op dat punt) nietig te verklaren. Uit dit een en ander kan naar mijn mening worden afgeleid dat het voor alle procespartijen duidelijk is geweest tegen welk verwijt verzoeker zich had te verdedigen: het als feitelijk leidinggever van [medeverdachte 1] onjuist en/of onvolledig aangifte doen voor omzetbelasting over een bepaalde periode, waardoor te weinig belasting werd geheven. Daarbij wijs ik erop dat in de tenlastelegging het onjuist en/of onvolledig doen van de belastingaangifte(n) in feitelijke bewoordingen is uitgeschreven na het kwalificatieve gedeelte. Het Openbaar Ministerie was, lijkt mij, niet gehouden dit feitelijk gedeelte van de tenlastelegging nader te concretiseren door daarin aan te geven dat ten onrechte het 0%-tarief was toegepast en/of dat gelet op de vrijgestelde prestatie er geen voorbelasting had mogen worden aftgetrokken.(1) Om deze twee punten van de aan verzoeker verweten BTW carrouselfraude heeft het bij de behandeling van verzoekers zaak in hoger beroep gedraaid, naar blijkens de pleitnota's van de raadsman ook de verdediging goed heeft begrepen. Ik meen dan ook dat in het onderhavige geval aan de belangrijke functie van leesbaarheid en begrijpelijkheid van de dagvaarding is voldaan.(2)
9. Voor zover de eerste klacht tevens inhoudt dat niet duidelijk is op welke belastingaangifte(n) de tenlastelegging ziet, meen ik dat zij feitelijke grondslag mist. Uit de tenlastelegging blijkt immers dat verzoeker wordt verweten dat hij de 'aangifte omzetbelasting' over (een of meer van) de maanden juli 2001 tot en met april 2004 onjuist en/of onvolledig heeft gedaan.
10. Aldus heeft het Hof op juiste gronden de dagvaarding niet nietig verklaard.
11. In de tweede klacht ligt de mening besloten dat het Hof de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door in het midden te laten of er een 'te laag belastbaar bedrag' is opgegeven (hetgeen van toepassing is op de aftrek van voorbelasting) of dat er een 'te laag bedrag aan belasting' is opgegeven (hetgeen betrekking heeft op de toepassing van het 0%-tarief). Deze klacht treft evenmin doel. Het Hof heeft bewezen verklaard dat verzoeker over de maanden juli 2001 tot en met april 2004 onjuiste en/of onvolledige 'aangifte omzetbelasting' heeft gedaan, ten gevolge waarvan te weinig belasting is geheven. Met deze bewezenverklaring is het Hof gebleven binnen de grenzen van de bewoordingen van de tenlastelegging. Daarbij neem ik in aanmerking dat de door de steller van het middel aangehaalde alternatieven, elk op zichzelf bezien leidt tot het doen van een onjuiste en/of onvolledige 'aangifte omzetbelasting'. Van de gestelde grondslagverlating is dan ook geen sprake.
12. Het middel faalt.
13. Het tweede middel behelst de klacht dat de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring van feit 1 primair en feit 3, althans dat het Hof de bewezenverklaring daarvan onvoldoende met redenen heeft omkleed en verzuimd heeft te motiveren waarom het afwijkt van de door de verdediging uitdrukkelijk onderbouwde standpunten.
14. De toelichting op het middel maakt inzichtelijk waartegen de klacht zich richt. Ik vat samen. Ten eerste wordt uit de bewijsoverwegingen van het Hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet duidelijk waaruit de onjuistheid of onvolledigheid van de 'aangiften omzetbelasting' zou hebben bestaan. Meer in het bijzonder blijkt uit de bewijsoverwegingen niet of het Hof van oordeel is dat (i) door [medeverdachte 1] ten onrechte het 0%-tarief is toegepast, of dat (ii) aftrek van voorbelasting niet mocht plaatsvinden omdat er sprake is van een vrijgestelde levering, of wel dat (iii) door [medeverdachte 1] op de eigen facturen ten onrechte melding werd gemaakt van heffing van omzetbelasting welke vervolgens op de 'aangifte omzetbelasting' werd afgedragen. Ten tweede heeft het Hof verzuimd te reageren op de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten die de raadsman van verzoeker ten aanzien van (i) en (ii) heeft ingenomen, met name betreffende het ontbreken van opzet van verzoeker en het, daarmee samenhangende, aangevoerde fiscaalrechtelijke 'pleitbare standpunt'.
15. Het Hof heeft in zijn bestreden arrest - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende overwogen:
"Overwegingen met betrekking tot het bewijs
Door [medeverdachte 1] zijn prepaidtelefoonkaarten ingekocht en vervolgens doorverkocht. Een groot deel van deze telefoonkaarten is, volgens verdachte, aan het Belgische bedrijf [C] doorgeleverd. Door KPN en andere providers werd aan [medeverdachte 1] omzetbelasting in rekening gebracht, terwijl door [medeverdachte 1] bij het doorleveren aan [C] geen BTW in rekening gebracht hoefde te worden vanwege het feit dat het intracommunautaire leveringen betrof.
Uit de stukken van de zaak en het onderzoek ter terechtzitting leidt het hof het volgende af:
- [betrokkene 13] en [betrokkene 14], beiden directeur van [C], hebben nooit contact gehad met [medeverdachte 1];
- verdachte zegt met [C], het bedrijf waaraan de facturen waren gericht, geen enkel ander contact gehad te hebben dan via [betrokkene 3], die volgens verdachte de contactpersoon van [C] was;
- [betrokkene 3] (zie met name het verhoor V-06-05) verklaart geenszins, dat hij de contactpersoon van [C] voor [medeverdachte 1] was: hij verklaart, dat hij op de vraag van [medeverdachte 2] of hij een Belgisch bedrijf kende, het Belgische bedrijf [C] heeft genoemd, en dat hij aan [betrokkene 6] van [C] melding heeft gemaakt van dit contact; [betrokkene 6] had geen interesse; hij was slechts geïnteresseerd in bouwmaterialen. Het hof leidt hieruit af dat [betrokkene 3] zich niet opstelde als vertegenwoordiger van [C];
- [betrokkene 1] heeft de telefoonkaarten nooit naar België gebracht, maar de kaarten altijd aan [betrokkene 3] en/of [medeverdachte 2] heeft gegeven; hij kreeg de opdracht daarvoor van verdachte of [medeverdachte 2];
- nadat verdachte kennis had gekregen van het onderzoek tegen [D] respectievelijk [betrokkene 7], de eigenaar van [D], waarbij ook de naam van [medeverdachte 1] was gevallen, heeft hij de betrokken mensen geïnstrueerd voortaan de te leveren kaarten niet meer rechtstreeks naar Rotterdam te brengen maar deze op te slaan in een "Shurgard" in Antwerpen;
- verdachte, directeur en leidinggevende van [medeverdachte 1], heeft contacten met [betrokkene 1], [betrokkene 3], [medeverdachte 2] en [betrokkene 8] onderhouden;
- [betrokkene 1], bijgenaamd "de Lange" en eigenaar van [E], leverde in opdracht van verdachte de telefoonkaarten af bij [medeverdachte 2] en [betrokkene 8] en stortte de ontvangen gelden op de Postbankrekening van [medeverdachte 1];
- [betrokkene 2], neef van [betrokkene 1], heeft in opdracht van [betrokkene 1] regelmatig telefoonkaarten van [medeverdachte 1] naar Rotterdam vervoerd en heeft ook zorg gedragen voor de contante stortingen op de Postbankrekening van [medeverdachte 1];
- [betrokkene 3] heeft de beschikking gehad over een (vals) stempel van [C]. Hij ondertekende en stempelde de vervoersbescheiden om de "export" naar België aan te tonen;
- [medeverdachte 2], door anderen "de kleine kabouter" genoemd, en [betrokkene 8] (alias "de jongens") ontvingen uiteindelijk de telefoonkaarten en hebben deze verder op de Nederlandse markt gebracht.
