Conclusie
Nr. 10/02571(1)
Mr. Silvis
Zitting 29 november 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is bij arrest van 16 februari 2010 door het gerechtshof te Amsterdam wegens "medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden, met aftrek.
2. Namens verdachte heeft mr. P.M. Rombouts, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie subsidiair bewijsuitsluiting ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
4. Het hof heeft ten aanzien van bedoeld verweer in zijn arrest het volgende overwogen en beslist:
"Onrechtmatig openen van de enveloppe
Het hof overweegt als volgt.
Op 30 september 2003 zijn douaneambtenaar [betrokkene 1] en Fedex-medewerker [betrokkene 2] gehoord door de rechter-commissaris.
[betrokkene 1] verklaart het volgende: lk zag dat een FedEx medewerker de enveloppe openmaakte. Ik zag in de enveloppe twee A4 vellen waartussen een betalingsbewijs zat. In die buitenenveloppe zat nog een binnenenveloppe, een standaard enveloppe. De FedEx enveloppen zijn standaard. De verzendingsvoorwaarden staan erop. De stukken kunnen op grond van de verzendingsvoorwaarden opengemaakt worden. Degene die gebruik maakt van FedEx weet op grond van deze verzendingsvoorwaarden dat de zending geopend mag worden door FedEx of een bevoegde autoriteit. En tevens dat de afzender daarvoor toestemming geeft. De airwaybill was ingevuld en dan geeft iemand daarmee toestemming in mijn ogen."
FedEx-medewerker [betrokkene 2] verklaart dat hij op l0 oktober 2002 een zending vanuit Colombia gericht aan [verdachte], heeft opengemaakt. Wij maken zendingen open onder toezicht van de douane. Het stortingsbewijs van 200 miljoen dollar was verpakt in een FedEx enveloppe.
Ik heb deze enveloppe opengemaakt. De douane ambtenaar stond naast mij. Hij zei gelijk dat hij het mee zou nemen voor onderzoek. In de algemene voorwaarden staat dat wij te allen tijde de zending open mogen maken, voor ons en voor de douane. Deze algemene verzendingsvoorwaarden staan vermeld op de vrachtbrief. Deze vrachtbrief wordt gedaan in een plasticzakje dat in de enveloppe verwerkt is.
De contractuele voorwaarden op de achterzijde van de vrachtbrief zijn gevoegd als bijlage bij het proces-verbaal van verhoor bij de rechter-commissaris. Het hof leest in deze voorwaarden in de paragraaf 'recht op inspectie' dat de verzending te allen tijde, indien FedEx dit wenst of op verzoek van regeringsautoriteiten, door FedEx of door deze autoriteiten mag worden geopend en geïnspecteerd
Op 9 maart 2006 worden [betrokkene 1] en [betrokkene 2] andermaal als getuige door de rechter-commissaris gehoord.
Op de vraag of het wel eens voorkomt dat er een machtiging van de rechter-commissaris zit bij het verzoek van de Douane om een enveloppe te openen, verklaart [betrokkene 1] dat dat wel voor komt, maar niet bij FedEx-zendingen. Dan zijn van toepassing de vervoersvoorwaarden die zeggen dat de betrokkene toestemming geeft voor het openen van de zending.
Op grond van het voorstaande is het hof van oordeel dat de afzender door een stuk te verzenden via FedEx heeft ingestemd met de voorwaarde van opening door FedEx, al dan niet op verzoek van de douane. In bet onderhavige geval is de FedEx-enveloppe door FedEx-medewerker [betrokkene 2] opengemaakt in bet bijzijn van de douaneambtenaar [betrokkene 1]. Tijdens de inspectie van de zending door FedEx, heeft douaneambtenaar [betrokkene 1] het stortingsbewijs waargenomen. Het openen van de enveloppe is derhalve niet onrechtmatig geschied. Dat het aangetroffen stortingsbewijs zich mogelijk heeft bevonden in een (binnen)enveloppe die zich bevond in de standaard FedEx (buiten)enveloppe is daarbij niet van belang, nu het, op grond van voormelde voorwaarden niet onrechtmatig is geweest om ter inspectie van de inhoud van de zending ook deze (binnen) enveloppe te openen.
(...)
Bewijsverweer
De raadsman heeft subsidiair aangevoerd dat het, naar het inzicht van de verdediging, onrechtmatig openen van voormelde FedEx-enveloppe en de daarin zich bevindende binnenenveloppe dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van het aldus aangetroffen document en voor de resultaten van het onderzoek dat naar aanleiding van dit aantreffen is ingesteld, zodat de verdachte van het hem tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken.
