Conclusie
Nr. 10/04182
Mr. Aben
Zitting: 25 oktober 2011
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft de verdachte bij arrest van 6 mei 2010(1) ter zake van 1. "ontucht plegen met een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige", 2. "ontucht plegen met zijn minderjarig kind", en 3. "een gegevensdrager met daarop een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt is betrokken of schijnbaar betrokken, in bezit hebben" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk en met een proeftijd van twee jaren, en als bijzondere voorwaarde - kort gezegd - reclasseringstoezicht. Het hof heeft de benadeelde partij, [slachtoffer 1], in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaard en heeft daarbij bepaald dat de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan worden aangebracht.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie. Namens de benadeelde partij, [slachtoffer 1], heeft mr. R. Kertokarijo bij ingezonden schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
Ik zal hieronder allereerst de namens de verdachte voorgedragen middelen bespreken.
3.1. Het eerste middel klaagt over 's hofs verwerping van het verweer dat de onder 1 en 2 bewezenverklaarde gedragingen een ontuchtelijk karakter ontberen doordat zij moeten worden geplaatst in de context van de vrijere moraal van de naturist.
3.2. Het hof heeft over dit verweer in het bestreden arrest het volgende overwogen:
"Bewijsoverwegingen
Strekking van artikel 249 van Pro het Wetboek van Strafrecht
De in artikel 249, eerste lid van het Wetboek van Strafrecht opgenomen opsomming van door hun hoedanigheid ten opzichte van de dader aangeduide minderjarigen, met wie het plegen van ontucht in deze bepaling strafbaar wordt gesteld, wordt hierdoor gekenmerkt dat die hoedanigheid telkens een min of meer grote mate van afhankelijkheid van de dader meebrengt, en dat de dader daaraan een zeker overwicht tegenover die minderjarigen kan ontlenen. De strekking van evengenoemde bepaling is dan ook bescherming te verlenen aan minderjarigen die als gevolg van die afhankelijkheid en dat overwicht minder weerstand aan de dader kunnen bieden dan anderen.(2)
Ten aanzien van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde
De raadsvrouw heeft bepleit dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het plegen van ontuchtige handelingen, omdat verdachte geen enkele seksuele bedoeling had toen hij de vagina van [slachtoffer 2] aanwees. Omdat [slachtoffer 1] schrok van wat hij zag toen [slachtoffer 2] haar benen wijd deed, heeft verdachte hem seksuele voorlichting/anatomische les gegeven. Hij wilde zo normaal mogelijk omgaan met een ongemakkelijke situatie. In het kader van de opvoeding van [slachtoffer 2] heeft het bekijken en aanwijzen van de vagina van [slachtoffer 2] een redelijk doel gediend.
Anders dan de rechtbank, acht het hof niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de vagina van [slachtoffer 2] aangeraakt heeft, nu de verklaring van [slachtoffer 2] dat verdachte haar aldaar heeft betast geen steun vindt in enig ander bewijsmiddel en zij hieromtrent onvoldoende consistent heeft verklaard.
Wel acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de ontblote geslachtsdelen van [slachtoffer 2] van zeer dichtbij heeft bekeken en aangewezen.
Uit de parlementaire behandeling van de zedelijkheidswetgeving volgt:
In de inleiding bij de Memorie van Toelichting (kamerstukken 1988-1989, 20930, nr. 3, p. 2) is door de Minister van Justitie vermeld: 'Men zal mijns inziens bij ontucht (...) moeten denken aan handelingen, gericht op seksueel contact althans contact van seksuele aard in strijd met de sociaal-ethische norm zonder dat het hier om buitengewone afschuwwekkende daden zou gaan.'
De Memorie van Antwoord (kamerstukken 1988-1989, 20930, nr. 5, p. 4-5) houdt onder meer in: 'Het doel van de zedelijkheidswetgeving is naar mijn oordeel het beschermen van de seksuele integriteit van personen, die daartoe zelf, op een bepaald moment dan wel in het algemeen, niet in staat zijn. (...) Dat zeer jeugdige kinderen daartoe niet in staat zijn, is duidelijk. Zij dienen beschermd te worden tegen alle handelingen die als seksuele handelingen kunnen worden gekwalificeerd.'
De omstandigheden van het geval zijn bij het beoordelen of al dan niet is gehandeld in strijd met een sociaal-ethische norm van grote betekenis. Veelal maken de begeleidende omstandigheden een seksuele gedraging tot een ontuchtige gedraging.