Het hof leidt uit het voorgaande af:
- dat er feitelijk geen sprake was van intracommunautaire leveringen maar van binnenlandse leveringen;
- dat het gebruik van valse facturen dit moest verhullen, en
- dat verdachte op de hoogte was van deze fraude en deze bewust bevorderde.
In hoger beroep is door de verdediging naar voren gebracht dat door KPN respectievelijk [F] ten onrechte omzetbelasting in rekening is gebracht omdat de levering van telefoonkaarten een vrijgestelde dienst zou zijn en dat verdachte aldus gerechtigd zou zijn de voorbelasting in aftrek te brengen. Tevens is door de raadsman gesteld dat het meer dan pleitbaar is om de ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting als vooraftrek te claimen, zelfs als terzake van de verkoop door [medeverdachte 1] geen omzetbelasting wordt afgedragen.
Het hof leidt uit de eerder vermelde memo van [betrokkene 9] en uit de verklaring van de ter terechtzitting als getuige-deskundige gehoorde verbalisant [verbalisant 1] en ook uit de door deskundige, prof. mr. A. Denie, bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring, af dat in het onderhavige geval inderdaad sprake is van een vrijgestelde levering van telefoonkaarten door [medeverdachte 1]. Voor [medeverdachte 1] kan daarom echter niet alleen geen sprake zijn van aftrek van voorbelasting omdat het nu eenmaal een vrijgestelde levering is maar ook omdat door [medeverdachte 1] op de eigen facturen ten onrechte melding werd gemaakt van heffing van omzetbelasting, welke vervolgens op de aangiften omzetbelasting werd afgedragen. Daarbij is niet van belang of al dan niet terecht aan [medeverdachte 1] omzetbelasting in rekening is gebracht en of degene die deze omzetbelasting in rekening heeft gebracht, deze ook daadwerkelijk heeft afgedragen.
Voorzover zulks nog relevant zou zijn, overweegt het hof dat het beroep van de verdediging op een pleitbaar standpunt hier niet opgaat omdat verdachte te kwader trouw/frauduleus heeft gehandeld."
16. De bewijsoverwegingen van het Hof komen in de kern op het volgende neer. In de eerste plaats blijkt uit de gebezigde bewijsmiddelen dat verzoeker door welbewust gebruik te maken van valse facturen heeft willen verhullen dat er feitelijk sprake was van binnenlandse leveringen, in plaats van schijnbaar intracommunautaire leveringen, en dat verzoeker deze fraude bewust bevorderde. In deze overweging ligt besloten het oordeel van het Hof dat verzoeker opzettelijk de 'aangiften omzetbelasting' onjuist en/of onvolledig heeft gedaan, zoals door het Hof is bewezen verklaard. De vraag of verzoeker rechtens een 'te laag belastbaar bedrag' dan wel een 'te laag bedrag aan belasting' heeft opgegeven, is daarbij niet van belang. In rond Hollands gezegd: verzoeker wist (als feitelijk leidinggever) dat hij door middel van de 'aangiften omzetbelasting' de fiscus fleste. In de tweede plaats laten de bewijsoverwegingen zien dat het Hof gemotiveerd is ingegaan op het betoog van de raadsman over de 'vrijgestelde dienst' respectievelijk het 'pleitbare standpunt'.
17. Op grond van het voorgaande, bezien in samenhang met de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen, kom ik tot de slotsom dat de bestreden bewijsoverwegingen en het daarop berustende oordeel van het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, en dat het Hof voldoende en niet onbegrijpelijk heeft gemotiveerd dat en waarom het van de desbetreffende uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdediging is afgeweken.
18. Het middel faalt.
19. Het derde middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt dat de aanvulling op het verkorte arrest niet de inhoud van de bewijsmiddelen 19 t/m 23 behelst, althans niet de voor de bewezenverklaring redengevende omstandigheden, en dat zonder deze inhoud de bewezenverklaring op essentiële onderdelen niet uit de overige bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
20. De aanvulling op het verkorte arrest houdt voor zover hier van belang het volgende in:
"19. aangiften omzetbelasting van [A] B.V. te Oosterhout - als bijlagen D-001 tot en met D-004 gevoegd in de ordner met opschrift "dossier 26.509 - bijlagen taps - observaties" - over de tijdvakken juli tot en met oktober 2001, ondertekend door of namens [betrokkene 4], [betrokkene 5], [B] te Breda, door het hof te bezigen als schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344 van Pro het Wetboek van Strafvordering.
20. aangiften omzetbelasting van [medeverdachte 1] te Oosterhout - als bijlagen D-005 tot en met D-011 gevoegd in de ordner met opschrift "dossier 26.509 - bijlagen taps - observaties" - over de tijdvakken november 2001 tot en met mei 2002, ondertekend door of namens [betrokkene 4], [betrokkene 5], [B] te Breda, door het hof te bezigen als schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344 van Pro het Wetboek van Strafvordering.
21. aangiften omzetbelasting van [medeverdachte 1] te Oosterhout - als bijlagen D-012 tot en met D-035 gevoegd in de ordner met opschrift "dossier 26.509 - bijlagen taps - observaties" - over de tijdvakken juni 2002 [tot] en met april 2004, ondertekend door [verdachte], door het hof te bezigen als schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344 van Pro het Wetboek van Strafvordering."
21. In de regel dient ingevolge art. 359, derde lid, Sv de inhoud van de bewijsmiddelen in het vonnis te worden opgenomen. Uitzonderingen kunnen vormen bewijsmiddelen waarvan de inhoud in essentie in andere bewijsmiddelen is terug te vinden, en die slechts dienen ter ondersteuning van die andere bewijsmiddelen, waarvan de inhoud wel is weergegeven.
22. Wat betreft de bewijsmiddelen 19, 20 en 21, heeft het Hof enkel volstaan met de verwijzing naar de vindplaatsen van de 'aangiften omzetbelasting' in het dossier, zonder van die aangiften de inhoud weer te geven. Nu inderdaad de inhoud van deze bewijsmiddelen op essentiële onderdelen niet uit de overige bewijsmiddelen kan worden afgeleid, is niet voldaan aan het in art. 359, derde lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv Pro neergelegde vereiste.(3) Het achtste lid van art. 359 Sv Pro verbindt daaraan nietigheid.
23. Voor zover het middel klaagt dat de aanvulling op het verkorte arrest niet de inhoud van de bewijsmiddelen 22 en 23 bevat, mist het feitelijke grondslag, nu de inhoud van deze bewijsmiddelen, voor zover door het Hof relevant geacht, in de aanvulling is weergegeven.
24. Het middel slaagt met betrekking tot de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen 19, 20 en 21.
25. Het vierde middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt dat bewijsmiddel 2(4) - het relaas van verbalisant [verbalisant 1] - op essentiële onderdelen niet mededelingen van feiten en omstandigheden bevatten die door de betreffende verbalisant zelf zijn waargenomen of ondervonden, waardoor dit bewijsmiddel niet als 'wettig' is aan te merken en overigens de redengevendheid van het bewijsmiddel voor de bewezenverklaring ontbreekt. Voorts is onduidelijk aan de hand van welke bescheiden het Hof de conclusies van de verbalisant heeft gecontroleerd, aldus de steller van het middel.