Het hof verwerpt dit verweer aangezien, zoals hiervoor reeds overwogen, het openen van de FedEx-enveloppe en het inspecteren van de inhoud ervan niet onrechtmatig is geweest."
5. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de opening van een poststuk door een medewerker van FedEx op verzoek van de douane de facto te gelden heeft als de opening van dat poststuk door die douaneambtenaar zelf, doch dat die douaneambtenaar het poststuk slechts mag openen indien daartoe op grond van de Douanewet de bevoegdheid bestaat, hetgeen in casu niet het geval was. Met betrekking tot de door het hof genoemde algemene voorwaarden van FedEx wordt aangevoerd dat de douane niet met een beroep hierop het stelsel van bepalingen zoals verankerd in de Douanewet terzijde kan schuiven.
6. In zijn arrest van 21 november 2006 (LJN: AY9576, NJ 2006/648)(2) heeft de Hoge Raad reeds geoordeeld over de hier aan de orde zijnde situatie. Voor de duidelijkheid: het ging in dat arrest niet over een vergelijkbare situatie, doch over exact deze situatie, zij het in een andere strafzaak tegen verdachte, waarin kennelijk dezelfde FedEx-enveloppe een rol speelde.(3) In casu heeft het hof vastgesteld dat de algemene zendingsvoorwaarden van FedEx in de paragraaf "recht op inspectie" de voorwaarde bevatten dat de verzending te allen tijde, indien FedEx dit wenst of op verzoek van de autoriteiten, door FedEx of door deze autoriteiten mag worden geopend en geïnspecteerd. Het hof heeft voorts geoordeeld dat de afzender door een stuk te verzenden via FedEx heeft ingestemd met de voorwaarde van opening door FedEx, al dan niet op verzoek van de douane. Aldus heeft het hof vastgesteld dat de afzender FedEx op voorhand toestemming heeft gegeven de brief te openen, hetzij uit zichzelf hetzij op verzoek van de douane.
7. Het inmiddels vervallen art. 26 lid 1 Douanewet Pro(4) luidde ten tijde van het openen van de FedExenveloppe als volgt:
"Aan enige instelling van vervoer toevertrouwde brieven worden zonder goedvinden van de afzender of van de geadresseerde slechts geopend indien de rechter-commissaris in de rechtbank van het arrondissement waarbinnen de brief is aangetroffen, daartoe, op verzoek van de inspecteur, bevel heeft gegeven."
8. Ingevolge het toen geldende art. 26 lid 1 Douanewet Pro is derhalve in het geval de afzender het openen van de brief heeft goedgevonden geen bevel van de rechter-commissaris vereist voor het openen ervan. In dat licht geeft 's hofs oordeel dat het openen van de enveloppe niet onrechtmatig is geschied geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting. Tot een nadere motivering was het hof evenmin gehouden.
9. Het middel faalt derhalve en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
10. Het tweede middel klaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.
11. Het middel is terecht voorgesteld. Namens verdachte is op 17 februari 2010 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn eerst op 12 februari 2011, precies een jaar later derhalve, bij de Hoge Raad ingekomen. De redelijke termijn is derhalve met vier maanden overschreden. De Hoge Raad kan zelf de straf verminderen in de mate die hem goeddunkt.
12. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de straf in de mate die de Hoge Raad goeddunkt en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaken 10/01424 en 10/00877 tegen medeverdachten, in welke zaken ik heden eveneens concludeer. Ik concludeer heden tevens in een ontnemingszaak tegen verdachte, nummer 10/02572, welke niet samenhangt met deze zaak, doch gebaseerd is op feiten zoals bewezenverklaard door het hof te Amsterdam in zijn arrest van 14 april 2005.
2 De Hoge Raad verwierp in dat arrest het cassatieberoep tegen de aan de in noot 1 genoemde ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak.
3 Opvallend is dat het cassatiemiddel waarin geklaagd werd over de rechtmatigheid van het openen van de FedEx-enveloppe in die zaak was voorgesteld door mr. Krans, werkzaam voor hetzelfde kantoor als mr. Rombouts, die in de onderhavige zaak het, qua strekking zelfde, middel heeft voorgesteld.
4 De Douanewet is vervallen en vervangen door de Algemene douanewet, welke het gelijkluidende artikel 1:36 bevat Pro..