Conclusie
Nr. 10/02555
Mr. Silvis
Zitting: 29 november 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 4 juni 2010 door het gerechtshof te Amsterdam wegens onder meer 1. "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden. Het arrest bevat voorts enige bijkomende beslissingen, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte hebben mr. J. Kuijper en M. Mulder, beiden advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het tweede middel klaagt dat het hof in strijd met art. 360 Sv Pro heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom het voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van verklaringen van een beperkt anonieme getuige.
4. Het hof heeft de bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring van een getuige van wie de persoonsgegevens enkel bekend zijn bij de rechter-commissaris en politie, tot het bewijs gebezigd (bewijsmiddel 2 en 3). Het gebruik tot bewijs van een dergelijke verklaring dient ingevolge art. 360, eerste lid, Sv gemotiveerd te worden. Uit die motivering dient de reden voor toekenning van de beperkte anonimiteit blijken. Voorts dient daaruit te blijken dat de toekenning van die beperkte anonimiteit geen afbreuk heeft gedaan aan het ondervragingsrecht van de verdediging.(1) Het hof heeft het gebruik tot bewijs van genoemde verklaring niet gemotiveerd. Het middel is dus terecht voorgesteld.
5. Gelet op het voorgaande dient de bespreking van de overige middelen geen belang meer. Volledigheidshalve bespreek ik ze toch.
6. Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verzoek om de (beperkt anonieme) getuige ter terechtzitting te horen.
7. De getuige is bij de rechter-commissaris gehoord, waarbij de verdediging in de gelegenheid is geweest om vragen te stellen. De raadsman heeft bij appelschriftuur van 28 februari 2009 (zonder motivering) verzocht om die getuige ter zitting te horen. Hij heeft dat verzoek herhaald ter terechtzitting in hoger beroep van 12 februari 2010, waarbij hij het verzoek als volgt heeft toegelicht:
"De getuige wil anoniem blijven, maar dit recht komt hem/haar niet toe. Het betreft een buurtgenoot en de getuige is kennelijk bang voor represailles. Volgens de politie behoort verdachte tot de zogenaamde "Chassé-groep". Verdachte behoort echter niet tot die groep althans is er geen reden de mogelijke dreiging van de individuele leden van die groep mede aan de verdachte toe te schrijven. Er is wellicht een algemene vrees doch die is niet gegrond. Ik verwijs naar LJN BG6608. Verdachte wil weten wie het is. Misschien heeft de getuige een reden om hem te belasten."
8. Het hof heeft het verzoek ter terechtzitting afgewezen met de volgende motivering:
"Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede:
- dat het verzoek dient te worden getoetst aan het criterium of het horen ter terechtzitting noodzakelijk is;
- dat het verzoek tot het horen van de NN-getuige wordt afgewezen nu onvoldoende is onderbouwd waarom het noodzakelijk is dat de identiteit van de NN-getuige moet worden bekend gemaakt, mede gelet op het feit dat de NN-getuige reeds bij de rechter-commissaris is gehoord en de verdediging in de gelegenheid is geweest deze vragen te stellen. De enkele mogelijkheid dat bij kennisneming van de identiteit van de getuige, de verdachte mogelijk een argument zou hebben om de betrouwbaarheid van de getuige te betwisten is zonder méér geen reden om de anonimiteit van de getuige op te heffen en deze op de openbare terechtzitting te laten verklaren;"
9. De raadsman heeft zijn verzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 21 mei 2011 gehandhaafd. In het bestreden arrest is vervolgens nog het volgende overwogen:
"Het verzoek de anonieme getuige ter terechtzitting te horen, wordt afgewezen, nu van de noodzaak daarvan onvoldoende is gebleken. De getuige is bij de rechter-commissaris gehoord, waarbij de verdediging in gelegenheid is geweest tot het stellen van vragen over hetgeen de getuige heeft waargenomen. Hetgeen de raadsman heeft gesteld, namelijk dat mogelijk het bekend worden van de identiteit en de motieven van de getuige om de politie te bellen, de verdediging een argument zou kunnen opleveren om de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring te betwisten is, gelet hierop, op zich onvoldoende reden om de getuige ter terechtzitting op te roepen en diens anonimiteit op te heffen."
10. Nu de getuige bij de rechter-commissaris is gehoord, is ingevolge art. 418, tweede lid, Sv het noodzaakcriterium van toepassing. Het middel klaagt derhalve terecht niet over de door het hof gehanteerde maatstaf.
11. Blijkens de toelichting wordt geklaagd dat de motivering van de afwijzing ontoereikend is, nu het verzoek (mede) zou zijn gedaan omdat de raadsman wenste te onderzoeken of aan de getuige terecht beperkte anonimiteit was toegekend, en het hof daar ten onrechte aan voorbij is gegaan. Het hof heeft de reden van het verzoek kennelijk enkel zo verstaan dat de verdediging de getuige wenste te horen teneinde te kunnen kennisnemen van zijn/haar identiteit en diens motieven om de politie te bellen, om vervolgens op grond daarvan (eventueel) de betrouwbaarheid van die getuige aan de orde te stellen. Dat het hof dat verzoek niet mede heeft opgevat als ertoe strekkend dat de raadsman wenste te onderzoeken of de beperkte anonimiteit al dan niet terecht was toegekend, acht ik niet onbegrijpelijk. De raadsman heeft ter toelichting op het verzoek immers niet de vraag opgeworpen of de beperkte anonimiteit terecht is toegekend maar eenvoudigweg gesteld dat aan de getuige niet het recht toekomt om anoniem te blijven, en heeft vervolgens aangevoerd dat hij wil weten wie de getuige is en dat die getuige wellicht een reden heeft om verdachte te belasten. Het middel faalt.
12. Het derde middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit 1 niet genoegzaam berust op de in het arrest opgenomen bewijsmiddelen, althans onbegrijpelijk en ontoereikend is gemotiveerd.
13. Ten laste van verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij op 18 december 2008 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een woning gelegen aan de [a-straat 1] te Amsterdam heeft weggenomen een portable computer (merk: Packard Bell), toebehorende aan [betrokkene 1], waarbij verdachte en zijn mededader zich de toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door van voornoemde woning (aan de voorzijde) met een scherp en/of puntig voorwerp een raam open te wrikken"
14. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
"1. Een proces-verbaal van 18 december 2008 (...), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1]. Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergeven - als de tegenover verbalisant voornoemd op voormelde datum afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:
Op 18 december 2008 werd uit mijn woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam mijn portable computer, merk Packard Bell, weggenomen. Ik zag dat het raam aan de voorzijde van de woning was geforceerd. U toont mij nu een laptop van het merk Packard Bell. Ik herken deze laptop als mijn eigendom.
2. Een proces-verbaal van verhoor van getuige door de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Amsterdam van 19 februari 2009.
Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als verklaring van een getuige, zijnde een persoon van wie de persoonsgegevens enkel bij de rechter-commissaris bekend zijn: Ik herinner mij dat ik die dag (naar het hof begrijpt: 18 december 2008) naar buiten keek. Aan de overkant van de straat (naar het hof begrijpt: de [a-straat] te Amsterdam) zag ik twee jongens voor het huis aan de overkant (naar het hof begrijpt: nummer [001]). Eén van de jongens had een zwarte leren jas tot de knie aan en de ander droeg een grijs vest met kleine zwarte stippeltjes of sterretjes en met een capuchon. Ik zag dat het Noord-Afrikanen waren. De jongen met het grijze vest had een kortgeschoren kapsel en een ringbaardje. Ik zag dat de jongens naar het raam van de woning liepen en dat man met het grijze vest omhoog werd getild door de man met de zwarte jas. De man met het grijze vest stak iets met een oranje handvat tussen het raam aan de bovenkant. Daarna deed hij hetzelfde met de onderkant. Ik zag dat hij daarna tegen het raam duwde en dat het opensprong. De jongen met de zwarte jas stond op duidelijk op de uitkijk. Ik heb 112 gebeld op het moment dat de jongen in de leren jas de jongen met het grijze vest een zetje gaf. Daarvoor heb ik mij van het raam afgekeerd om in de woonkamer mijn telefoon te pakken. Dat heeft misschien vijf minuten geduurd. Het kan ook twee minuten geweest zijn. De jongen met het grijze vest ging door het raam naar binnen, dat heb ik gezien. Toen ik 112 belde zei ik dat ze nu bezig waren, dat één binnen was en de ander op de uitkijk stond.
3. Een proces-verbaal van 18 december 2008 (...), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2]. Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergeven - als de tegenover verbalisant voornoemd op voormelde datum afgelegde verklaring van een getuige waarvan de personalia bij de politie bekend zijn (het hof begrijpt: de getuige onder bewijsmiddel 2 vermeld):
Op 18 december 2008 zag ik dat twee mannen van Marokkaanse afkomst bij de woning [a-straat 1] te Amsterdam stonden. Eén van hen heeft met een soort plat plamuurmes met een oranje handvat het raam van die woning losgewrikt zodat het van het slot sprong.
