Conclusie
Nr. 10/02545
Mr. Jörg
Zitting 11 oktober 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte = verzoeker]
1. Het gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 16 december 2009, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, verzoeker vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde en hem wegens het onder 2 tenlastegelegde feitelijk leiding geven aan overtredingen van het destijds geldende art. 48 Douanewet Pro(1), begaan door een rechtspersoon, veroordeeld tot 180 uren werkstraf en vier maanden voorwaardelijke gevangenisstraf. Het feit strekte tot ontduiking van betaling van invoerrechten bij de bedrijfsmatige invoer van spaarlampen in de periode van 1 februari 2001 tot en met 30 september 2004.(2) De lampen kwamen uit China, maar deze werden zonder lossing via Indonesië verscheept. Administratief werd gefingeerd dat de lampen van een Indonesische leverancier kwamen, zodat bij de invoer in Nederland geen antidumpingheffing hoefde te worden betaald.
2. Namens verzoeker hebben mr. F.G.L. van Ardenne en mr. N. Flikkenschild, beiden advocaat te Rotterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaarde periode voor een deel niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. De bewezenverklaarde periode is die van 1 februari 2001 tot en met 30 september 2004.
4. Geklaagd wordt dat de bewijsmiddelen inhouden dat het eerste valse oorsprongscertificaat van de lampen van een Indonesische exporteur is afgegeven op 23 juli 2001 (bewijsmiddel 10), zodat niet uit de bewijsmiddelen kan volgen dat ook sprake was van overtreding in de bewezenverklaarde periode, voor zover deze is gelegen tussen 1 februari 2001 en 23 juli 2001.
5. De bewijsmiddelen houden inderdaad over de eerste paar maanden van de bewezenverklaarde periode niets in. Het middel is evenwel gedoemd te falen, omdat voldoende is dat uit de bewijsmiddelen kan volgen dat het feit in de bewezenverklaarde periode is gepleegd. Daaraan is in de onderhavige zaak voldaan.
6. Het middel faalt.
7. Het tweede middel klaagt dat de strafoplegging ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof zich in de strafmotivering ten onrechte heeft gebaseerd op informatie die niet uit het strafdossier blijkt, noch ter terechtzitting is besproken.
8. De strafmotivering van het hof luidt als volgt:
"De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen dat verdachte door zijn illegale handelen een hogere omzet en winst zal hebben behaald dan wanneer hij niet in strijd met de wet zou hebben gehandeld. Het versluieren dat de spaarlampen uit China kwamen kon er toe leiden en heeft er in een aantal gevallen toe geleid dat hij(3) deze lampen voor een lagere prijs in de handel kon blijven aanbieden dan wanneer [A] de antidumpingrechten had voldaan. Hierdoor is aan bonafide bedrijven oneerlijke concurrentie aangedaan. Daarnaast werkt een handelwijze als die van verdachte ontwrichtend op het systeem van een gemeenschappelijke economische ordening die in Europees verband wordt nagestreefd en schaadt ze het vertrouwen dat in het handelsverkeer aan certificaten als de onderhavige kan en moet gesteld worden.
Dat het antidumpingrecht op spaarlampen sinds oktober 2008 niet meer van toepassing zou zijn, acht het hof anders dan de raadsman geen reden tot strafvermindering.
Gelet op het door de belastingdienst becijferde nadeel blijkende uit Uitnodigingen tot Betaling tot een bedrag van € 191.810,96 acht het hof voor dit feit in beginsel een gevangenisstraf van negen (9) maanden op zijn plaats.
Ten voordele van de verdachte neemt het hof in aanmerking dat:
- uit het uittreksel uit het algemeen justitieel documentatieregister blijkt dat verdachte niet eerder ter zake van een strafbaar feit is veroordeeld;
- dat het door de FIOD-ECD berekend bedrag aan ontdoken antidumpingrecht niet rechtstreeks aan verdachte als voordeel is toegekomen;
- dat verdachte door de belastingdienst in privé is aangesproken voor de ontdoken heffingen;
- dat verdachte door deze strafzaak persoonlijk fors is getroffen;
- dat tussen het tijdstip van het plegen van de bewezenverklaarde feiten en het tijdstip van behandeling van de zaak in hoger beroep een aanmerkelijk tijdsverloop ligt.