Bij de beoordeling van de vraag of het onder 1 subsidiair ten laste gelegde een handeling betreft van seksuele aard in strijd met de sociaal-ethische norm, gaat het hof uit van de volgende feiten en omstandigheden.
De 6-jarige [slachtoffer 2] kwam voor de eerste keer een nachtje logeren bij haar eveneens 6-jarig klasgenootje [slachtoffer 1], zoon van de verdachte. Bij de overdracht heeft de moeder van [slachtoffer 2] aan de verdachte verteld dat [slachtoffer 2] te kennen had gegeven liever niet alleen te slapen. Tot de logeerspullen van [slachtoffer 2] behoorde een pyama.
De verdachte leefde gescheiden van de moeder van [slachtoffer 1]. Beiden droegen bij toerbeurt zorg voor [slachtoffer 1]. De verdachte bestempelt zichzelf als naturist. Voor hem hield dit onder meer in dat hij naakt sliep. Ditzelfde gold voor [slachtoffer 1] als hij bij zijn vader, de verdachte, verbleef. De verdachte en [slachtoffer 1] sliepen dan ook samen in het bed van verdachte. Tijdens de logeerpartij is [slachtoffer 2] naakt in bed beland bij de eveneens naakte [slachtoffer 1] en verdachte. Vervolgens heeft de verdachte, naar aanleiding van de naar zijn zeggen geschokte reactie van [slachtoffer 1] op het zien van de vagina van [slachtoffer 2], de beide kinderen op aanschouwelijke wijze uitgelegd dat een vagina niet hetzelfde is als darmen, heeft hij verteld hoe papa's en mama's kinderen maken en dat een piemel als een stekker in een stopcontact past. Daarbij heeft de verdachte de ontblote vagina van de wijdbeens zittende [slachtoffer 2] als instructiemateriaal gebruikt om één en ander - verdachte noemt 'het knobbeltje' en de schaamlippen - aan te wijzen. Bij deze gelegenheid is tevens voorgevallen dat de 6-jarige [slachtoffer 1] zijn eigen penis en die van de verdachte heeft beetgepakt om vervolgens te demonstreren dat zijn voorhuid niet en die van de verdachte wel kon worden teruggetrokken.
Naar het oordeel van het hof is de handelwijze van de verdachte jegens het 6-jarige logeetje [slachtoffer 2] zonder meer aan te merken als een seksuele gedraging in strijd met de sociaal-ethische norm. Het door een volwassene op een dergelijke weinig verhullende en confronterende wijze (laten) bepalen van de aandacht van een 6-jarig meisje bij de genoemde geslachtsdelen is verre van neutraal en moet, behoudens bijzondere hier niet gebleken omstandigheden, seksuele lading worden toegekend. Bovendien is deze gang van zaken ten enenmale strijdig met de gangbare sociaal-ethische norm. Het gaat niet aan om als volwassene het 6-jarig kind van anderen die daarom niet hebben gevraagd voor te lichten omtrent geslachtsdelen en al helemaal niet op de hiervoor beschreven wijze. Daarbij moet worden bedacht dat het bij de toetsing aan de strafwet gaat om de sociaal-ethische normen die in de samenleving als geheel draagvlak hebben, niet om de privé-opvattingen van de verdachte en eventuele gelijkgestemden. Verdachtes verwijzing naar zijn persoonlijke, door het naturisme geïnspireerde opvattingen, kan hem dan ook niet baten.
Het hof acht het onder 1 subsidiair ten laste gelegde dan ook bewezen. Eén en ander in voege als hierna te vermelden.
Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde
De raadsvrouw heeft bepleit dat verdachte vrijgesproken dient te worden van het plegen van ontucht met [slachtoffer 1], omdat verdachte geen opzet had op het aanraken van zijn penis door [slachtoffer 1]. Hij heeft het aanraken niet gewild. Voorts dient verdachte vrijgesproken te worden van het ten laste gelegde, omdat geen sprake is geweest van een ontuchtige handeling.
Het hof overweegt als volgt.
In aanvulling op de weergave van de relevante feiten en omstandigheden die hiervoor zijn weergegeven ten aanzien van het ten laste gelegde onder 1, merkt het hof op dat uit de verklaring van verdachte blijkt dat het in de periode voorafgaand aan het logeerpartijtje van [slachtoffer 2] vaker was voorgekomen dat [slachtoffer 1] de penis van verdachte greep en de voorhuid naar achteren trok.
