Conclusie
11/01107
Mr. F.F. Langemeijer
2 december 2011 (incident ter rolle)
Conclusie inzake:
Redivo V.o.f. en twee vennoten
tegen
ASR Schadeverzekeringen N.V.
1. In deze verzekeringszaak is het griffierecht niet op tijd voldaan.
2. Bij dagvaarding van 12 januari 2011 hebben Redivo c.s. beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van 1 september 2009 en het eindarrest van 12 oktober 2010 van het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem. De zaak is op 11 maart 2011 voor de eerste maal uitgeroepen ter terechtzitting van de Hoge Raad. Ter rolzitting van 8 april 2011 heeft gedaagde in cassatie geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
3. Op 20 april 2011, na het verstrijken van de wettelijke betalingstermijn, heeft de financiële administratie van de gerechtelijke diensten aan de advocaat van Redivo c.s. een nota griffierecht verzonden, waarin werd medegedeeld dat het verschuldigde griffierecht € 5.894,- bedraagt en binnen vier weken na dagtekening van deze nota dient te worden voldaan.
4. De advocaat van Redivo c.s. heeft het griffierecht op 8 augustus 2011 voldaan. De griffier van de Hoge Raad heeft ambtshalve opgemerkt dat het griffierecht te laat is betaald. Aan Redivo c.s. is gelegenheid gegeven zich ter rolzitting uit te laten over de te late betaling en de daaraan te verbinden consequenties.
5. Bij brief van 28 oktober 2011 aan de Hoge Raad heeft de advocaat van Redivo c.s. niet bestreden dat de betaling te laat is verricht. Wel heeft hij in die brief een beroep gedaan op het buiten toepassing laten van het bepaalde in art. 409a lid 2 Rv op de in art. 127 lid 3 in Pro verbinding met art. 409a lid 3 Rv genoemde grond, de zgn. hardheidsclausule. Daartoe heeft hij het volgende aangevoerd(1):
(a) dat op de rolzitting van 8 april 2011, de laatste dag van de wettelijke betalingstermijn, hem niet is meegedeeld dat het griffierecht nog niet was voldaan, terwijl zodanige mededeling in andere zaken wel is geschied;
(b) dat de nota griffierecht van 20 april 2011 door hem niet is ontvangen; bovendien blijkt deze eerst na het verstrijken van de wettelijke betalingstermijn te zijn verzonden;
(c) dat op 5 augustus 2011 telefonisch contact is geweest tussen zijn kantoor en de civiele griffie van de Hoge Raad en de financiële administratie (FEZ), waarna een copie van de nota griffierecht per fax aan hem is toegestuurd en prompt is betaald;
(d) dat een niet-ontvankelijkverklaring zou leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard, gelet op het belang van Redivo c.s. bij het cassatieberoep.
6. Ingevolge artikel 3 lid 3 Wet Pro griffierechten burgerlijke zaken behoorden Redivo c.s. ervoor zorg te dragen dat het door hen verschuldigde griffierecht binnen vier weken na uitroeping van de zaak ter terechtzitting was bijgeschreven op de rekening van de griffie van de Hoge Raad dan wel ter griffie van de Hoge Raad was gestort. De termijn liep af op 8 april 2011. Redivo c.s. hebben het griffierecht niet tijdig voldaan. Het bepaalde in artikel 409a lid 2 Rv brengt mee dat zij niet kunnen worden ontvangen in hun cassatieberoep(2).
