Conclusie
Nr. 11/00057 P
Mr. Hofstee
Zitting: 8 november 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker = betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 10 november 2010 de betrokkene niet-ontvankelijk in het hoger beroep in de ontnemingzaak verklaard.
2. Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans met onvoldoende redenen omkleed, heeft geoordeeld dat van een voeging in de zin van art. 511g, tweede lid, Sv j° art. 407, tweede lid, Sv in de onderhavige zaak geen sprake is, zodat het hoger beroep slechts tegen het vonnis in zijn geheel kan worden ingesteld. De beslissing van het Hof dat de betrokkene niet-ontvankelijk in het hoger beroep heeft verklaard omdat het hoger beroep partieel was ingetrokken, is dan ook onjuist, althans onvoldoende met redenen omkleed, aldus de steller van het middel.
4. Het vonnis in de ontnemingzaak van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 19 juni 2009 houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:
"De vordering
De vordering strekt er toe dat de rechtbank het bedrag vaststelt waarop het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht, wordt geschat en veroordeelde de verplichting oplegt tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel tot bedrag van € 2.083.146,00.
(...)
Beoordeling van de vordering
De veroordeling in de strafzaak
Veroordeelde is bij arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage d.d. 18 maart 2003, voor zover van belang, veroordeeld terzake van de strafbare feiten:
ten aanzien van feiten 1 eerste en tweede cumulatief, 2 eerste en tweede cumulatief, 4 eerste en tweede cumulatief:
eendaadse samenloop van
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd;
en
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd;
ten aanzien van feit 3 tweede cumulatief:
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder B van de Opiumwet gegeven verbod;
ten aanzien van feit 5:
deelneming aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.
Het ontnemingsrapport
In deze zaak heeft de politie het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend aan de hand van de feiten en omstandigheden zoals vastgesteld in het dossier van de strafzaak tegen de veroordeelde. Dit heeft geresulteerd in het rapport 'Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel contra [betrokkene]' van 20 november 2003. De conclusie van dit rapport is, dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel € 2.083.146,00 bedraagt.
(...)
Het wederrechtelijk verkregen voordeel
Op grond van het onderzoek ter zitting is de rechtbank van oordeel dat veroordeelde door middel van hiervoor genoemde strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
(...)
Motivering van de op te leggen maatregel
De rechtbank neemt als grondslag van de vordering in aanmerking het in de strafzaak onder parketnummer 09/754059-01 tegen veroordeelde bewezen verklaarde feiten.
Uit de bewijsmiddelen leidt de rechtbank het navolgende af.
Zaakdossiers 1 en 3 van het ontnemingsrapport
(Zaakdossiers 2 en 4 van het strafdossier)
Uit het voornoemde Rapport Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel blijkt dat ten aanzien van de onderhavige zaaksdossiers twee partijen hash in beslag zijn genomen door de politie voordat de partijen aan de afnemer geleverd waren. De afnemer zou echter (een gedeelte van) de hash hebben vergoed aan veroordeelde. Veroordeelde zou vervolgens met deze vergoedingen ad € 302.519,00 respectievelijk € 18.151,00 zijn leveranciers hebben betaald. Volgens het ontnemingsrapport heeft veroordeelde desondanks financieel voordeel genoten, aangezien de vorderingen van de leveranciers op veroordeelde door voornoemde betalingen kleiner zijn geworden.
De rechtbank volgt deze redenering niet. Er is [h]ier geen sprake van winst die in een nieuwe partij hash wordt ge[ï]nvesteerd - in welk geval de investeringen niet voor aftrek in aanmerking komen -, doch van een levering op krediet. De rechtbank is van oordeel dat veroordeelde geen voordeel heeft genoten, aangezien de verdovende middelen niet zijn verkocht en na aftrek van de kosten dus een negatief resultaat overblijft.
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat door veroordeelde ten aanzien van zaaksdossiers l en 3 geen wederrechtelijk voordeel is verkregen.
(...)
Zaaksdossier 4 en 5 van het ontnemingsrapport
In het ontnemingsrapport wordt ten aanzien van de onderhavige zaaksdossiers een aantal zogenoemde soortgelijke feiten gerelateerd, waardoor veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel zou hebben genoten. Een en ander is - met name - gebaseerd op een aantal tapgesprekken.
De rechtbank kan aan veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door veroordeelde zijn begaan, indien aannemelijk is dat die feiten ertoe hebben geleid dat veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen.
De rechtbank is van oordeel dat, met uitzondering van hetgeen hieronder is vermeld, onduidelijk is waarop de in de tapgesprekken genoemde bedragen betrekking hebben. Tevens is niet genoegzaam gebleken dat, indien aannemelijk is dat de getallen kilo's hash of geldbedragen betreffen, deze hash door verdachte is geleverd dan wel dat hij hiervoor de geldbedragen heeft ontvangen. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat er onvoldoende aanwijzingen zijn om te kunnen vaststellen dat veroordeelde de soortgelijke feiten heeft begaan, dan wel onvoldoende aannemelijk is dat veroordeelde hieruit voordeel heeft genoten. Op zichzelf is wel duidelijk dat verdachte op flinke schaal in verdovende middelen handelde, maar het kan niet concreet worden vastgesteld in welke hoeveelheden en welk voordeel daarmee is behaald, met uitzondering van het volgende feit.