26. De aanvulling op het verkorte arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"Door het hof gebezigde bewijsmiddelen
Algemene opmerking
Voorzover hetgeen verbalisanten relateren als resultaat van het onderzoek, (mede) conclusies inhoudt, heeft het hof deze conclusies gecontroleerd aan de hand van de door de verbalisanten genoemde onderliggende bescheiden, deze conclusies juist bevonden en tot het oordeel van het hof gemaakt.
Ten aanzien van het onder 1 primair [en] 3 bewezenverklaarde:
(...)
2. het op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal, FIOD-ECD Arnhem, dossier 26.509, PV-code 2/OPV (ordner met opschrift "Proces-verbaal verhoren V-8), gesloten op 24 november 2004, door [verbalisant 1], ambtenaar van de Belastingdienst en tevens buitengewoon opsporingsambtenaar, houdende -zakelijk weergegeven- het relaas van verbalisant:
(...)
Volgens de binnen de organisatie afgesproken procedure moesten de facturen en pakbonnen door verdachte [betrokkene 3], namens [C], worden afgestempeld en ondertekend. Hierna moesten deze bescheiden door [betrokkene 3] worden afgegeven aan [betrokkene 1], waarna [betrokkene 1] deze bescheiden af moest geven bij [medeverdachte 1]. Nadat deze bescheiden waren teruggekomen, zijn deze verwerkt in de boekhouding van [medeverdachte 1] teneinde hiermee zonodig aan te kunnen tonen dat de gefactureerde telefoonkaarten in Antwerpen zijn afgeleverd.
(...)Volgens de binnen de organisatie afgesproken procedure moesten deze facturen en pakbonnen door of namens [betrokkene 1] voor akkoord worden ondertekend en vervolgens worden afgegeven bij [medeverdachte 1]. Nadat deze bescheiden waren teruggekomen bij [medeverdachte 1] zijn deze bescheiden verwerkt in de boekhouding van [medeverdachte 1] teneinde hiermee zonodig aan te kunnen tonen dat de factureerde telefoonkaarten in Antwerpen zijn afgeleverd.
(...)
Het moet bedrijfseconomisch onlogisch worden geacht dat door [medeverdachte 1] voor grote bedragen (en grote hoeveelheden) telefoonkaarten van Nederlandse providers aan de Belgische afnemer [C] zijn geleverd. Met de goederenomschrijving wordt voor derden een rookgordijn opgetrokken welke goederen (telefoonkaarten) daadwerkelijk zijn "geleverd" aan [C]. Het is hierbij verder opvallend dat op de verkoopfacturen van [medeverdachte 1] aan in Nederland gevestigde afnemers wel specifiek staat vermeld dat het gaat om de levering van prepaid opwaardeerkaarten van Nederlandse providers.
(...)"
27. Naar de steller van het middel terecht opmerkt, mogen getuigenverklaringen geen conclusies bevatten. Deskundige getuigen mogen echter meer verklaren dan leken. De mate waarin iemand feiten en omstandigheden zelf kan waarnemen en ondervinden is afhankelijk van de omvang van zijn ervaring en van zijn op aanleg en ervaring berustend onderscheidings- en combinatievermogen.(5)
28. Verbalisant [verbalisant 1], onder meer ambtenaar van de Belastingdienst, is blijkens het proces-verbaal terechtzitting van het Hof van 8 april 2009 aldaar als getuige-deskundige gehoord en kan derhalve worden aangemerkt als een dergelijke deskundige getuige. Op basis van zijn kennis en ervaring heeft hij uit de bescheiden, waaronder facturen en pakbonnen uit de boekhouding van [medeverdachte 1], kunnen constateren dat met de verwerking van deze bescheiden in de boekhouding van [medeverdachte 1] is verdoezeld dat de telefoonkaarten in werkelijkheid aan Nederlandse afnemers zijn verkocht, in welk verband de verbalisant kwalificaties als "onlogisch" en "rookgordijn" kon bezigen. Daarnaast wijs ik erop dat de deskundigheid van [verbalisant 1] door de verdediging niet is betwist in hoger beroep.(6)
29. Mede gelet op de hierboven onder 26 geciteerde "Algemene opmerking" van het Hof, mocht het Hof de verklaring van [verbalisant 1] tot het bewijs bezigen. Daarbij merk ik op dat uit de verklaring van [verbalisant 1] voldoende is te herleiden om welke bescheiden het gaat: te weten facturen en pakbonnen van [medeverdachte 1].
30. Aldus kan niet worden gezegd dat het relaas van de verbalisant een ontoelaatbare conclusie bevat die niet aan het bewijs mocht meewerken.
31. Het middel faalt.
32. Het vijfde middel klaagt dat redengevende bewijsmiddelen ontbreken voor het bewijs dat 'telkens opzettelijk' een bij de Belastingwet voorziene aangifte onjuist en/of onvolledig is gedaan, dan wel dat de verklaringen van medeverdachte [betrokkene 1] (eigenaar van een koeriersbedrijf), waaruit dit opzet zou moeten blijken, ten onrechte tot bewijs is gebezigd, althans dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarop het Hof deze verklaringen betrouwbaar acht zonder toereikend te motiveren waarom het afwijkt van het te dien aanzien ingenomen en uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, terwijl de verklaringen van [betrokkene 1] met betrekking tot het opzet bij [medeverdachte 1] en/of verzoeker geen steun vinden in de overige bewijsmiddelen, zodat de bewezenverklaring daarmee onvoldoende met redenen is omkleed.
33. In de aanvulling op het verkorte arrest heeft het Hof (onder meer) het volgende uit de verklaringen van [betrokkene 1] tot het bewijs gebezigd:
Bewijsmiddel 11
"Vraag: Wanneer bracht je de kaarten naar Antwerpen, op welke tijdstippen vond dit plaats?
Antwoord: Eigenlijk ben ik nooit naar België geweest, de kaarten heb ik altijd hier in Nederland aan iemand gegeven. Dat was dan aan [betrokkene 3] of aan de kleine kabouter (waarmee [medeverdachte 2] wordt bedoeld, AG). In het begin was het elke dag dat ik de kaarten moest leveren. Vanaf medio 2002 was het drie, vier keer in de week en de laatste zes maanden is het drie keer in de week geweest. Ik kreeg de opdracht hiertoe of van de kleine kabouter of van [verdachte]. Er werd dan af en toe gezegd dat de spullen niet opgehaald hoefden te worden bij [F], maar ik moest dan wel langs komen om de spullen te halen voor de export.
De export wilde dan zeggen dat dit de kaarten waren voor België en deze kaarten bracht ik dan naar Rotterdam. Ik wist gewoon van alles af.
Wanneer ik bij [F] de kaarten ophaalde, en ik vervolgens deze telefoonkaarten bij [medeverdachte 1] afleverde kreeg ik van [verdachte] een partij die ik moest afleveren of bij [betrokkene 3] of bij de kleine kabouter. De volgende dag kreeg ik dan het geld en de papieren zodat ik de storting kon doen. Het bedrag dat ik moest storten kreeg ik van hun door. Wat zij met de kaarten vervolgens deden weet ik niet.
