Conclusie
Nr. 10/04092
Mr. Knigge
Zitting: 15 november 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 12 mei 2010 verdachte wegens "mishandeling, zwaar lichamelijk letsel ten gevolge hebbend" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 140 uren, subsidiair 70 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 1.000,- en voor dat bedrag een betalingsverplichting opgelegd, een en ander op de wijze als in het arrest vermeld.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte hebben mr. D.V.A. Brouwer en mr. N. Smeets, beiden advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel
4.1. Het middel klaagt over 's Hofs verwerping van een beroep op noodweer(exces).
4.2. Ten laste van verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:
"hij op 06 november 2007 te Utrecht, opzettelijk mishandelend [betrokkene 1] met zijn rechter tot vuist gebalde hand een slag in het gezicht heeft gegeven, tengevolge waarvan voornoemde [betrokkene 1] zwaar lichamelijk letsel (een schedelbasisfractuur en een hersenkneuzing en gezichtsverlies aan het linkeroog en een hoofdwond) heeft bekomen en pijn heeft ondervonden."
4.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, dossiernr. PL0915/07-017919, gesloten en getekend op 8 november 2007 door [verbalisant 1], brigadier van politie Utrecht, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van aangifte, nr. PL0915/07-350791, opgemaakt op 7 november 2007 door [verbalisant 2], hoofdagent van politie Utrecht, inhoudende de aangifte van [betrokkene 2], zakelijk weergegeven:
Ik doe aangifte van zware mishandeling namens mijn zoon [betrokkene 1]. [betrokkene 1] ligt in het ziekenhuis.
2. het als bijlage bij het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, dossiernr. PL0915/07-017919A, gesloten en getekend op 5 december 2007 door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, nr. PL0915/07-350791, opgemaakt op 14 november 2007 door [verbalisant 2] voornoemd, inhoudende de verklaring van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:
Op 5 november 2007 omstreeks 21.00 uur bevond ik mij in Utrecht in de bar van mijn studentenvereniging. Tussen 21.30 en 22.00 uur zag ik onder andere [betrokkene 3] binnenkomen. [Betrokkene 3] en ik gingen omstreeks 02.00 uur naar [A] om wat te eten. Vanaf dat moment kan ik mij niets meer herinneren.
3. de als bijlage bij het onder 2 genoemde proces-verbaal gevoegde medische informatie betreffende [betrokkene 1], opgemaakt op 8 november 2007 door dr. R.C.J.M. Donders, neuroloog, Diakonessenhuis Utrecht.
4. het als bijlage bij het onder 2 genoemde proces-verbaal gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van bevindingen, nr. PL0915/07-350791, gesloten en getekend op 13 november 2007 door [verbalisant 2] voornoemd, inhoudende als relaas van verbalisant, zakelijk weergegeven:
Op 13 november heb ik telefonisch contact gehad met de behandelend arts van [betrokkene 1]. Deze arts, dr. R.C.J.M. Donders, neuroloog in Diakonessenhuis te Utrecht, had een medische verklaring ingevuld, maar die was qua handschrift niet duidelijk leesbaar. lk heb hem gevraagd wat de inhoud is van deze verklaring. Hij verklaarde mij het volgende:
- Een schedelfractuur (het hof begrijpt, gelet op het onder 3. genoemde bewijsmiddel: schedelbasisfractuur).
- Een fraktuur aan de linkeroogkas.
- Hersenkneuzing.
5. een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, lid 1, onder 5, van het Wetboek van Strafrecht, inhoudende de schriftelijke slachtofferverklaring van [betrokkene 1], gedateerd 4 maart 2008, inhoudende voor zover van belang, zakelijk weergegeven:
Mijn linker oog functioneert niet meer zoals het moet. Omdat dit een neurologisch probleem is en niet aan het oog ligt, is hier niets aan te doen.
6. het als bijlage bij het onder 1 genoemde proces-verbaal gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, nr. PL0915/07- 35079l,gesloten en getekend op 6 november 2007 door [verbalisant 3], hoofdagent van politie Utrecht, inhoudende de op 6 november 2007afgelegde verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven:
Vannacht omstreeks 02.30 uur ging ik met [betrokkene 4] een patatje eten bij [B] in Utrecht. Toen ik naar buiten ging, zag ik dat er een vechtpartij plaatsvond. Ik zag dat [betrokkene 4] naar dat gevecht toeliep om het te sussen.
Toen hij weer in mijn richting liep ben ik naar hem toegelopen. Ik zag dat een jongen heel agressief naar ons toe kwam.
Hoewel de jongen wegliep bleef hij in onze nabijheid. Ik zag vervolgens dat hij op mijn vriend afvloog. Ik zag dat hij met zijn vuist in de richting van het gezicht van mijn vriend uithaalde. Op dat moment deed ik een stap naar voren en heb ik met mijn linkeronderarm zijn arm van richting veranderd. Hierna heb ik met mijn tot vuist gebalde rechterhand uit reflex de jongen een klap in zijn gezicht gegeven. Ik zag dat de jongen door de klap viel en dat hij bleef liggen.
7. het als bijlage bij het onder 2 genoemde proces-verbaal gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, nr. PL0915/07-350791, opgemaakt op 9 november 2007 door [verbalisant 1] voornoemd, inhoudende de verklaring van [betrokkene 5], zakelijk weergegeven:
Op 6 november 2007 tussen 02.30 uur en 03.00 uur kwam ik bij cafetaria "[A]" in de Korte Jansstraat te Utrecht aan.