In het dossier zijn voorts geen aanwijzingen gevonden dat het bedrijf van verdachte, [A], in de basis gericht was op het plegen van strafbare feiten.
In het vorenoverwogene vindt het hof redenen om een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen en een werkstraf van hierna te noemen duur die lager zal zijn dan door de advocaat-generaal is gevorderd, nu verdachte van het onder 1 tenlastegelegde wordt vrijgesproken."
9. Geklaagd wordt dat het hof ten bezware van verzoeker bij de strafoplegging in aanmerking neemt dat hij "door zijn illegale handelen een hogere omzet en winst zal hebben behaald dan wanneer hij niet in strijd met de wet zou hebben gehandeld", terwijl nergens uit blijkt waarop het hof dat baseert. Datzelfde heeft volgens de steller van het middel te gelden voor de door het hof genoemde fiscale Uitnodigingen tot Betaling (UTB's).
10. Het eerste punt lijkt mij een zaak van algemene bekendheid, namelijk een grondregel van de economie. Onder gelijke omstandigheden zijn de omzet en de winst van iemand die geen of minder belasting over zijn producten betaalt groter dan de omzet en de winst van degene die daarover wel of meer belasting betaalt. Het hof mocht deze redenering tot een van zijn uitgangspunten nemen.
11. Voor het tweede punt is art. 301, vierde lid, Sv, van belang. Dit artikel schrijft voor dat ten bezware van de verdachte geen acht wordt geslagen op stukken die niet zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud niet is medegedeeld. Onder dergelijke stukken zijn te begrijpen "stukken welke van invloed kunnen zijn op het bewijs van het tenlastegelegde, de strafbaarheid van het bewezene en van de verdachte of de oplegging van straf of maatregel."(4)
12. De processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep houden niet in of er stukken (verkort) zijn voorgelezen en evenmin welke stukken. Uit de ondervraging ter terechtzitting volgt wel dat het voor feit 2 vereiste winstoogmerk met verzoeker is besproken - in zoverre is de bewezenverklaring vervolgens ook toereikend gemotiveerd; zie de bewijsmiddelen 3 en 5 - en dat er UTB's van de fiscus met verzoeker zijn besproken.
13. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 december 2009 houdt voor zover hier van belang immers het volgende in:
"De voorzitter deelt mede dat na de vorige zitting op 13 december 2007 de volgende documenten aan het dossier zijn toegevoegd:
- een brief van mr. R.G.J. Koevoet, contactambtenaar Douane Noord van 23 april 2008, met betrekking tot een finale kwijting van de verschuldigde heffingen;
- een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van ambtshandeling, dossiernummer 30460 ([A]), opgemaakt door [verbalisant 1], opsporingsambtenaar Belastingdienst/FIOD-ECD van 14 mei 2008;
- een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, opgemaakt door [verbalisant 2], ambtenaar van de Belastingdienst, bevoegd inzake de douane, van 24 april 2008.
De voorzitter deelt mede dat het hof vlak voor de zitting twee bescheiden heeft ontvangen van de raadsman, te weten:
- een hoorverslag van het op 9 november 2006 gehouden gesprek, opgemaakt door de belastingdienst;
- een brief van Ernst & Young Belastingadviseurs van 6 september 2007.
De voorzitter verklaart:
Uit deze stukken blijkt van een compromis met de belastingdienst waarbij de oorspronkelijke vorderingen van de belastingdienst op verdachte in overleg zijn teruggebracht.
De verdachte reageert hierop als volgt:
Ik vond het niet echt een compromis. Tot onze grote verbazing kwamen we pas na de terechtzitting bij de rechtbank er achter dat op alle betwiste inklaringen China als land voor oorsprong vermeld stond en niet Indonesië. De uitnodigingen tot betaling van de belastingdienst (hierna: UTB's) zijn ingetrokken of verlaagd omdat er volgens de fiscus achteraf gezien toch goed is ingeklaard. Eerst waren er UTB's met in totaal ongeveer € 675.000,- aan heffingen en nu staat er nog € 395.000,- aan UTB's open.