Ik ben via de kleine kabouter in contact gekomen met [verdachte]. Ik kreeg van hem de opdracht om kaarten te vervoeren naar België bij [C]. Toen ik naar België reed moest ik de kaarten ergens anders afleveren dan bij [C]. Ik vond dit raar. Ik heb toen een gesprek met [verdachte] en de kleine kabouter gehad en toen werd mij duidelijk dat het eigenlijk om BTW-fraude ging; hoe dit in elkaar steekt is mij niet duidelijk. Pas toen met [betrokkene 7] van [D] werd het mij duidelijk dat het allemaal criminele activiteiten zijn.
Ik ben slechts een pion in het geheel. Ze hebben mij gevraagd om de telefoonkaarten af te leveren en dat heb ik gedaan. Na dat gedoe met [D] had ik al het gevoel dat het niet correct was.
(...)
Vraag: Kent u een persoon genaamd [verdachte] en zo ja wat kunt u over hem vertellen.
Antwoord: Ik kan vertellen dat hij volgens mij de eigenaar is van [medeverdachte 1] Hij gaf mij de opdracht om de pakketjes aan de jongens te geven. De jongens zijn dan [betrokkene 3] en de kleine kabouter. Hij wist dat ik de pakketjes niet in België afleverde.
(...)."
Bewijsmiddel 12:
"Ik bracht de telefoonkaarten de eerste maanden, dat was in 2001, naar de winkel waar mijn zusje werkte. Dat was in een zijstraat van de [a-straat] (het hof begrijpt: in Rotterdam). Dat was in opdracht van [medeverdachte 2]. Daarna, dat was eind 2001 begin 2002, bracht ik de telefoonkaarten naar het kantoor op de [b-straat] (het hof begrijpt: in Rotterdam). Dat is volgens mij het kantoor van [G]. De telefoonkaarten moest ik daar in opdracht van [medeverdachte 2] naar toe brengen. Van [medeverdachte 2] kreeg ik dan de vrachtbrieven en pakbonnen afgetekend terug. Later moest ik de telefoonkaarten overal naar toe brengen, ik sprak dan af met [betrokkene 3]. Van [verdachte] kreeg ik papieren en de telefoonkaarten mee. Dat was een gesloten enveloppe, een vrachtbrief, een koeriersbrief en een pakbon. (...)
Vraag: In opdracht van wie leverde jij de telefoonkaarten, die eigenlijk naar België moesten, af in Rotterdam?
Antwoord: Die opdracht kreeg ik van [medeverdachte 2]. Deze opdracht heb ik jaren terug van hem gekregen. [verdachte] vertelde mij wel dat ik de spullen moest komen halen voor de jongens en dan wist ik dat ze naar [medeverdachte 2] moesten.
Vraag: Ze hadden tegen jou gezegd dat jou niets kon gebeuren. Wie zijn "ze"?
Antwoord: Dat zijn [verdachte] en [medeverdachte 2].
Vraag: Van wie kreeg je het geld en de papieren?
Antwoord: Het geld en de papieren kreeg ik van [medeverdachte 2] en later van [betrokkene 3]. Ook het bedrag dat gestort moest worden kreeg ik van hun door.
Vraag: Je bent in het begin naar België geweest, waar ben je toen geweest?
Antwoord: Ik ben toen niet bij [C] geweest. Ik moest daar in België van [medeverdachte 2] alleen maar een beetje rondrijden.
Vraag: Toen het duidelijk was dat er sprake was van BTW-fraude heb je een gesprek gehad met [verdachte] en [medeverdachte 2]. Wanneer was dat?
Antwoord: Ik heb zo'n twee jaar geleden zowel aan [verdachte] als aan [medeverdachte 2] gevraagd hoe het zat. [Verdachte] vertelde mij toen dat wanneer je iets van Nederland naar België brengt dat je dan geen BTW verschuldigd bent. Ook toen ik het aan [medeverdachte 2] vroeg vertelde hij mij dat je voor een levering van Nederland naar België geen BTW verschuldigd bent.
(...)
Vraag: Sinds wanneer weten [verdachte] en/of [medeverdachte 2] dat jij de telefoonkaarten rechtstreeks in Rotterdam afleverde en niet in België?
Antwoord: Dat wisten zij vanaf het begin.
(...)"
Bewijsmiddel 13
"Vraag: Pakketten met telefoonkaarten die bij [medeverdachte 1] moesten worden meegenomen, van wie kreeg je de opdracht om de telefoonkaarten weg te brengen en waar naar toe?
Antwoord: Ik kreeg van [medeverdachte 1], in de persoon van [verdachte], de opdracht ze weg te brengen. Ik moest ze in principe naar België brengen. Ik wist echter dat ik ze daar niet naar toe hoefde te brengen want de telefoonkaarten moest ik in Nederland afleveren. Waar ik ze naar toe moest brengen kreeg ik van tevoren van [medeverdachte 2] te horen. Dat was elke keer weer anders. De bestemming kon zijn [betrokkene 3], de [b-straat] bij [medeverdachte 2] of naar de belwinkel (het hof begrijpt: niet in België).
Vanaf het moment dat de zaak met [D] speelde moest ik de telefoonkaarten en de papieren aan [betrokkene 3] geven."
34. In zijn eerder genoemde bewijsoverwegingen heeft het Hof ten aanzien van de door [betrokkene 1] afgelegde verklaringen overwogen:
"Door de raadsman is ook nog betoogd, dat de verklaringen van [betrokkene 1] niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd, nu [betrokkene 1] zou hebben gelogen.
Daarin gaat het hof niet mee. Het gegeven, dat [betrokkene 1] op onderdelen niet de waarheid lijkt te hebben gesproken, betekent zeker niet, dat zijn verklaringen geheel onbruikbaar zijn. Het hof zal zijn verklaringen wel met de vereiste behoedzaamheid bezigen, en slechts voor zover ze op voldoende wijze ondersteund worden door overig bewijs en passen in het beeld van het geheel."
35. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de verklaringen van [betrokkene 1] een ontoelaatbare conclusie behelzen, nu hij heeft verklaard dat verzoeker wist dat de telefoonkaarten niet in België werden afgeleverd, reden waarom het Hof deze verklaringen niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, tot het bewijs mocht bezigen.
36. Uit de verklaringen van [betrokkene 1] blijkt dat verzoeker en [medeverdachte 2] (de kleine kabouter) aan [betrokkene 1] opdracht hadden gegeven om de telefoonkaarten niet naar België te brengen, maar naar adressen in Nederland (Rotterdam). Nu [betrokkene 1] mede van verzoeker die opdracht had gekregen, kon [betrokkene 1] uit eigen waarneming verklaren dat verzoeker ervan op de hoogte was dat de kaarten niet naar België zouden worden gebracht. Aldus behelst de verklaring van [betrokkene 1] geen ontoelaatbare conclusie.
37. Voorts meen ik dat het Hof in zijn bewijsoverwegingen voldoende (toereikend) heeft gerespondeerd op het te dezen door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt.(7) Het Hof heeft immers gemotiveerd uiteengezet dat en waarom het delen uit de verklaringen van [betrokkene 1] voor het bewijs heeft gebruikt. Daarbij neem ik in aanmerking (i) dat de selectie en waardering van de in het geding afgelegde verklaringen en het voorhanden bewijsmateriaal aan de feitenrechter is voorbehouden en (ii) dat deze binnen de door de wet getrokken grenzen vrij is om datgene tot het bewijs te bezigen wat hem uit oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht zonder dat hij van zijn oordeel omtrent de keuze en de betrouwbaarheid van het door hem gekozen bewijsmateriaal in zijn uitspraak rekenschap hoeft te geven.(8)
38. Verder merk ik op dat het Hof niet uitsluitend uit de verklaringen van [betrokkene 1] heeft afgeleid dat verzoeker (als feitelijk leidinggever) telkens opzet heeft gehad op het doen van de bewezen verklaarde onjuiste en/of onvolledige 'aangifte omzetbelasting'. Kortheidshalve verwijs ik hiervoor naar de bewijsoverwegingen van het Hof, zoals door mij hierboven onder 15 weergegeven. Daarin heeft het Hof puntsgewijs ervan blijk gegeven waaruit het heeft afgeleid dat en waarom verzoeker op de hoogte was van de bedoelde fraude en dat hij deze fraude bevorderde.