Omstreeks 03.00 uur ben ik naar buiten gegaan. Op het moment dat ik buiten kwam zag ik een soort oploopje. Ik zag dat er een groepje mensen ter hoogte van "[A]" stond en dat er ter hoogte van de shoarmatent in de Korte Jansstraat een taxi stond met daaromheen ongeveer vier personen.
Op het moment dat ik mijn fiets aan het losmaken was en met mijn rug in de richting van de groep personen die ter hoogte van "[A]" stond, hoorde ik achter mij duidelijk dat er een vechtpartij gaande was. Ik keek vervolgens over mijn schouder naar die groep en ik zag dat een jongen een andere jongen een stomp tegen de rechterkant van zijn hoofd gaf. Ik zag dat het slachtoffer na de klap achterover op straat viel en dat hij stil bleef liggen.
8. het als bijlage bij het onder 1 genoemde proces-verbaal gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, nr. PL0915/07-350791, opgemaakt op 7 november 2007 door [verbalisant 2] voornoemd en [verbalisant 4], hoofdagent van politie Utrecht, inhoudende de verklaring van [betrokkene 4], zakelijk weergegeven:
Ik ben getuige geweest van een vechtpartij in de nacht van maandag op dinsdag 6 november 2007. Ik was samen met [verdachte]. Nadat wij eerst in de [C] zijn geweest, waren we omstreeks 03.00 uur in cafetaria [A] die tussen Janskerhof en de Dom ligt. We hebben een hapje gegeten. We gingen naar buiten. Er was een opstootje, er stonden wat mensen tegenover elkaar. We wilden terug naar [C] maar we werden opgehouden. We stonden even stil. Ik kreeg toen een duw in mijn hals waardoor ik uit evenwicht raakte. Toen ik mij omdraaide lag die jongen op de grond.
Na het gebeuren zei [verdachte]: "Klote dat dit gebeurd is."
4.4. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Noodweer
De raadsman heeft bepleit dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat hij heeft gehandeld uit noodweer. Daartoe heeft hij aangevoerd dat verdachte zijn vriend [betrokkene 4], die door het slachtoffer werd aangevallen, te hulp wilde schieten. Verdachte moest en mocht zich tegen die ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van een ander, te weten zijn vriend, verdedigen.
Het hof is van oordeel dat er geen sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen een noodzakelijke verdediging van verdachte geboden was. Zelfs als [betrokkene 4] een duw of klap van het slachtoffer zou hebben gekregen, bestond er voor verdachte geen enkele noodzaak om zijn vriend op deze wijze te hulp te schieten. Dit geldt te meer daar [betrokkene 4] heeft verklaard dat hij zich op het moment dat het slachtoffer naar hem uithaalde heeft weggedraaid.
Gelet op het vorenstaande wordt het beroep op noodweer dan ook verworpen."
4.5. Het Hof heeft het beroep op noodweer(exces) verworpen en daartoe overwogen dat er geen sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen een noodzakelijke verdediging geboden was en dat, zelfs als [betrokkene 4] een duw of klap zou hebben gekregen van het slachtoffer, er voor verdachte geen enkele "noodzaak" bestond om zijn vriend "op deze wijze" te hulp te schieten. Het Hof lijkt hier twee eisen, te weten de noodzakelijkheid van de verdediging en de proportionaliteit van de verdediging, door elkaar te halen. Daaraan moet zwaar worden getild. De vraag of de verdediging noodzakelijk was vormt een onderdeel van de vraag of sprake was van een noodweersituatie. Een ontkennende beantwoording van die vraag leidt niet alleen tot verwerping van het beroep op noodweer, maar snijdt tevens de weg naar een geslaagd beroep op noodweerexces af. Zonder noodweersituatie is noodweerexces immers niet mogelijk. Dat is anders als de noodzakelijke verdediging disproportioneel was. Het maakt voor de beoordeling van het beroep op noodweerexces dus nogal wat uit of de verdediging niet noodzakelijk dan wel niet proportioneel was. Gelet daarop maakt de onhelderheid van 's Hofs gedachtegang reeds dat de verwerping van het beroep op noodweer(exces) onbegrijpelijk is.
4.6. Daar komt bij dat gezien de inhoud van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer begrijpelijk is waarom de verdediging van [betrokkene 4] niet noodzakelijk zou zijn. Dat, zoals het Hof overweegt, [betrokkene 4] wegdraaide op het moment dat het slachtoffer uithaalde, wijst er, nu hij desondanks werd geraakt, veeleer op dat de verdediging van [betrokkene 4] wel noodzakelijk was. Bovendien blijkt uit de bewijsmiddelen dat het wegdraaien van [betrokkene 4] en het afweren en slaan door de verdachte simultane reacties waren op dezelfde aanval. Dat [betrokkene 4] wegdraaide kon verdachte dus moeilijk verdisconteren in zijn beoordeling van de situatie.
4.7. Voorts merk ik nog op dat het Hof verdachte heeft vrijgesproken van het opzettelijk toebrengen van het zwaar lichamelijk letsel. Het is daarom ook maar de vraag of de wijze van verdedigen disproportioneel was.
4.8. Het middel slaagt derhalve.
5. Het tweede middel
5.1. Het middel behelst de klacht dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 november 2009 zich niet bij de stukken van het geding bevindt.
5.2. Naar aanleiding van een door de raadsman van verdachte op de voet van art. IV lid 3 van het Procesreglement Strafkamer Hoge Raad 2008 (Stcrt. 147) gedaan verzoek tot aanvulling van de processtukken, is voornoemd proces-verbaal alsnog aan de raadsman toegezonden.
5.3. Het middel faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag.
6. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG