Conclusie
Nr. 09/02536
Mr. Machielse
Zitting 29 november 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte](1)
1. Het Gerechtshof Arnhem heeft verdachte op 24 juni 2009 voor 1. Medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, 2. Valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, en 3. Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist en onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een geldboete van € 50.000.
2. Mr. A.W. Syrier, advocaat te Utrecht, heeft cassatie ingesteld. Mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt over de motivering van de opgelegde straf. Ter terechtzitting heeft de advocaat van verdachte betoogd dat de financiële situatie van verdachte precair was, omdat er door belastingdienst en andere instanties boetes en aanslagen voor bijna € 1.000.000 zijn opgelegd, en dat inmiddels het bedrijf noodgedwongen is beëindigd. De advocaat bepleitte het afzien van het opleggen van straf of maatregel, dan wel veroordeling tot een voorwaardelijke sanctie. Het hof heeft toch een hoge boete opgelegd zonder te verantwoorden waarom de draagkracht van verdachte de betaling van die boete zou toelaten.
3.2. Het hof heeft de oplegging van de boete aldus gemotiveerd:
"De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op het maatschappelijk functioneren van verdachte en haar draagkracht, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft bij de strafoplegging onder meer het volgende in aanmerking genomen.
De rechtbank heeft verdachte veroordeeld tot een geldboete van EUR 50.000,-.
De advocaat-generaal heeft daartoe ook in hoger beroep gerekwireerd.
Door de raadsman van verdachte is ter zitting in hoger beroep verzocht (bij bewezenverklaring) toepassing te geven aan artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, in verband met de bestuursrechtelijke consequenties die deze zaken voor verdachte hebben gehad. De raadsman heeft tevens medegedeeld dat het bedrijf inmiddels is beëindigd en waarschijnlijk binnenkort ontbonden zal worden.
Het hof overweegt dat er geen grond is voor toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht en dat er geen redenen zijn voor het opleggen van een voorwaardelijke straf.
Hierbij is in het bijzonder in aanmerking genomen dat de BV binnenkort waarschijnlijk ontbonden zal worden. Nu vooralsnog onbekend is hoe het bestuursrechtelijke traject zal aflopen, ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van de door de advocaat-generaal geëiste straf. Deze straf is in overeenstemming met de ernst van de feiten. Bij de oplegging van de straf heeft het hof er rekening mee gehouden dat uit het Uittreksel van de Justitiële Documentatie van 25 mei 2009 is gebleken dat verdachte niet eerder is veroordeeld."
3.3. Onomstreden is dat ook bij de oplegging van een geldboete aan een rechtspersoon de rechter acht moet slaan op het draagkrachtbeginsel. Bij het opleggen van een vermogenssanctie is de draagkracht van de verdachte echter niet alleenzaligmakend. De eis van evenredigheid tussen de geldboete en de draagkracht mag niet tot gevolg hebben dat de eis van evenredigheid tussen de zwaarte van het delict en de opgelegde straf in het gedrang komt.(2) Opgelegde boetes zijn niet steeds volledig te relateren aan de draagkracht, zoals duidelijk wordt wanneer men de historie van artikel 23 Sr Pro beziet:
"De ernst van het strafbaar feit stelt ook in absolute zin grenzen. Zoals de commissie ook al heeft opgemerkt kan men een miljonair niet wegens een simpele parkeerovertreding een boete van f 3000 opleggen. Evenmin kan men iemand wegens rijden onder invloed adequaat bestraffen met een boete van f 10, al leeft hij van het minimumloon of van een AOW-uitkering.
Doordat de ernst van het feit een absolute benedengrens stelt aan de boete kan men licht in de situatie komen dat een veroordeelde de hem opgelegde boete niet kan betalen. Via de weg van de vervangende hechtenis zou een minder draagkrachtige veroordeelde dan toch zijn vrijheid kunnen verliezen.