4. Een proces-verbaal van 18 december 2008 (...), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4].
Dit geschrift houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven - als bevindingen en verrichtingen van opsporings-ambtenaren voornoemd of één van hen op voormelde datum:
Naar aanleiding van een portofonische melding van een inbraak die zou plaatsvinden aan de [a-straat 1] (naar het hof begrijpt: te Amsterdam) begaf ik mij ter plaatse. Volgens de melding zou het gaan om twee jonge mannen van Marokkaanse afkomst waarvan één in het grijs gekleed zou zijn. Onderweg daarnaar toe hoorde ik via de portofoon dat een dader was aangehouden en dat de andere dader via de binnentuin van een perceel gelegen aan de [b-straat] was ontkomen. In de [b-straat] zag ik een jongeman lopen die voldeed aan het opgegeven signalement: van Marokkaanse afkomst en in het grijs gekleed. Hij liep met versnelde pas en had geen jas aan. Ik herkende deze man als de mij bekende [verdachte].
Ik, tweede verbalisant, werd gewenkt door een vrouw die ter hoogte van nummer 90 in de [b-straat] stond. De vrouw verklaarde aan mij: "Die jongen waarmee uw collega ([verbalisant 3]) nu stilstaat is net mijn huis via de tuindeur in komen rennen en is via de voordeur weggerend". Ik zag dat de vrouw wees in de richting van [verdachte] die stil stond bij mijn collega [verbalisant 3]. Vervolgens hoorde ik de vrouw verklaren: "Die jongen heeft zijn jas uitgedaan en heeft die aan de overkant van de straat bij nummer 85 in de bosjes bij de voordeur gegooid. Het was een grijze jas". lk heb voor de aan de [b-straat] 85 gelegen woning een grijskleurige jas in beslag genomen.
5. Een proces-verbaal met het nummer 2008349878-8 van 18 december 2008 (...), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4].
Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belang en zakelijk weergeven - als verklaring tegenover verbalisant voornoemd op voormelde datum van [betrokkene 2]:
Ik woon aan de [b-straat] op nummer 90. Ik was (naar het hof begrijpt: op 18 december2008) in mijn keuken, die grenst aan de tuin. Opeens hoorde ik een luid geluid en keerde ik mij om. Ik zag dat een jongen mijn keukendeur opendeed. Ik zag dat het een jongen van Noord-Afrikaanse afkomst was. Zijn kleding was grijs. Via de keuken liep hij naar de hal en door de voordeur naar buiten. Ik ben achter de jongen aangelopen en zag dat hij zijn jas in bosjes bij huisnummer 85 gooide. Toen zag ik dat uw collega (naar bet hof begrijpt: brigadier [verbalisant 3]) naar de jongen ging die door mijn huis heen was gelopen.
6. Een proces verbaal met het nummer 2008349878-1 van 18 december 2008 (...) met bijlage, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], agent van politie.
Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belangen zakelijk weergegeven - als bevindingen van verbalisant voornoemd op voormelde datum:
Op 18 december heb ik een onderzoek ingesteld naar de schoenafdruk, die is achtergelaten op de vensterbank van perceel [a-straat 1] te Amsterdam Ik heb de schoenafdruk met de schoenzool van [verdachte] vergeleken en zag dat de schoen veel blokjesprofiel aan de zijkant had. De schoenafdruk op de vensterbank had dezelfde blokjes. Een foto van de schoenafdruk en de schoenzool van [verdachte] wordt als bijlage bijgevoegd.
7. Een proces-verbaal met het nummer 2008349878-14 van 18 december 2008 (...), in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5].
Dit proces-verbaal houdt in - voor zover hier van belangen zakelijk weergegeven - als bevindingen van verbalisant voornoemd op voormelde datum:
Op 18 december 2008 heb ik, verbalisant, een portable computer, merk Packard Bell aangetroffen ondereen auto op de Willem Schoutenstraat (naar het hof begrijpt: te Amsterdam). "
15. Het hof heeft ten aanzien van die bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen:
"Bespreking verweren en bewijsoverweging
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep zakelijk weergegeven - de volgende verweren gevoerd:
(...)