39. Het middel faalt.
40. Het zesde middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte en in afwijking van het te dien aanzien uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een 'pleitbaar standpunt', althans dat het Hof zijn beslissing dienaangaande onvoldoende heeft gemotiveerd.
41. Door de raadsman van verzoeker is blijkens zijn pleitnota van 8 april 2009 (5.13 e.v.) ter terechtzitting van het Hof - kort gezegd - ten verweer betoogd dat sprake is van een 'pleitbaar standpunt', op grond waarvan verzoeker geen strafrechtelijk verwijt kan worden gemaakt en hem geen straf kan worden opgelegd. Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen:
"Voorzover zulks nog relevant zou zijn, overweegt het hof dat het beroep van de verdediging op een pleitbaar standpunt hier niet opgaat omdat de verdachte te kwader trouw/frauduleus heeft gehandeld."
42. Een beroep op een 'pleitbaar standpunt' zal slagen wanneer het juridisch bepleitbaar of verdedigbaar is dat de belanghebbende redelijkerwijs kon en mocht menen juist te hebben gehandeld.(9) Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder de verklaringen van [betrokkene 1], kan worden afgeleid dat verzoeker ervan op de hoogte was dat zijn handelingen frauduleus waren. Verzoeker deed het voorkomen alsof de telefoonkaarten in België werden afgeleverd, terwijl deze in werkelijkheid in Nederland werden afgezet, opdat [medeverdachte 1] geen BTW over de telefoonkaarten hoefde af te dragen. Er bleek echter sprake te zijn van een vrijgestelde levering, waarna er (frauderend) aftrek van voorbelasting plaatsvond. Nu uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen naar voren komt dat verzoeker met opzet (zie mijn bespreking van het vijfde middel) frauduleus heeft gehandeld, kon het Hof in zijn bewijsoverwegingen volstaan met de overweging dat aan verzoeker geen beroep op een 'pleitbaar standpunt' toekomt.
43. Bezien in samenhang met de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof aldus het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging inzake het 'pleitbaar standpunt' toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk verworpen. Voor de volledigheid merk ik nog op dat de feitenrechter niet nader hoeft in te gaan op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt indien de verwerping hiervan in de inhoud van de bewijsmiddelen besloten ligt.(10)
44. Het middel faalt.
45. Het zevende middel klaagt dat het Hof het verweer dat het gelijkheidsbeginsel is geschonden ten onrechte (impliciet) heeft verworpen, althans dat het Hof heeft verzuimd op dit verweer, dat een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt vormt, gemotiveerd te reageren.
46. Gezien de pleitnota van 8 april 2009 is door de raadsman van verzoeker het volgende verweer gevoerd:
"Schending gelijkheidsbeginsel
5.21 Dat ook het Openbaar Ministerie de visie deelt dat er geen sprake is van een strafbaar feit, blijkt wel uit het gegeven dat hetzelfde Functioneel Parket in de hiervoor onder 5.7 en 5.8 genoemde zaak met Parketnummer 05/002039-04 en RC-nummer 04/1282, voor deze Rechtbank heeft besloten af te zien van vervolging terzake van het opzettelijk onjuist doen van aangiften omzetbelasting. Er is bestaat geen enkele objectieve rechtvaardiging om mijn cliënten terzake van omzetbelastingfraude wel te vervolgen. Door dat te doen, handelt het Openbaar Ministerie in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
5.22 Het criterium met betrekking tot het gelijkheidsbeginsel is te vinden in een uitspraak van de Hoge Raad van 6 januari 1998, NJ 1998, 424 (Mestboekhouding). Daarin staat dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk is als het in strijd met wettelijke of verdragsbepalingen of met algemene beginselen van behoorlijk bestuur (waaronder het gelijkheidsbeginsel) vervolgt. In Hoge Raad 13 januari 1998, NJ 1998, 407 (Coffeeshop Delfzijl) is bepaald dat er een volle toetsing plaats moet vinden. Dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet illusoir is bewijst Hoge Raad 18 december 1997. NJ 1997, 411 (Vliegbasis Volkel).
5.23 In Hoge Raad 23 november 2004, NJ 2005, 108, wordt het gelijkheidsbeginsel behandeld. Eerst wordt overwogen dat in 14 EVRM en 26 IVPB het discriminatieverbod staat.
14 EVRM:
Het genot van rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status
Een wet mag niet in strijd met een verdrag zijn.
5.24 Niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen wordt in internationale verdragen verboden, maar alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd, omdat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ervoor ontbreekt. Aan de wetgever komt een zekere beoordelingsvrijheid toe bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van gelijke gevallen en zo ja of er een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om gelijke gevallen ongelijk te behandelen.
Er was in dat arrest sprake van een ongelijke behandeling, maar die was gerechtvaardigd op grond van de nog steeds bestaande noodsituatie. Daarom mocht de Tijdelijke Wet Noodcapaciteit Drugskoeriers toegepast worden om deze drugskoerier in voorlopige hechtenis te plaatsen.
5.25 De wetgever heeft een zekere beoordelingsvrijheid, evenals de Officier van Justitie. Uw Rechtbank kan, mag en moet dan wel toetsen. U kunt zich er gemakkelijk vanaf maken door te overwegen dat de Hoge Raad niet scheutig is met het honoreren van een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Dan bent u vlug klaar. U kunt echter ook serieus naar dit argument kijken. In de Ars Aequi van oktober 2005 (pag. 853) staat een artikel van prof. Mr. L.J.A. Damen ('De ene Porsche is de andere niet, of toch wel?'). In dat artikel staat dat het gelijkheidsbeginsel in het bestuursrecht niet vaak wordt gehonoreerd maar er wordt wel overwogen dat er consequent opgetreden moet worden. Het Openbaar Ministerie is ook een overheidsorgaan en daarvan mag, op dezelfde wijze als van andere overheidsorganen, geëist worden dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden.
CONCLUSIE TOT HIER:
5.26 Met verwijzing naar het voorgaande concludeert de verdediging dat [medeverdachte 1] nimmer verplicht is geweest omzetbelasting af te dragen terzake van de verkoop van prepaidtelefoonkaarten. Of de kaarten het land nu hebben verlaten of niet. Er is in elk geval sprake van een pleitbaar standpunt. Aan het strekkingsvereiste in artikel 69 AWR Pro wordt onder deze omstandigheden dan ook te worden vrijgesproken. Door ter zake toch te vervolgen heeft bet Openbaar Ministerie in strijd gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Het zou om die reden niet ontvankelijk verklaard moeten worden. In alle andere gevallen, moet vrijspraak volgen, dan wel zou het een en ander meegenomen moeten worden in uw strafrechtelijke bejegening.
47. Het Hof heeft daarop als volgt gerespondeerd:
"Ook overigens zijn het hof geen feiten of omstandigheden gebleken die zouden moeten leiden tot de slotsom dat er sprake is geweest van enige schending van of strijdigheid met de beginselen van behoorlijke procesorde. Het beroep van de verdediging op schending van het gelijkheidsbeginsel bevat volgens het hof geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het openbaar ministerie is dientengevolge ontvankelijk in zijn vervolging."