Uitgaand van het relaas van de verdachte moet het voor hem duidelijk zijn geweest dat zijn 6-jarig zoontje [slachtoffer 1] kennelijk een fascinatie had voor zijn - verdachtes - penis. Een fascinatie die zich onder meer uitte in het grijpen naar en manipuleren van die penis. De standaardreactie van de verdachte bestond er kennelijk in om het jochie maar te laten begaan om te voorkomen dat hij van slag raakte. Onder die omstandigheden moet het er dan ook voor worden gehouden dat de kans dat [slachtoffer 1] andermaal de verdachte in het kruis grijpt aanmerkelijk te achten is in een setting waarin de verdachte naakt is en voorlichting gaat geven over de aard en werking van geslachtsorganen. Een aanmerkelijke kans die de verdachte, zich welbewust van eerdere soortgelijke incidenten, moet worden geacht willens en wetens te hebben aanvaard. Anders dan de raadsvrouw is het hof van oordeel dat 'opzet' wel kan worden bewezen.
Voor wat betreft het ontuchtig karakter van verdachtes gedragingen verwijst het hof naar hetgeen hieromtrent hiervoor omtrent de norm in abstracto is overwogen ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde. In casu is van belang dat [slachtoffer 1], anders dan [slachtoffer 2], verdachtes eigen kind betrof. De vraag of enkel dit gegeven de seksuele lading of de strijdigheid met de sociaal-ethische norm aan verdachtes gedragingen ontneemt, beantwoordt het hof echter ontkennend.
Ook voor wat betreft het onder 2 ten laste gelegde komt het hof tot een bewezenverklaring. Eén en ander in voege als hierna te vermelden."
3.3. Het hof heeft onder 1 en 2 bewezenverklaard:
1. hij in de periode van 28 januari 2005 tot en met 29 januari 2005 in de gemeente Groningen ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige [slachtoffer 2], geboren op [geboortedatum] 1998, immers heeft hij een situatie doen ontstaan en laten voortduren, waarin [slachtoffer 2] ertoe werd bewogen, zich geheel uit te kleden en vervolgens bij hem, verdachte (die eveneens ontkleed was) in bed te gaan liggen en vervolgens een situatie doen ontstaan en laten voortduren, waarin [slachtoffer 2] haar benen had gespreid en hij uitgebreid de ontblote geslachtsdelen van [slachtoffer 2] van zeer dichtbij heeft bekeken en aangewezen;
2. hij in de periode van 28 januari 2005 tot en met 29 januari 2005 in de gemeente Groningen ontucht heeft gepleegd met zijn minderjarige kind, [slachtoffer 1], geboren op [geboortedatum] 1998, bestaande die ontucht hierin dat verdachte ontuchtig zijn, verdachtes, penis heeft laten vastpakken;
3.4. De toelichting op het middel bevat een rechtshistorisch exposé, waarmee de steller van het middel wil benadrukken dat de sociaalethische normen waarnaar het hof heeft verwezen geen bestendig karakter dragen, en dat de inhoud daarvan verschilt naar gelang tijd en plaats. De steller van het middel betoogt dat 's hofs oordeel omtrent verdachtes handelwijze, te weten dat dit gedrag "zonder meer" valt aan te merken als onverenigbaar met de sociaalethische norm, de - onjuiste - gedachte weerspiegelt dat de handelingen van de verdachte objectief gezien ontuchtig van aard zijn. Zonder nadere motivering kan dit volgens de steller van het middel niet worden aangenomen. Het hof heeft bovendien niet aangegeven waaruit het draagvlak in de samenleving valt af te leiden.
3.5. Het gaat de steller van het middel met name om de vraag of verdachtes gedragingen kunnen gelden als strijdig met de sociaalethische norm. De steller van het middel moet worden toegegeven dat sociaalethische normen per definitie alleen kunnen voortvloeien uit breed gedragen maatschappelijke opvattingen over de moraal, en die zijn (inderdaad) gebonden aan tijd en plaats. Ik meen niettemin dat zich op het terrein van de zedelijkheidswetgeving in Nederland de laatste twee à drie decennia grosso modo wel een zekere consensus heeft afgetekend. Uiteraard zijn de grenzen van hetgeen al dan niet als ontuchtig moet worden aangemerkt diffuus, en juist op die scheidslijnen kunnen weldenkende mensen van mening verschillen. Naar de kern genomen zijn die meningsverschillen m.i. echter niet zo heel groot. Het gaat dus ook te ver om de sociaalethische normen als zodanig geheel te relativeren, zoals het ook een overspannen eis zou zijn om van de rechter te verlangen dat hij voor de vaststelling van de inhoud van de sociaalethische normen verwijst naar bijvoorbeeld sociaalwetenschappelijk onderzoek van het Sociaal en Cultureel Planbureau.