Zodoende zou het middel(3) erger dan de kwaal kunnen blijken."(4)
In de Memorie van antwoord wijst de Minister er nogmaals op dat de strekking van het wetsvoorstel vermogenssancties is om de korte vrijheidsstraf terug te dringen ten gunste van het opleggen van een vermogenssanctie. Dat wil niet zeggen dat een vermogenssanctie niet kan worden opgelegd wanneer serieus rekening gehouden moet worden met de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis:
"In het systeem van het wetsontwerp wordt van de rechter verwacht, dat hij in die gevallen, waarin dat verantwoord is, een geldstraf oplegt. De toepassing van het draagkrachtbeginsel kan niet zo ver gaan, dat die straf bij een verdachte zonder enige draagkracht zeer laag wordt gesteld, als zulk een lage boete [AM, lees:] geen adequate reactie op het gepleegde feit is. Daarmee zou immers aan bij voorbeeld de doeleinden van gedragsbeïnvloeding en conflictoplossing geweld aan worden gedaan. Ik verwijs overigens voor de toepassing van het draagkrachtbeginsel naar mijn nadere beschouwingen onder het hoofd: "Algemene bepalingen over de geldboete; het draagkrachtbeginsel".
De rechter, die een verdachte met een zeer geringe draagkracht voor zich heeft, zal moeten beseffen, dat oplegging van een passende boete ten slotte- in uitzonderlijke gevallen - kan leiden tot tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis wegens onmacht tot betaling.
Het zou te ver gaan de overige doeleinden van het strafrecht ondergeschikt te maken aan het geheel vermijden van een dergelijke consequentie.
Anders zou immers, omdat er een kleine groep daders zonder enige draagkracht bestaat, voor de toch grote groep lichtere misdrijven iedereen zijn straf in de vorm van vrijheidsbeneming moeten ondergaan in die gevallen, waarin ook een voorwaardelijke vrijheidsstraf niet in aanmerking komt. Hierdoor zouden de negatieve effecten van de korte vrijheidsstraf worden miskend en zou een ontwikkeling, die reeds lang aan de gang is en waarin de geldboete ook voor kleine misdrijven, een steeds grotere plaats krijgt, worden afgebroken. Zij zou ook voor de praktijk van de tenuitvoerlegging van straffen tot onaanvaardbare gevolgen leiden, waarop ik nu maar niet verder wil ingaan.
Het wetsontwerp heeft in dit opzicht geen andere pretentie dan de korte vrijheidsstraf in sterke mate terug te dringen. Het welslagen hiervan zou ongetwijfeld een aanmerkelijke winst zijn ten opzichte van de huidige situatie."(5)
En:
"In meer dan een opzicht heeft het draagkrachtbeginsel in het strafrecht een beperkte strekking. De eerste twee beperkingen zijn hierboven al aangegeven:
- voor de toepassing van het beginsel is slechts ruimte binnen de marges die een passende bestraffing toelaat;
- het beginsel beoogt alleen een zekere materiële gelijkheid in de concrete straftoemeting te verzekeren."
Een derde beperking ziet de Minister in de feitelijke context waarin het draagkrachtbeginsel zijn werking zal hebben. Het gaat om de omgeving van de lichte criminaliteit, begaan door personen die vaak een geringe tot zeer geringe draagkracht hebben. In de meeste gevallen zal de rechter van deze minimale draagkracht moeten uitgaan. De toepassing van het draagkrachtbeginsel zal vooral relevant zijn voor de minderheid van de verdachten die financiële draagkracht heeft die duidelijk boven het minimumniveau ligt. Daar zal het draagkrachtbeginsel dus leiden tot een correctie naar boven van geldboete.(6)
De rechter is niet gehouden om rekening te houden met de uitgaven die passen bij het levens- en bestedingspatroon van de verdachte. Maar de Minister maakte een uitzondering voor de uitgaven die niet ter keuze staan van de verdachte, zoals de directe belastingen. Daarmee zal de rechter rekening dienen te houden.(7)