48. Blijkens het verkorte arrest heeft het Hof het standpunt van de verdediging kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv, waarop het - bij afwijking van dat standpunt - nadrukkelijk diende te reageren. Dat oordeel getuigt naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. De raadsman heeft weliswaar aan de hand van rechtspraak uitgebreid aangevoerd wat het gelijkheidsbeginsel inhoudt, maar heeft nagelaten te onderbouwen waaruit de gelijkenissen tussen de onderhavige zaak en de zaak met parketnummer 05/002039-04(11) bestaan en waarom die gelijkenissen tot gevolg zouden hebben dat hier het gelijkheidsbeginsel in het geding is.
49. In de toelichting op het middel wordt nog gewezen op de in eerste aanleg overgelegde pleitnota van de raadsman. Het Hof was echter niet gehouden hierop acht te slaan, aangezien nergens uit blijkt dat de raadsman dat betoog als uitdrukkelijk herhaald wenste te beschouwen op de terechtzitting(en) van het Hof.(12) Overigens heb ik ook in de aan de Rechtbank overgelegde pleitnota niet een uitgebreide onderbouwing ontwaard van het standpunt dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard op grond van het gelijkheidsbeginsel.
50. Het middel faalt.
51. Het achtste middel behelst met betrekking tot feit 3 de klacht dat het Hof ten onrechte heeft bewezen verklaard dat verzoeker heeft deelgenomen aan een 'criminele organisatie', en daarmee is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging, zonder genoegzaam de redenen voor deze afwijking op te geven.
52. In de bewijsoverwegingen van het Hof wordt het volgende gezegd:
"Door de raadsman is ook nog betoogd, dat de verklaringen van [betrokkene 1] niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd, nu [betrokkene 1] zou hebben gelogen.
Daarin gaat het hof niet mee. Het gegeven, dat [betrokkene 1] op onderdelen niet de waarheid lijkt te hebben gesproken, betekent zeker niet, dat zijn verklaringen geheel onbruikbaar zijn. Het hof zal zijn verklaringen wel met de vereiste behoedzaamheid bezigen, en slechts voor zover ze op voldoende wijze ondersteund worden door overig bewijs en passen in het beeld van het geheel.
Met betrekking tot het onder 3 tenlastegelegde komt het hof tot het oordeel, dat verdachte wel degelijk opzettelijk heeft deelgenomen aan een criminele organisatie die zich bezig hield met het opmaken van onjuiste aangiften omzetbelasting en valsheid in geschrift. De gestructureerdheid van de samenwerking, de werk- en taakverdeling, het planmatig handelen en de duurzaamheid van het verband leidt het hof onder meer af uit de verklaringen van [betrokkene 3], [betrokkene 1], [betrokkene 10], [betrokkene 11], en [betrokkene 12]. Uit die verklaringen leidt het hof af dat vanuit [medeverdachte 1] een voortdurende stroom van prepaid kaarten werd afgeleverd aan diverse adressen in Nederland, met name in Rotterdam, terwijl voor die leveringen valselijk op de (verkoop)facturen werd gesteld, dat ze bestemd waren voor een bedrijf in Antwerpen. Verdachte heeft hierbij een wezenlijke rol gehad.
Het hof is voor het overige van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen."
53. De raadsman heeft in zijn pleitnota van 8 april 2009 (6.1 e.v.) een uitvoerig bewijsverweer gevoerd ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde deelnemen van verzoeker aan een criminele organisatie. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat het Hof weliswaar op dat verweer heeft gereageerd in zijn bewijsoverwegingen, maar niet voor wat betreft het ontbreken van opzet bij verzoeker; met betrekking tot het opzet heeft het Hof slechts verwezen naar de bewijsmiddelen.
54. Tevens valt in de toelichting op het middel het volgende te lezen, ik citeer:
"In het van het van deze cassatieschriftuur deel uit makende middel V en VI is aangevoerd dat er onvoldoende bewijs is voor het feit dat rekwirant opzettelijk het onder 1 primair bewezen verklaarde heeft gepleegd. Voorzover Uw Raad rekwirant daarin volgt, zal dit ook consequenties dienen te hebben voor het onder 3 bewezen verklaarde lidmaatschap van rekwirant van - kort gezegd - een criminele organisatie alsmede voor bet bewezenverklaarde oogmerk tot het plegen van de misdrijven als vermeld in het onder 3 bewezen verklaarde, in die zin dat de bewezenverklaring niet de daartoe redengevende bewijsmiddelen bevat en de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. Hetgeen in middel V en VI staat vermeld dient dan ook in zoverre als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd."
55. Om een nodeloze herhaling van zetten te vermijden, meen ik hier te mogen volstaan met de opmerking dat het onderhavige middel tevergeefs is voorgesteld op grond van dezelfde argumenten die ik in mijn bespreking van middel 5 respectievelijk middel 6 heb genoemd.
56. Het middel faalt.
57. Het negende middel bevat de klacht dat het Hof is uitgegaan van een nadeel voor de Staat van € 3,2 miljoen zonder dat dit nadeel uit de bewijsmiddelen blijkt, terwijl het Hof daarmee is afgeweken van de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdediging met betrekking tot dit nadeel, zonder (genoegzaam) de redenen daartoe op te geven.
58. Het middel valt uiteen in drie deelklachten. De eerste deelklacht berust op de stelling dat het Hof niet heeft gereageerd op het verweer dat, ervan uitgaande dat de omzetbelasting door [F] en KPN is afgedragen aan de Belastingdienst, het onterecht in aftrek brengen van die omzetbelasting geen enkel verlies aan belastinginkomsten oplevert voor de Staat der Nederlanden.
59. Door de raadsman van verzoeker is in zijn pleitnota van 8 juli 2009 (onder meer) het volgende aangevoerd:
"3.3 Om te beginnen: kan de in aftrek genoten BTW nu wel of niet worden nageheven?
Hierop is de verdediging hiervoor uitgebreid ingegaan. Het antwoord is kort en bondig: nee! Nu ervan uit kan worden gegaan dat de BTW netjes door [F] en KPN is afgedragen, levert het (onterecht) in aftrek brengen van die BTW geen enkel verlies aan belastinginkomsten op voor de Staat der Nederlanden. Er is geen enkel nadeel. Het alsnog naheffen is in strijd met het eigen beleid van de Staatsecretaris en met diverse Europese jurisprudentie. Bij het gebruik van de kaarten door de consument - via de zwarte markt in Rotterdam verkregen of niet - wordt er automatisch omzetbelasting afgedragen voor de afgenomen diensten."
60. Het Hof heeft in zijn bewijsoverwegingen (zoals hiervoor onder 15 weergegeven) geoordeeld dat voor [medeverdachte 1] niet alleen geen sprake kan zijn van aftrek van voorbelasting omdat het nu eenmaal een vrijgestelde levering (van telefoonkaarten) is, maar ook omdat door [medeverdachte 1] op de eigen facturen ten onrechte melding werd gemaakt van heffing van omzetbelasting, welke vervolgens op de aangiften omzetbelasting werd afgedragen. Daarbij is, aldus het Hof, het niet van belang of al dan niet terecht aan [medeverdachte 1] omzetbelasting in rekening is gebracht en of degene die deze omzetbelasting in rekening heeft gebracht deze ook daadwerkelijk heeft afgedragen.
61. Naar het mij voorkomt heeft het Hof daarmee voldoende gemotiveerd gerespondeerd op het door de raadsman van verzoeker onder 3.3. van de pleitnota van 8 juli 2009 aangevoerde standpunt, en was het Hof niet gehouden de verwerping van dat standpunt van meer of nadere redenen te voorzien. Ik voeg daaraan toe, dat naar het mij toeschijnt bedoeld standpunt van de raadsman niet voldoet aan de vereisten die voor een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt gelden.(13)
62. De tweede deelklacht houdt in dat het Hof is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt voor wat betreft het verweer dat is verzuimd de vraag naar (de omvang van) het nadeel in relatie tot de afdracht door [F] van de door deze in rekening gebrachte omzetbelasting te beantwoorden en dat het Openbaar Ministerie om die reden niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, zonder (genoegzaam) de redenen voor deze afwijking op te geven.
63. Blijkens de pleitnota van 8 juli 2009 is door de raadsman van verzoeker het volgende naar voren gebracht:
"5. Aanvullende notitie d.d. 30 juni 2009
5.1 Het antwoord op de vraag of de ten onrechte in rekening gebrachte BTW door [F] is afgedragen of niet is van belang. Daar kan geen twijfel over bestaan. Of het Openbaar Ministerie het daar nu mee eens is of niet. Prof. Denie heeft hierover al verklaard. Uw Hof heeft het OM verzocht om deze eenvoudige vraag te beantwoorden Dat antwoord zou voor de zitting voorhanden zijn. Daarom was er volgens uw Hof ook geen reden om de zaak verder aan te houden.
5.2 Met een zekere ontsteltenis moet de verdediging concluderen dat het OM weigert die vraag te beantwoorden. Zoals ook de Belastingdienst al eerder meerdere malen heeft gedaan. Een Belastingdienst die in het kader van de fiscale zaken ook essentiële stukken heeft geprobeerd achter te houden. De reden lijkt de verdediging wel duidelijk: het antwoord komt niet goed uit. De verdediging vindt de handelwijze van het OM volstrekt onbehoorlijk te noemen. Het is een minachting van uw Hof om een concrete, eenvoudige onderzoeksopdracht te weigeren uit te voeren. Maar bovenal zijn de belangen van de verdediging met voeten getreden. Dit wordt nog versterkt door het feit dat de notitie van de FIOD-ECD op 30 juni 2009 al aan het OM is gezonden en de verdediging deze gisteren 7 juli 2009 - meer dan een week later dus - aan het eind van de middag pas per fax heeft ontvangen op kantoor. Vanochtend heeft de verdediging deze pas kunnen bestuderen. Aldus is er geen tijd om hierop serieus voor te bereiden.
5.3 Prof. Denie is een belangrijke getuige-deskundige gebleken in deze zaak. Hij is bovenal als hoogleraar omzetbelasting goed ingelezen in deze specifieke materie en dus bij uitstek de persoon die uw Hof nader zou kunnen voorlichten over de fiscale consequenties van de in vooraftrek genoten BTW door [medeverdachte 1] In zijn verklaring voor de Rechter-commissaris verklaart prof. Denie reeds dat de onterecht bij [medeverdachte 1] in rekening gebrachte maar weldegelijk door [F] afgedragen BTW, niet mag worden nageheven. De verdediging heeft prof. Denie benaderd voor een nadere toelichting op deze materie maar de heer Denie heeft te kennen gegeven thans volstrekt geen tijd te hebben. Het late aanvullend proces-verbaal en de veel te late aanvullende notitie van de FIOD-ECD maken dus dat de verdediging de mogelijkheid is onthouden om nog een deugdelijk contra onderzoek te doen.
5.4 Wat moeten de consequenties zijn van dit gedrag van het OM en de Belastingdienst? In het Zwolsman-arrest is het criterium geïntroduceerd: "ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan". In HR NJ 1993/476 blijkt dat eisen van eerlijke procesorde mee kunnen brengen dat aan een verzoek tot contra-expertise gevolg gegeven moet worden indien het verzoek wordt gedaan op een tijdstip dat daaraan gevolg kan worden gegeven. De vraag of die mogelijkheid geboden moet worden is afhankelijk van de vraag of de verdediging voldoende mogelijkheden zijn geboden. Er ligt in casu een duidelijke opdracht van uw Hof naar aanleiding van een verzoek van de verdediging ter beantwoording van een eenvoudige vraag. Een vraag waarvoor geen uitgebreide tijdrovende onderzoeken nodig zijn, maar die achter het bureau van de Inspecteur met een blik in de systemen, zo kan worden beantwoord.
5.5 Nu het OM weigert dat onderzoek uit te voeren, wordt er gehandeld in strijd met een fair trail (6 EVRM). Het OM denkt kennelijk zelf te kunnen bepalen wat er onderzocht wordt ter terechtzitting en wat niet. Dergelijk gedrag waarbij het OM volstrekt voorbij gaat aan de opdracht van uw Hof en de belangen van de verdediging aan diens recht op een eerlijke behandeling doelbewust is tekort gedaan, kan en mag niet zonder gevolgen blijven. Daar past maar een sanctie: niet-ontvankelijkheid."
64. In zijn bestreden arrest heeft het Hof daarop als volgt gerespondeerd:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
(...)
B. Ter terechtzitting van 8 juni (ik lees verbeterd juli, AG) 2009 is door de raadsman aanvullend betoogd dat nu het openbaar ministerie weigert de vraag te beantwoorden of de door [F] ten onrechte in rekening gebrachte BTW ook door haar is afgedragen er wordt gehandeld in strijd met een fair trail (artikel 6 EVRM Pro) en dat het gevolg moet zijn dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaard moet worden in de vervolging van verdachte.
(...)
Met betrekking tot het onder B vermelde punt is het hof allereerst van oordeel dat er door het hof dan wel de voorzitter van de strafkamer geen opdracht is gegeven aan de advocaat-generaal om onderzoek te doen naar het feit of de ten onrechte in rekening gebrachte BTW door [F] is afgedragen.
De situatie na de vorige behandeling van de zaak op 8 april 2009 was als volgt:
- op 14 mei 2009 wordt het aanvullend proces-verbaal met betrekking tot de berekening van het fiscale nadeel door verbalisant gesloten en verzonden aan het ressortsparket;
- op 8 juni 2009 heeft de raadsman schriftelijk gereageerd op het aanvullend proces-verbaal en aan het hof gevraagd de advocaat-generaal te verzoeken om te laten nagaan of en in hoeverre de onterecht aan [medeverdachte 1] in rekening gebrachte BTW is aangegeven en afgedragen;
- op 18 juni 2009 bericht de voorzitter van de strafkamer de raadsman dat de advocaat-generaal het hof heeft laten weten dat de FIOD verzocht is alsnog de door de raadsman opgeworpen vraag schriftelijk te beantwoorden;
- op 30 juni 2009 is door [betrokkene 9] een memo geschreven en verzonden aan het ressortsparket.
Het hof is van oordeel dat mede gelet op de informatie in dit memo en hetgeen is verklaard door de als getuige-deskundige ter zitting van het hof op 8 juli 2009 gehoorde verbalisant [verbalisant 1], er geen sprake is van een weigering bij het openbaar ministerie om de door de raadsman opgeworpen vraag schriftelijk te beantwoorden. De advocaat-generaal heeft kennelijk gemeend en op redelijke gronden kunnen menen dat de vraag van de verdediging of er afgedragen was geen relevantie meer had. Het hof deelt dit oordeel."
65. Het Hof heeft met bovenstaande overweging de verwerping van het namens verzoeker gevoerde verweer voldoende toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk verworpen. Het Hof heeft daarin immers als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat gelet op de memo van [betrokkene 9] en de verklaring van verbalisant [verbalisant 1] er geen aanleiding meer was om nadere informatie in te winnen omtrent de vraag of door [F] BTW was afgedragen. Daarbij neem ik in aanmerking dat het Hof in zijn bewijsoverwegingen tevens heeft overwogen dat het er niet toe doet of degene die de omzetbelasting in rekening heeft gebracht, deze ook daadwerkelijk heeft afgedragen.(14)
66. De derde deelklacht zegt dat het Hof ten onrechte niet (genoegzaam) is ingegaan op het strafmaatverweer, waarbij is aangevoerd dat er geen feitelijk nadeel is voor de Staat en dat de berekening van het nadeel voor de Belastingdienst ondeugdelijk is, mede op grond van het feit dat aan de opinie van verbalisant [verbalisant 1] met betrekking tot dit nadeel geen waarde kan worden gehecht, gelet op het feit dat hij terzake niet deskundig is.
67. In zijn pleitnota van 8 april 2009 (7.1 t/m 7.9) heeft de raadsman van verzoeker ten verweer betoogd dat het door de FIOD-ECD geschatte nadeel van € 3,4 miljoen niet juist is, nu de Staat volgens de verdediging door het handelen van verzoeker en zijn medeverdachten geen nadeel heeft geleden.
68. De strafmotivering van het Hof luidt, voor zover voor de beoordeling van dit middel van belang:
"Oplegging van straf en/of maatregel
(...)
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon van verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft zich gedurende bijna drie jaren, tezamen met anderen, in een gestructureerd verband beziggehouden met een grootschalige handel van Nederlandse prepaidtelefoonkaarten waarbij men het met behulp van valse facturen jegens de belastingdienst deed voorkomen dat een zeer groot deel van deze telefoonkaarten naar België werd uitgevoerd, dit alles met het kennelijke doel daarmee onrechtmatig fiscaal voordeel met betrekking tot omzetbelasting te behalen. Door de Belastingdienst is berekend dat het fiscale nadeel ruim 3,2 miljoen euro bedraagt. Verdachte vervulde met zijn bedrijf [medeverdachte 1] daarbij een belangrijke rol. Verdachte heeft welbewust gehandeld om er, naar mag worden aangenomen, zelf financieel beter van te worden.
Gelet op de aard en de ernst van de feiten en de dominante rol van verdachte binnen de criminele organisatie komt voor afdoening van deze zaak geen andere straf in aanmerking dan een vrijheidsbenemende straf. Voor de duur van de op te leggen straf heeft het hof aansluiting gezocht bij soortgelijke zaken. Bij de straftoemeting heeft het hof in aanmerking genomen de omstandigheid dat verdachte, blijkens het te zijnen name staand Uittreksel Justitiële Documentatie, first-offender is."
69. Het eerste bewijsmiddel houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"1. het op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal, (...), houdende zakelijk weergegeven het relaas van verbalisant:
In de boekhouding van [medeverdachte 1] zijn vanaf het jaar 2000 verkoopfacturen gericht aan [C] te Antwerpen in België opgenomen. Op deze facturen worden door [medeverdachte 1] prepaid (opwaardeer) telefoonkaarten van Nederlandse telecomproviders (hierna te noemen: telefoonkaarten) in rekening gebracht. Omdat hier sprake is van een transactie door [medeverdachte 1] met een ondernemer welke gevestigd is buiten Nederland, is voor de omzetbelasting het zogenaamde "nul-tarief" toegepast. Vanaf de maand juli 2001 tot en met de maand mei 2004 is op in totaal 726 facturen van [medeverdachte 1] een totaalbedrag van ruim € 24.880.500,- in rekening gebracht aan [C] te België.
Deze facturen zijn volgens de boekhouding van [medeverdachte 1] allemaal contant betaald. De omzet van [medeverdachte 1] in relatie tot de afnemer [C] bedroeg vanaf 2001 tot 2004 elk jaar meer dan 40 procent van de totale omzet van [medeverdachte 1].
70. Het Hof is in zijn strafmotivering inderdaad niet nader ingegaan op het standpunt van de verdediging ten aanzien van de nadeelberekening. Maar dat hoefde het Hof ook niet te doen, gelet op de inhoud van het eerste bewijsmiddel. Daarbij komt dat het Hof niet onbegrijpelijk uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat [medeverdachte 1] aan [C] een totaalbedrag van ruim € 24,8 miljoen in rekening heeft gebracht en dat sprake is geweest van een omvangrijke fraude waarbij het niet onaannemelijk is dat het benadelingsbedrag voor de fiscus meer dan € 3.000.000,- bedraagt.(15)
71. Het middel is tevergeefs voorgesteld.
72. Het derde middel slaagt. De andere (acht) middelen falen en kunnen mijns inziens worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
73. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing van de zaak naar het Hof, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 26 januari 1988, LJN AD0153, NJ 1988, 792 en HR 29 november 1988, LJN AD0539, NJ 1989, 682.
2 Zie hierover A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, 2009, p. 198, Melai-Groenhuijsen e.a., Het Wetboek van Strafvordering, aant. 3 op art. 261 (bewerkt door prof mr. D.H de Jong; bij t/m 1 februari 2006).
3 HR 2 oktober 2007, LJN BA7929 en HR 23 november 2004, LJN AR3280.
4 Het middel rept van bewijsmiddelen, en de toelichting op het middel noemt even de bewijsmiddelen 1 t/m 3, maar op de keper beschouwd is de klacht inhoudelijk enkel gericht tegen bewijsmiddel 2.
5 G.J.M. Corstens, Het Nederlands procesrecht, zesde druk, 2008, p. 681. Zie voorts HR 1 november 1966, LJN AB3436, NJ 1967, 288 en HR 16 oktober 1973, LJN AD7219, NJ 1974, 176. Vgl. verder HR 5 juli 2011, LJN BP2551, r.o. 8.6.
6 Vgl. HR 14 oktober 1986, LJN AC3766, NJ 1987, 391.
7 Zoals opgenomen in de pleitnota van 8 april 2009 onder de punten 4.9 t/m 4.13.
8 Aldus HR 14 oktober 2003, LJN AJ1420, NJ 2005, 182 m.nt. Knigge. Op deze hoofdregel zijn, zich hier niet voordoende, uitzonderingen in de rechtspraak van de Hoge Raad erkend. Zie de conclusie van de voormalige AG Wortel vóór HR 27 juni 2000, LJN ZD1915, NJ 2000, 580 en de conclusie van de toenmalige wnd. AG Keijzer vóór HR 14 oktober 2003, LJN AJ1420, NJ 2005, 182.
9 Zie W.E.C.A. Valkenburg, Fiscaal straf- en strafprocesrecht, vierde herziene druk, 2010, p. 37 e.v. Vgl. voorts HR 8 februari 2005, LJN AR3719.
10 HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma, r.o. 3.8.2.
11 Waarin dus naar zeggen van de raadsman niet is overgegaan tot vervolging ter zake van het opzettelijk onjuist doen van 'aangiften omzetbelasting'.
12 HR 7 mei 2002, LJN AD8914, NJ 2002, 428 m.nt. Hullu en HR 10 juli 2001, LJ ZD1870, NJ 2001, 619.
13 Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is sprake indien het duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.
14 Zie hierboven onder 15 en 60.
15 Vgl. HR 14 november 2006, LJN AY0127, NJ 2006, 631.