Bewijsrechtelijk bezien moet de inhoud van de sociaalethische norm worden benaderd over de band van "feiten" van algemene bekendheid. Om daarvan kennis te nemen mag van de rechter worden verlangd dat hij zich niet, althans niet uitsluitend ophoudt in de overdrachtelijke ivoren toren en dat hij zijn oor te luisteren legt bij wat er zoal leeft in de samenleving. De kunst is uiteraard om dat oor op de juiste plaatsen te leggen en hetgeen daarbij te beluisteren valt naar waarde te schatten.
Bovendien kunnen uitlatingen in de wetsgeschiedenis getuigen van de maatschappelijke opvattingen die gestalte hebben gekregen in zedelijkheidswetgeving. Niet voor niets heeft het hof uitdrukkelijk verwezen naar citaten uit de wordingsgeschiedenis van de toepasselijke strafbepalingen. Het citaat uit de Memorie van Antwoord laat toch weinig aan de verbeelding over. Dat 's hofs oordeel over het maatschappelijk draagvlak van de door het hof toegepaste sociaalethische normen min of meer uit de lucht is komen vallen is m.i. dan ook zonder grond.
Het oordeel van de feitenrechter hieromtrent kan in cassatie overigens enkel op z'n begrijpelijkheid worden getoetst.
3.6. Ik meen dat de feitenrechter het volgende tot uitgangspunt kan nemen. Niet alle als ongewenst ervaren seksuele handelingen zijn ontuchtig. Ontuchtige handelingen als bedoeld in de artikelen 247 en 249 Sr betreffen handelingen van seksuele aard die niet stroken met de sociaalethische norm.(3) Een dergelijke normschending zal zich al snel voordoen bij seksueel getinte handelingen tussen kinderen en volwassenen, waarbij sprake is van een groot leeftijdsverschil. Een seksueel getinte handeling kan onder omstandigheden ook zonder lichamelijke aanraking tussen de verdachte en het slachtoffer als ontuchtig worden bestempeld. Het lichamelijke contact is daartoe niet onontbeerlijk. Ik benadruk deze stellingname omdat het hof (anders dan de rechtbank) niet heeft vastgesteld dat de verdachte het geslachtsorgaan van de hierna te noemen minderjarige [slachtoffer 2] heeft betast. Ik wil dan ook wijzen op een overweging van de Hoge Raad bij arrest van 30 november 2004, LJN AQ0950, NJ 2005/184 m.nt. Mevis, waarin het volgende is bepaald:
"3.4. Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat van ontucht met een minderjarige als bedoeld in de art. 247 en Pro 249, eerste lid, Sr ook sprake kan zijn ingeval geen lichamelijke aanraking tussen de verdachte en de desbetreffende minderjarige heeft plaatsgevonden. Of de feitenrechter in een zodanig geval heeft kunnen oordelen dat een bewezenverklaarde gedraging het plegen van ontucht "met" een zodanige minderjarige oplevert, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Voor wat betreft de bewezenverklaarde seksuele gedragingen van de verdachte die niet met lichamelijk contact gepaard gingen, kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet meer worden afgeleid dan dat de verdachte de minderjarigen zonder daarbij iets van hen te verlangen, met die gedragingen heeft geconfronteerd, terwijl overigens die bewijsmiddelen niets inhouden omtrent enige voor het plegen van ontucht met die minderjarigen relevante interactie tussen de verdachte en die minderjarigen. De zich aldus voordoende, enkele omstandigheid dat, zoals ook is bewezenverklaard, die gedragingen zijn verricht in het bijzijn van die minderjarigen brengt evenwel niet mee dat die gedragingen kunnen worden aangemerkt als het plegen van ontucht met die minderjarigen, zoals bedoeld in de art. 247 en Pro 249 Sr. Het in de bestreden uitspraak besloten liggende, andersluidende oordeel van het Hof geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het middel terecht is voorgesteld. Opmerking verdient nog dat, gelet op de art. 239 en Pro 240a Sr het vorenstaande niet meebrengt dat minderjarigen strafrechtelijke bescherming ontberen tegen inbreuken op hun seksuele integriteit door gedragingen als waarvan hier sprake is."(4)
3.7. Uit 's hofs in cassatie onbestreden vaststellingen volgt dat de verdachte, zelf geheel naakt, is overgegaan tot een ongevraagde seksuele voorlichting aan de zeer jeugdige (zesjarige) kinderen [slachtoffer 1] (zijn zoon) en [slachtoffer 2] (een logee), die eveneens geheel ontkleed waren. Bij die gelegenheid heeft hij specifieke onderdelen van de geslachtsorganen van de wijdbeens zittende [slachtoffer 2] van dichtbij aangewezen, heeft hij die onderdelen benoemd en hun natuurlijke functies beschreven. Bovendien heeft de verdachte toegelaten dat [slachtoffer 1] bij die gelegenheid zijn (verdachtes) geslachtsdeel heeft gemanipuleerd.