Zaaksdossier 5 van het ontnemingsrapport; '100 kilogram verdovende middelen'
De rechtbank is van oordeel dat de in het ontnemingsrapport genoemde bedragen en gehanteerde berekeningen zoals weergegeven onder het kopje '100 kilogram verdovende middelen' voldoende zijn onderbouwd. Veroordeelde heeft deze ook niet weersproken. De rechtbank is derhalve van oordeel dat het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat op € 217.814,00.
(...)
Verplichting tot betaling aan de Staat
De rechtbank zal veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van € 217.814.00 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel."
5. Het bestreden arrest houdt voor zover voor de beoordeling van het middel van belang in:
"De procesgang
Bij arrest van dit hof van 18 maart 2003, gewezen onder rolnummer 22-003136-02 en parketnummer 09-754059-01, is de veroordeelde ter zake van het in zijn strafzaak onder 1, 2 en 4, telkens eerste en tweede cumulatief, bewezenverklaarde, gekwalificeerd als
eendaadse samenloop van
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder A van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd
en
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd,
alsmede ter zake van het in die strafzaak onder 3 tweede cumulatief en onder 5 bewezenverklaarde, respectievelijk gekwalificeerd als
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder B van de Opiumwet gegeven verbod,
en
deelneming aan een criminele organisatie [die tot] oogmerk heeft het plegen van misdrijven,
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, met aftrek van voorarrest, alsmede tot een geldboete van in totaal € 100.000,-, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door hechtenis voor de duur van 360 dagen.
Het openbaar ministerie heeft vervolgens onder voormeld parketnummer in eerste aanleg een vordering ingediend, inhoudende - zakelijk weergegeven - dat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op een bedrag ad. € 2.083.146,- en dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd dat bedrag aan de Staat te betalen.
Bij voornoemd vonnis van 19 juni 2009 heeft de rechtbank - kort gezegd - overwogen dat de veroordeelde slechts door middel van het strafbare feit, bedoeld in zaaksdossier 5 van de aan de vordering ten grondslag gelegde rapportage 'Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel contra [betrokkene]' d.d. 20 november 2003, wederrechtelijk voordeel heeft genoten. De rechtbank heeft het bedrag waarop dat voordeel door haar wordt geschat vastgesteld op € 217.814,- en aan de veroordeelde de verplichting opgelegd dit bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk door hem verkregen voordeel aan de Staat te betalen.
Mr. S. Urcun, advocaat te Rotterdam, heeft blijkens de daarvan opgemaakte 'akte instellen rechtsmiddel' namens de veroordeelde, door wie hij daartoe bepaaldelijk was gevolmachtigd, op 3 juli 2009 ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage hoger beroep tegen het vonnis van 19 juni 2009 ingesteld.
Op 15 september 2010 heeft, gezien de ter zake opgemaakte 'akte intrekken rechtsmiddel', mr. P.J. Silvis, advocaat te Schiedam, ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage, daartoe bepaaldelijk door de veroordeelde gevolmachtigd, het hoger beroep tegen meergenoemd vonnis partieel ingetrokken, 'zodat', aldus die akte, 'het appel zich thans alleen richt tegen het onderdeel van het vonnis benoemd als zaaksdossier 5 van het ontnemingsrapport (100 kilogram verdovende middelen) waarbij de rechtbank het te ontnemen wederechtelijk (sic!) verkregen voordeel heeft geschat op 217.814 euro. Voor dit onderdeel van het ontnemingsvonnis zal het beroep derhalve worden voortgezet'.
Ontvankelijkheid van de veroordeelde in het hoger beroep
Ter terechtzitting in hoger beroep van 10 november 2010 heeft de door de veroordeelde uitdrukkelijk tot het voeren van de verdediging gemachtigde raadsman mr. R.V. Hagenaars, advocaat te Schiedam, aangevoerd dat - kort en zakelijk weergegeven - partieel hoger beroep mogelijk is op grond van artikel 407, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, welke bepaling blijkens artikel 511g, tweede lid, van dat wetboek op een zaak als de onderhavige van overeenkomstige toepassing is. In wezen behoefde het hoger beroep, aldus de raadsman, zelfs niet bij akte van 15 september 2010 te worden beperkt, aangezien artikel 415, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering reeds met zich brengt dat - nu de officier van justitie, die zijn vordering op een viertal in eerdergenoemde rapportage d.d. 20 november 2003 aan de orde gestelde zaaksdossiers had gestoeld, geen hoger beroep heeft ingesteld - slechts de beslissing van de rechtbank ten aanzien van het in die rapportage bedoelde zaaksdossier 5 aan het hoger beroep is onderworpen.
De advocaat-generaal heeft zich, niettegenstaande het feit dat een beperking van het hoger beroep naar zijn mening in casu niet mogelijk is, op het standpunt gesteld dat de veroordeelde in het hoger beroep kan worden ontvangen, aangezien aan de akte van 15 september 2010 volgens hem geen rechtsgevolgen behoren te worden verbonden en de zaak aldus in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorligt.
Het hof kan noch het door de raadsman, noch het door de advocaat-generaal ingenomen standpunt onderschrijven.
Daarbij wordt vooropgesteld dat de onderhavige procedure, die is ingeleid met de door het openbaar ministerie in eerste aanleg onder parketnummer 09-754059-01 ingediende ontnemingsvordering, een sequeel is van de vervolging van de veroordeelde in de strafzaak onder datzelfde parketnummer. Blijkens artikel 511e, eerste lid, aanhef en onder a, van het Wetboek van Strafvordering vormt de ontnemingsvordering daarenboven, anders dan een tenlastelegging, niet de grondslag voor, doch slechts de aanleiding tot de ontnemingsbeslissing.
Naar het oordeel van het hof is van een voeging in de zin van artikel 511g, tweede lid, juncto artikel 407, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering in casu - waar één ontnemingsvordering, ingegeven door de veroordeling in vorenbedoelde strafzaak, aan de orde is - dan ook geen sprake.
Gezien artikel 511g, tweede lid, juncto artikel 407, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering kan het hoger beroep derhalve slechts tegen het vonnis in zijn geheel worden ingesteld. Deze regel wordt door artikel 415, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering - dat geen beperking van het hoger beroep op de door de raadsman bedoelde wijze impliceert - niet ter zijde gesteld.
Door het hoger beroep bij akte van 15 september 2010 partieel in te trekken - welke intrekking ingevolge de laatste zin van artikel 453, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering niet meer ongedaan kan worden gemaakt, hetgeen de raadsman, gelet op zijn ter terechtzitting ingenomen standpunt, overigens ook geenszins heeft beoogd - is vorenbedoelde regel miskend, reden waarom het hof de veroordeelde in het hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren."
6. Op de ontnemingprocedure in hoger beroep is art. 511g Sv van toepassing.(1) Het tweede lid van dit artikel luidt onder meer:
"Titel II van het derde Boek is van overeenkomstige toepassing(...)"
Derhalve is in de onderhavige ontnemingzaak ook art. 407 Sv Pro van overeenkomstige toepassing verklaard, inhoudend:
"1. Het hooger beroep kan slechts tegen het vonnis in zijn geheel worden ingesteld.
2. Zijn echter in eersten aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen, dan kan het hooger beroep tot het vonnis voor zoover dit eene of meer der gevoegde zaken betreft, worden beperkt."
7. Gelet op zowel het vonnis in eerste aanleg als het bestreden arrest in hoger beroep getuigt het oordeel van het Hof dat van een voeging in de zin van art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 407, tweede lid, Sv in de onderhavige zaak geen sprake is, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook niet onbegrijpelijk. Aan de orde is immers, zoals het Hof terecht heeft overwogen, één door het Openbaar Ministerie in eerste aanleg onder parketnummer 09-754059-01 ingediende ontnemingsvordering, welke vordering bovendien inderdaad de aanleiding vormt tot de ontnemingsbeslissing. Bij die ontnemingsbeslissing heeft de Rechtbank de in de hoofdzaak onder voormeld parketnummer bewezenverklaarde feiten in aanmerking genomen. Volgens de Rechtbank heeft de betrokkene enkel met betrekking tot het strafbare feit bedoeld in 'Zaaksdossier 5 van het ontnemingsrapport' wederrechtelijk verkregen voordeel genoten, welk voordeel door de Rechtbank is geschat en vastgesteld op € 217.814,-. Tegen deze beslissing is namens de betrokkene partieel hoger beroep ingesteld.
8. Uit de in cassatie voorhanden zijnde gedingstukken blijkt niet dat het strafbare feit bedoeld in zaaksdossier 5 een 'gevoegde' zaak betreft in de zin van art. 407, tweede lid, Sv. Mitsdien kon het hoger beroep slechts tegen het vonnis in zijn geheel worden ingesteld. Nu in casu een beperking van het hoger beroep in strijd is met het voorschrift van art. 407 Sv Pro, kon de betrokkene in dat hoger beroep niet worden ontvangen.(2) Het Hof heeft dan ook terecht de betrokkene niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.
9. Het middel faalt en kan, lijkt mij, worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
10. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
11. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie HR 28 januari 2003, LJN AE8851, NJ 2003, 247.
2 HR 29 maart 1988, LJN AD0253, NJ 1988, 878 en HR 27 maart 1990, LJN ZC8513, NJ 1990, 655.