- de vindplaats van de laptop en de hiervoor weergegeven feiten, laten voorts de mogelijkheid open dat een ander of anderen dan de verdachte heeft/hebben ingebroken en de laptop hebben ontvreemd. De laptop is immers wel in de buurt van de woning onder een auto aangetroffen, echter de laptop is niet gezien bij de eveneens aangehouden verdachte [betrokkene 3], noch op de door de verdachte gevolgde route. Deze stelling vindt zijn bevestiging in het volgens de anonieme getuige ogenschijnlijke gemak waarmee de man in het grijze vest het raam wist te forceren. Van belang is voorts dat de anonieme getuige niet heeft waargenomen dat de twee mannen goederen aan elkaar hebben overgedragen. Het tijdsbestek tussen het vertrek van de bewoonster en het moment dat de getuige de mannen voor de woning ziet staan, is vijf uren, zodat ook anderen in die periode een inbraak kunnen hebben gepleegd, mocht het hof wel bewezen achten dat de verdachte de woning door het raam is binnengedrongen, dan kan daaraan slechts de conclusie worden verbonden dat de strafrechtelijke betrokkenheid van de verdachte is blijven steken in een poging.
(...)
Het hof overweegt dienaangaande als volgt
(...)
Ten aanzien van de strafrechtelijke kwalificatie die aan het gedrag van de verdachte dient te worden gegeven, overweegt het hof als volgt.
De ontvreemde laptop is aangetroffen onder een auto die geparkeerd stond in de Willem Schoutenstraat, op ongeveer 10 meter van de kruising met de [a-straat]. Deze plek ligt niet direct op de route die de verdachte heeft gevolgd, terwijl evenmin is waargenomen dat de man met de zwarte jas die ook als verdachte is aangehouden, tijdens zijn vlucht een laptop bij zich droeg en/of aldaar verstopte.
Uit de aangifte van [betrokkene 1] blijkt dat de ontvreemde laptop in de woonkamer op de eettafel lag. Het hof leidt hieruit af dat de laptop in zeer korte tijd door de verdachte die zich in de woning bevond, kan zijn afgegeven aan de mededader met de zwarte jas die buiten de woning bleef wachten. Dat dit niet door de getuige is waargenomen, laat zich goed verklaren doordat de getuige, zoals blijkt uit zijn verklaring bij de rechter-commissaris, op enig moment gedurende twee tot vijf minuten het zicht op de woning heeft verloren toen hij in zijn woonkamer zijn telefoon heeft gepakt om het alarmnummer te bellen. Deze tijdspanne laat naar het oordeel van het hof in voldoende mate de mogelijkheid open dat gedurende die periode de laptop is overgedragen aan de buiten staande mededaders - niet zijnde de man in de zwarte jas die in het kader van dit onderzoek is aangehouden - die, gealarmeerd door de in groten getale verschijnende politie vervolgens de laptop op de plaats heeft gelegd waar hij later is aangetroffen. Het hof verwerpt de stelling van de raadsman dat de voltooide diefstal niet kan worden bewezen, als niet aannemelijk. Het ligt immers niet in de rede dat daders van een veronderstelde eerdere inbraak zonder enige aannemelijk geworden reden de laptop zo lang onbeheerd onder een auto zouden laten liggen. Dat het forceren van het raam ogenschijnlijk niet veel moeite kostte, is voor het hof geen reden tot een ander oordeel."
16. Aldus is de bewezenverklaring van feit 1 voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk. Dat de gebezigde bewijsmiddelen niet inhouden dat verdachte of zijn mededader de laptop hebben meegenomen en/of onder de auto in de Willem Schoutenstraat hebben gelegd, doet daaraan niet af. Het hof heeft uit de gebezigde bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang bekeken, afgeleid dat verdachte de tenlastegelegde inbraak en diefstal van de laptop mede heeft gepleegd, en dat aan de feitenrechter voorbehouden oordeel is niet onbegrijpelijk en - mede gezien de hiervoor weergegeven bewijsoverweging - toereikend gemotiveerd. Anders dan de steller van het middel, lees ik voorts in 's hofs overwegingen dat de laptop door verdachte kan zijn afgegeven aan de mededader die zich buiten bevond en dat de tijdspanne van twee tot vijf minuten waarin de getuige geen zicht had op de woning, de mogelijkheid open laat dat gedurende die periode de laptop is overgedragen, niet dat het hof een andere mogelijkheid dan dat verdachte en/of zijn mededader de laptop hebben meegenomen aannemelijk acht. Mijns inziens heeft het hof met genoemde overwegingen slechts als reactie op het verweer van de raadman uiteen willen zetten dat het niet onmogelijk is dat verdachte en zijn mededader de laptop hebben weggenomen, hoewel de getuige het overdragen van de laptop niet heeft gezien, de laptop is aangetroffen op een plek die niet direct op de door verdachte gevolgde route lag, en niet is gezien dat de man met de zwarte jas een laptop bij zich had. Het middel faalt.
17. Het eerste en het derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest waarvan beroep en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof, ten einde opnieuw recht te doen op basis van het bestaande hoger beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Vgl. HR 12 mei 2009, LJN BG6608, NJ 2009/239.