Ik zou het tot de sociaalethische norm willen rekenen dat het primair is voorbehouden aan de ouders van een zeer jeugdig kind om in onderling overleg te beoordelen of het kind al toe is aan seksuele voorlichting en zo ja daaraan eventueel gevolgen te verbinden. Daarbij kan het uiteraard voorkomen dat de leeftijdgenootjes van het kind of andere kinderen hen daarin "op straat" zijn voorgegaan. Soms word je als ouder simpelweg ingehaald door de maatschappelijke werkelijkheid. Maar de bijdrage die de verdachte in dit verband op zich heeft genomen, en de wijze waarop hij daaraan invulling heeft gegeven, is, lijkt mij, inderdaad "zonder meer" onverenigbaar met de sociaalethische norm.
3.8. De steller van het middel voert voorts aan dat het hof bij zijn oordeelsvorming de bedoelingen van de verdachte in ogenschouw had moeten nemen. Het (uitdrukkelijk onderbouwde) standpunt van de verdediging dat de bedoelingen van de verdachte niet ontuchtig zijn geweest, behoeft naar het oordeel van de steller van het middel uitdrukkelijke weerlegging. Die zou ontbreken.
3.9. Ofschoon niet van belang ontbloot, behoeft aan het subjectieve element van de al dan niet ontuchtige handelingen (i.e. de bedoeling van de dader), m.i. geen doorslaggevende betekenis te worden toegekend. Met mijn ambtgenoot Knigge deel ik de opvatting dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat 'de bedoelingen van de dader weinig gewicht in de schaal leggen als zijn handelen objectief gezien een seksuele strekking heeft.'(5) 'Of gedragingen een seksuele strekking hebben, staat dus tot op zeker hoogte los van de subjectieve beleving van de betrokkenen.'(6)
3.10. Ik meen inderdaad dat de gedragingen van de verdachte objectief bezien een seksuele strekking hebben, zodat een uitdrukkelijke weerlegging van het in toelichting op het middel bedoelde standpunt überhaupt niet nodig was. Juist omdat op dit punt wellicht ruimte is voor enige aarzeling, acht ik bovendien niet zonder betekenis dat het hof in de opsomming van de bewijsmiddelen geen expliciet onderscheid heeft gemaakt tussen enerzijds de feiten die onder 1 en 2 zijn bewezenverklaard en anderzijds het feit onder 3. Ik begrijp dat het hof ook ten aanzien van het bewezenverklaarde onder 1 en 2 heeft willen wijzen op het aantreffen van films bevattende kinderporno op de computer van de verdachte, waarvan één onder de m.i. veelzeggende titel: '[naam]'.(7) Dat het hof heeft aangenomen dat de intenties van de verdachte niet louter educatief van aard waren, is in dit licht bezien niet onbegrijpelijk.
3.11. Ook overigens acht ik 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk en tot nadere motivering was het hof m.i. niet gehouden. Het middel faalt.
4.1. De klachten in het tweede en derde middel houden verband met de ondeugdelijke beëdiging van A.H.M. Kooij als deskundige ter terechtzitting. Hierdoor had het hof diens verklaring ter terechtzitting niet tot het bewijs mogen gebruiken. Bovendien had het hof hierdoor zelf alle (als kinderporno gekwalificeerde) afbeeldingen op de onder de verdachte inbeslaggenomen gegevensdragers moeten waarnemen en uitsluitend die eigen waarneming als zodanig tot het bewijs mogen bezigen, zo luidde een verweer dat volgens de steller van de middelen niet, dan wel ontoereikend is verworpen.