3.4. Het zevende lid van artikel 23 Sr Pro voorziet in de mogelijkheid om een rechtspersoon een geldboete op te leggen van een hogere categorie dan de wet stelt op het strafbaar feit, wanneer het wettelijk voorziene boetemaximum geen passende bestraffing toelaat. In de Memorie van antwoord verklaarde de Minister deze uitwijkmogelijkheid door erop te wijzen dat rechtspersonen die ernstige strafbare feiten begaan niet tot een vrijheidsstraf kunnen worden veroordeeld, waar zo een straf passend zou zijn voor een natuurlijke persoon.(8)
3.5. Het hof heeft in de motivering van de opgelegde geldboete verwezen naar de ernst van de feiten en aldus tot uitdrukking gebracht dat slechts een geldboete zoals uitgesproken een passende reactie is. Uit de wetsgeschiedenis van de Wet vermogenssancties is af te leiden dat een geringe draagkracht van verdachte er niet toe mag leiden dat een passende sanctie niet meer kan worden opgelegd. De Wet vermogenssancties heeft onder meer de strekking om de korte vrijheidsstraf terug te dringen. De verwijzing naar de draagkracht in artikel 24 Sr Pro dient ook - maar overigens niet uitsluitend - tegen deze achtergrond te worden bezien. Voorkomen moet worden dat geldboetes die niet kunnen worden betaald in plaats van vrijheidsstraf worden opgelegd, hetgeen dan toch weer zou leiden tot een vervangende vrijheidsbeneming. Maar voor rechtspersonen speelt dit thema niet. Daarmee verbleekt het draagkrachtbeginsel als oriëntatiepunt in de straftoemeting. In de onderhavige zaak is daarom de vraag of de geldboete een passende sanctie is verder op de voorgrond komen te staan.
3.6. Het hof heeft voorts onder meer acht geslagen op de verwachting dat de BV vermoedelijk zal worden ontbonden. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat het opleggen van een geldboete niet tot gevolg zal hebben dat verdachte haar bedrijf zal moeten sluiten, omdat deze beslissing kennelijk al genomen is onafhankelijk van de uitspraak van de strafrechter. De opgelegde geldboete zal dus bij de vereffening na ontbinding van de BV in aanmerking worden genomen.
Het voornemen van bedrijfssluiting leidt er mijns inziens ook toe dat de draagkracht van verdachte naar de achtergrond wordt gedrongen. In de toekomst zal verdachte immers, naar men mag aannemen, van de opgelegde geldboete minder nadelige gevolgen ondervinden dan wanneer zij haar bedrijf zou hebben voortgezet.
Mijns inziens heeft het hof de oplegging van de geldboete toereikend gemotiveerd.
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt over schending van de inzendtermijn. Het cassatieberoep is op 26 juni 2009 ingesteld, maar de stukken zijn eerst op 23 november 2010 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen.
4.2. De in de toelichting op het tweede middel gegeven data zijn juist. Tussen beide data zijn 16 maanden en 28 dagen verlopen en ook is op het moment dat deze conclusie wordt genomen al meer dan twee jaar verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep. Dat betekent dat de redelijke termijn is geschonden, hetgeen door een verlaging van de opgelegde straf zal moeten worden gecompenseerd.
5. Het eerste middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Het tweede middel is gegrond. De Hoge Raad zal de straf zelf kunnen verminderen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot vermindering van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Deze zaak hangt samen met 09/03558 ([medeverdachte 1]) en nr. 10/02350 ([medeverdachte 2]) in welke zaken ik ook vandaag concludeer.
2 Kamerstukken II 1977/78, 15012, nrs. 1-3, p. 42.
3 De Minister doelt hier op de gedachte om het opleggen van een vrijheidsstraf voor veelvoorkomende misdrijven, zoals het rijden onder invloed en minder ernstige vermogensdelicten, af te schaffen, zodat de rechter wel gedwongen is naar andere sancties uit te wijken.
4 Kamerstukken II 1977/78, 15012, nrs. 1-3, p. 22.
5 Kamerstukken II 1981/82, 15012, nr. 5, p. 6.
6 Kamerstukken II 1981/82, 15012, nr. 5, p. 14.
7 Kamerstukken II 1977/78, 15012, nrs. 1-3, p. 42-43.
8 Kamerstukken II 1981/82, 15012, nr. 5, p. 18.