Ik ben dus door de rechtbank veroordeeld voor inklaringen die in strijd met de waarheid als land van oorsprong Indonesië zouden hebben vermeld, terwijl achteraf blijkt dat gewoon is ingeklaard met China als land van oorsprong.
(...)
De advocaat-generaal verklaart:
De stukken van de raadsman, waar door de voorzitter aan wordt gerefereerd, ken ik niet. Ik heb zelf met de fiscus gebeld om te informeren wat er wel en niet goed is gegaan. De stelling van de fiscus is dat er door [A] willens en wetens een verkeerd land van oorsprong is opgegeven, maar dat er door [B] BV (hierna te noemen: [B]) wel goed is ingeklaard. De UTB's die zijn verlaagd of ingetrokken slaan niet op de aangiften die op de dagvaarding staan vermeld.
(...)
De voorzitter:
We spreken over aanzienlijke financiële belangen. De prijs van een lamp varieert tussen 90 eurocent en 2 euro. Het gaat om een behoorlijke hoeveelheid lampen met een gemiddelde heffing van 70 eurocent per lamp. Dat is een forse prijsverhogende factor.
De verdachte:
Het prijsverschil zit in het soort lamp. Ik wil u in theorie graag volgen. De volumes verkochte spaarlampen zijn ook niet raar: een actie bij de Gamma betreft ongeveer 40.000 stuks lampen. In die tijd klaarden we veel containers in en draaiden we een omzet van tussen de 10 en 15 miljoen euro. De omzet aan lampen is tussen de € 300.000.- en € 600.000,-."
14. Uit welke UTB's het hof uiteindelijk het door de Belastingdienst becijferde nadeel tot een bedrag van € 191.810,96 heeft afgeleid, volgt nergens uit. In zoverre kan ook niet volgehouden worden dat dit in afdoende mate aan verzoeker is voorgehouden, alvorens het als strafverzwarende omstandigheid mee te wegen. Evenmin kan uit de stukken worden afgeleid dat dit gegevens zijn die door verzoeker zelf zijn ingebracht en waarvan hij de inhoud derhalve al kende (vgl. HR 11 mei 2004, LJN AO4051). Het middel is dan ook terecht voorgesteld. Dit zal tot partiële vernietiging en terugwijzing moeten leiden (vgl. HR 18 november 2008, LJN BF1182). Daaraan kan mijns inziens niet afdoen dat het becijferde nadeel enkel bij het uitgangspunt van negen maanden gevangenisstraf is meegewogen, terwijl het hof daarna nog ten voordele van verzoeker met allerlei omstandigheden rekening heeft gehouden en derhalve netto op een veel lagere straf is uitgekomen. De onderbouwing van (de juistheid van) het uitgangspunt van die negen maanden ontbreekt immers.
15. Het middel slaagt.
16. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem opdat de zaak in zoverre opnieuw wordt berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De Douanewet is inmiddels geheel vervangen door de Algemene Douanewet (Stb. 2008, 112). Bij de intrekking van de Douanewet is overgangsrecht vastgesteld. Ingevolge art. XLVII van de Aanpassingswet Algemene douanewet (Stb. 2008, 112) blijft de Douanewet van toepassing voor strafbare feiten die zich hebben voorgedaan vóór de dag van inwerkingtreding van de nieuwe wet.
2 Het bewezenverklaarde is gekwalificeerd als: "Ingevolge wettelijke bepalingen verplicht zijn tot het overgeven of voor raadpleging beschikbaar stellen van bepaalde gegevensdragers, opzettelijk valse of vervalste gegevensdragers overgeven of voor raadpleging beschikbaar stellen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig rechten bij invoer worden geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd."
3 Kennelijk vereenzelvigt het hof verzoeker met [A].
4 Vgl. HR 26 mei 1998, LJN ZD1050, NJ 1998, 713.