4.2. De in de middelen genoemde Kooij is/was werkzaam bij de Noordelijke Recherche Eenheid Groningen/Friesland/Drenthe als coördinator van het project Kinderpornografie. Een proces-verbaal van zijn hand is als bewijsmiddel 13 opgenomen in de aanvulling op het verkorte arrest. Zijn verklaring ter terechtzitting van 22 april 2010 is als bewijsmiddel 12 opgenomen in diezelfde aanvulling. Op die terechtzitting is Kooij (m.i. correct) beëdigd als getuige, en bovendien incorrect beëdigd als deskundige. Het manco schuilt hierin dat de voorzitter hem overeenkomstig artikel 228, eerste lid Sv (oud) kennelijk abusievelijk de eed heeft afgenomen dat hij "zijn taak naar zijn geweten zal vervullen" (zie blz. 2 van het betreffende proces-verbaal). Sedert 1 januari 2010 schrijft artikel 51m, tweede lid Sv echter met zoveel woorden voor dat de deskundige bij zijn verhoor op de terechtzitting wordt beëdigd dat hij naar waarheid en zijn geweten zal verklaren. In een overgangsbepaling is in de betreffende wetgeving(8) niet voorzien, zodat moet worden aangenomen dat de beëdiging van deskundigen met ingang van het moment van de inwerkingtreding van artikel 51m Sv door die bepaling wordt geregeerd en niet meer door het gelijktijdig gewijzigde artikel 228 Sv Pro.
4.3. De middelen zijn in zoverre terecht voorgedragen. Tot cassatie hoeft dit niet te leiden, en wel om de volgende redenen. Ik sta hiertoe, evenals de steller van de middelen, stil bij de wetsgeschiedenis. Daaraan ontleen ik de volgende citaten:
"Nieuw is het toevoegen aan de opdracht van het onderzoek en het uitbrengen van het verslag dat de deskundige volledig, naar waarheid en naar beste inzicht moet rapporteren in artikel 51i, derde lid. Deze eis wordt volgens de geldende regeling pas bij de beëdiging van de deskundige uitdrukkelijk gesteld; hij heeft het schriftelijk verslag dan al opgesteld. Vaak zal het immers bij het opstellen van een schriftelijk verslag blijven en dat kan door de rechter als bewijsmiddel worden gebruikt. Zowel bij het verlenen van de opdracht als bij de afsluiting van het verslag dient de betrokkene zich bewust te zijn van de strekking en de consequenties daarvan. Het opnemen van de verwijzing "naar waarheid" is bedoeld voor de empirische component in het onderzoek: het gaat voor een deel om het correct uitvoeren en weergeven van verschillende metingen; "volledig" is gewenst omdat de deskundige moet verantwoorden dat het door hem uitgevoerde onderzoek past binnen de (kwaliteits)normen van zijn beroepsgroep en dat het naar de regelen der kunst is uitgevoerd. Onderzoek bestaat immers veelal uit een empirische component en uit onderdelen waar het aan komt op kennis, ervaring en soms subjectieve waardering."(9)
"Indien een deskundige door de rechter op de terechtzitting wordt gehoord, meestal naar aanleiding van het door hem uitgebrachte verslag, is echter van belang dat deze ten volle beseft welke consequenties aan zijn verklaring kunnen worden verbonden en welke verantwoordelijkheid hij draagt voor het verslag van zijn bevindingen in het licht van de opdracht die hem is verleend. Het moment dat het inscherpen van dat besef markeert is het moment van de beëdiging."(10)
4.4. Grondslag voor de toevoeging in de eedsformule betreffende het horen van de deskundige ter terechtzitting van de woorden "naar waarheid verklaren" heeft dus betrekking op de empirische component in het deskundigenonderzoek. Het gaat om het correct uitvoeren en weergeven van verschillende metingen.
4.5. De vraag is echter of hetgeen Kooij in zijn betrekking heeft verricht moet worden aangemerkt als een deskundigenonderzoek. Kooij is namelijk werkzaam als politieambtenaar. Zijn verrichtingen in deze zaak beslaan blijkens de bewijsmiddelen 12 en 13 het bekijken en beoordelen van ten minste 6215 foto's en 55 films. Het oordeel of bepaald beeldmateriaal als kinderporno moet worden bestempeld behelst vooral een rechterlijk oordeel. De taak van Kooij in deze, gelijk van vele andere opsporingsambtenaren in andere strafzaken, was om een al dan niet globale beschrijving te geven van hetgeen hij zelf heeft waargenomen of ondervonden. Van die taak heeft Kooij zich gekweten, want hij heeft een nauwkeurige beschrijving gegeven van de afbeeldingen op een aantal, specifiek aangeduide foto's en meegedeeld dat op de andere foto's soortgelijke afbeeldingen te zien waren. Hieraan doet niet af dat Kooij meermalen heeft geconcludeerd dat het hier kinderporno betrof. Het hof heeft die conclusie klaarblijkelijk tot de zijne gemaakt, op basis van de door Kooij gerapporteerde waarnemingen.
4.6. Daaraan is niets bijzonders. Indien een opsporingsambtenaar op basis van de beelden die door een beveiligingscamera zijn vastgelegd een beschrijving geeft van een diefstal met geweld, kan de feitenrechter deze beschrijving tot het bewijs van diefstal met geweld bezigen en de bewuste kwalificatie van het delict vervolgens voor eigen rekening nemen, ook zonder dat de rechter het beeldmateriaal zelf heeft aanschouwd.
4.7. Wellicht kan mij worden tegengeworpen dat het oordeel of bepaald beeldmateriaal "gelijksoortig" is aan specifiek ander beeldmateriaal dat kinderporno behelst een zekere technische deskundigheid veronderstelt. Kooij was immers niet voor niets opgeleid voor zijn functie. Daaraan is ter terechtzitting niet zonder reden aandacht besteed.
Die opleiding en deskundigheid brengen echter niet zonder meer mee dat het horen van een opsporingsambtenaar heeft te gelden als het horen van een deskundige. De wetgever heeft uitdrukkelijk willen onderscheiden tussen enerzijds het deskundigenonderzoek en anderzijds het technische onderzoek van de politie. Ik citeer uit de Memorie van Antwoord:
"Het is bij het begin van een opsporingsonderzoek veelal aan de politie die het onderzoek uitvoert, om te beslissen welk technisch of specialistisch onderzoek ter plaatse en daarna nodig is. De politie beschikt zelf vaak reeds over zeer veel specialistische kennis bij de opsporing, zoals kennis omtrent vuurwapens, explosieven en synthetische drugs, maar kan ook een beroep doen op specialistische kennis buiten de politie. Het NFI kan op verzoek van de politie onderzoek verrichten zonder dat daarbij sprake is van deskundigenonderzoek in de strikte zin van de onderhavige wettelijke regeling, bijvoorbeeld in het kader van bijstand aan forensische opsporing op de plaats van het delict: onderzoek naar sporen, vezels e.d.
De politie relateert het resultaat daarvan in een proces-verbaal. Zodra het onderzoek zodanig technisch of specialistisch is dat het niet meer binnen de politie kan worden uitgevoerd (bijvoorbeeld onderzoek door het Nederlands Brandweerinstituut of TNO) is er sprake van deskundigenonderzoek dat door de politie onder verantwoordelijkheid van het OM wordt opgedragen. De aanwijzing van het College van procureurs-generaal zal nader aangeven wanneer daarvan sprake is. Uit de conceptnota van toelichting bij de algemene maatregel van bestuur betreffende het deskundigenregister blijkt dat de mogelijkheid tot inschrijving in het Nederlands Register Gerechtelijk Deskundigen (NRGD) vooralsnog alleen open staat voor de externe deskundige en niet voor de specialistische en technische politiefunctionaris. De politie opereert immers uit hoofde van zijn ambt en niet uit hoofde van zijn individuele deskundigheid, waardoor toetsing en registratie langs het in dit besluit neergelegde regime minder voor de hand ligt."(11)
In de hier bedoelde Aanwijzing van het College van procureurs-generaal(12) is onder meer het volgende vermeld:
"In deze aanwijzing wordt verduidelijkt welk onderzoek als technisch opsporingsonderzoek heeft te gelden en daarom niet wordt aangemerkt als deskundigenonderzoek als bedoeld in artikel 150 Sv Pro. De wetgever heeft niet voor ogen gehad onderzoeken die doorgaans door de technische recherche of specialistische functionarissen van andere opsporingsinstanties worden verricht, aan te merken als deskundigenonderzoek in de zin van de wet. Om die reden is dan ook aansluiting gezocht bij de specialismen die binnen de technische recherche beschikbaar zijn voor het maken van het onderscheid tussen technisch opsporingsonderzoek enerzijds en deskundigenonderzoek als bedoeld in artikel 150 Sv Pro."
In de bijlage bij deze aanwijzing wordt onderzoek aan "beeldmateriaal" geschaard onder het domein van de opsporingsinstanties, waarvoor dus niet zonder meer deskundigenonderzoek is vereist.
4.8. Mijn conclusie luidt dan ook dat Kooij alleen als getuige behoefde te worden gehoord. Daaraan doet niet af dat het hof mogelijk heeft geprofiteerd van de deskundigheid van deze getuige. Een getuige kan immers door opleiding en ervaring deskundiger zijn dan de gemiddelde getuige. Zijn verklaring blijft niettemin geheel bruikbaar, dus ook voor het meerdere.(13) Kortom, de beëdiging van Kooij tot deskundige was binnen het bestek van deze strafzaak overbodig. Reeds daarop stuiten de middelen af.
5.1. Het namens de benadeelde partij ingediende middel klaagt over 's hofs oordeel dat de benadeelde partij niet in zijn vordering kan worden ontvangen. De enkele motivering daarvan, te weten dat de vordering van de benadeelde partij niet van zo eenvoudige aard is dat deze zich leent voor behandeling in het strafgeding, acht de steller van het middel ontoereikend.
5.2. Het hof heeft toepassing gegeven aan het destijds geldende artikel 361, derde lid Sv met de enkele motivering dat de vordering van de benadeelde partij ([slachtoffer 1]) niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding.(14) Dit oordeel is feitelijk van aard en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.
5.3. Nadere motivering ontbreekt. Ik acht dit niet in strijd met het voorschrift van het ook in hoger beroep toepasselijke artikel 361, vierde lid, Sv, dat de beslissing met redenen is omkleed. In hoger beroep heeft zich niemand namens de benadeelde partij gesteld. Met de overweging dat de vordering niet eenvoudig van aard is, kon bij deze stand van zaken worden volstaan.(15)
5.4. Ik acht deze overweging ook niet onbegrijpelijk. Het hof heeft in de eerste plaats niet vastgesteld dat de bewezenverklaarde handelingen bij [slachtoffer 1] psychische schade teweeg hebben gebracht, doch enkel dat het handelen nadelige psychische gevolgen van mogelijk lange duur met zich kan brengen.(16) Of dat risico zich heeft verwezenlijkt of zich (in de toekomst) zal verwezenlijken laat zich thans, lijkt mij, niet eenvoudig vaststellen.
Of de inbreuk op de lichamelijke integriteit c.q. het misbruik van overwicht hebben geleid tot een te becijferen schade heeft het hof klaarblijkelijk evenmin eenvoudig geacht. Hoewel zich in dit verband ook andere beslissingen laten denken, kan ik 's hofs oordeel hierdoor niet onbegrijpelijk vinden, zulks gelet op hetgeen het hof ten aanzien van [slachtoffer 1] bewezen heeft geacht.(17)
5.4. Het middel faalt.
6. De middelen falen en kunnen mijns inziens met de aan artikel 81 RO Pro te ontlenen motivering worden afgedaan. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Gepubliceerd onder LJN BM3948.
2 Voetnoot hof: HR 11 juni 2002, LJN: AE2033.
3 Kamerstukken II 1988/89, 20 930, nr. 3, p. 2.
4 Zie ook HR 20 januari 1998, LJN ZD0907, NJ 1998/336; HR 20 januari 1998, LJN ZD0909, NJ 1998/337.
5 Zie AG Knigge onder 18 van zijn conclusie bij HR 25 mei 2010, LJN BL5563, in welke conclusie in dit verband gewezen wordt op HR 11 december 2001, LJN AD5390 en HR 2 mei 1996, LJN ZD0031. Zie ook: HR 16 november 2010, LJN BN8209 (81 RO), waaraan voorafgaand ik gelijkluidend heb betoogd.
6 Aldus AG Knigge onder 19 van dezelfde conclusie. Zie voorts Machielse in: Noyon, Langemeijer & Remmelink (red.), Het Wetboek van Strafrecht (losbl.), art. 246, aant. 5 (bij t/m 1-2-2005).
7 Uit de bewijsmiddelen heeft het hof bovendien klaarblijkelijk afgeleid dat deze film ook werkelijk kinderporno bevatte. Zie bewijsmiddel 13 op de één na laatste bladzijde van de aanvulling op het verkorte arrest.
8 Wet van 22 januari 2009, Stb. 2009, 33 (Wet deskundige in strafzaken).
9 Kamerstukken II 2006/07, 31 116, nr. 3, p. 5.
10 Kamerstukken II 2006/07, 31 116, nr. 3, p. 19.
11 Kamerstukken I 2007/08, 31 116, nr. C, p. 2.
12 Aanwijzing technisch onderzoek/deskundigenonderzoek, nr. 2009A018, van 29 juni 2009, Stcrt. 2009, 18632, in werking getreden op 1 januari 2010.
13 Vgl. HR 5 juli 2011, LJN BP8793; HR 1 november 1966, NJ 1967/288. Zie voorts: J.H. Nijboer en M.J. Dubelaar in C.P.M. Cleiren & M.J.M. Verpalen (red.), Tekst & Commentaar Strafvordering, Deventer: Kluwer 2011, art. 342, aant. 3.
14 Zie p. 15 van het bestreden arrest.
15 Zie voor een geval waarin dit anders lag: HR 17 februari 2009, LJN BG7762, NJ 2009/122.
16 Zie de strafmaatmotivering op p. 12.
17 Zie bladzijde 4 van deze conclusie.