7. Art. 127a lid 3 in verbinding met art. 409a Rv biedt een mogelijkheid om deze sanctiebepaling buiten toepassing te laten indien de rechter van oordeel is dat de toepassing van die bepaling, gelet op het belang van een of meer van de partijen bij toegang tot de rechter, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. Voor zover uit de zaaksadministratie blijkt, heeft de advocaat van Redivo c.s. geen rekening-courantverhouding met de griffie van de Hoge Raad. Onder bepaalde omstandigheden heeft de Hoge Raad een beroep op de hardheidsclausule aanvaard in gevallen waarin de met de uitvoering van de wet belaste overheidsinstanties van de wet onjuiste mededelingen hadden gedaan over de ingangsdatum van de betalingstermijn en/of andere mededelingen hadden gedaan die, naar hun inhoud en naar de wijze waarop zij werden gedaan, bijvoorbeeld in voorgedrukte brieven, bij de rechtzoekende de verwachting hebben kunnen wekken dat, ondanks het verstreken zijn van de wettelijke termijn, vanwege de gerechtelijke instanties alsnog een mogelijkheid werd geboden om binnen de medegedeelde termijn het griffierecht te voldoen zonder voor niet-ontvankelijkheid van het beroep te hoeven vrezen(3).
8. Wat betreft het argument onder (a): de onbekendheid van Redivo c.s. of hun advocaat met de wettelijke betalingstermijn is op zich niet voldoende grond voor toepassing van de hardheidsclausule. De advocaat bij de Hoge Raad, door wie een procespartij in cassatie wordt vertegenwoordigd, moet op grond van zijn deskundigheid en kennis ten aanzien van de procedure in cassatie zonder meer geacht worden op de hoogte te zijn van deze termijn en van de ver strekkende gevolgen die de wet verbindt aan overschrijding daarvan(4). Een eventuele rechtsdwaling komt voor risico van degene die het beroep instelt.
9. In de zaak HR 4 november 2011 (LJN: BQ7045) is betekenis toegekend aan de omstandigheid dat ter rolzitting in die zaak niet en in andere zaken wel mededeling was gedaan van het feit dat de wettelijke betalingstermijn dreigde te verstrijken. Deze omstandigheid was toen niet doorslaggevend, maar werd beschouwd in combinatie met andere omstandigheden. De huidige zaak lijkt gedeeltelijk op de zaak in LJN:BQ7045. Ook ditmaal zijn de omstandigheden, toen genoemd in rov. 2.2 onder a, b, e en f, aangevoerd. Een essentieel verschil is echter dat in die zaak de verwarring bij de advocaat van de eisende partij was veroorzaakt althans werd versterkt doordat hij binnen de wettelijke betalingstermijn een onjuiste, immers met de wet strijdige mededeling van de griffie kreeg over de betalingstermijn (binnen vier weken na dagtekening van deze nota): destijds het argument genoemd in rov. 2.2 onder c. In de huidige zaak is weliswaar een soortgelijke onjuiste mededeling opgenomen in de nota griffierecht van 20 april 2011, maar de advocaat van Redivo c.s. ontkent juist deze nota te hebben ontvangen totdat hem in augustus een afschrift daarvan werd toegezonden. Hij kan dus niet door onjuiste informatie in deze nota over de aanvangsdatum van de betalingstermijn op het verkeerde spoor zijn gezet. Ter zijde merk ik op dat ook niet binnen 28 dagen na 20 april 2011 is betaald.
10. Het feit dat in de rolzitting, gehouden vier weken na de dag waarop de zaak voor het eerst is uitgeroepen, een waarschuwing is uitgebleven dat de betalingstermijn dreigde te verstrijken, is tot nu toe in de rechtspraak niet aanvaard als een zelfstandige grond voor toepassing van de hardheidsclausule. Van de contacten die in of na augustus 2011 tussen de advocaat van Redivo c.s. en de griffie of de financiële administratie hebben plaatsgevonden is niet gesteld dat zij (i) de verwachting hebben gewekt en (ii) redelijkerwijs de verwachting hebben kunnen wekken dat, ondanks het reeds verstreken zijn van de wettelijke termijn, vanwege de Hoge Raad alsnog een mogelijkheid werd geboden om binnen een bepaalde termijn het griffierecht te voldoen zonder voor niet-ontvankelijkheid van het beroep te hoeven vrezen. De argumenten onder (a), (b) en (c) stuiten hierop af.
11. Het argument onder (d) is in de rechtspraak slechts gebruikt als een ondersteunend argument, in een geval waarin de met de uitvoering van de wet belaste overheidsinstanties van de wet afwijkende mededelingen hadden gedaan die bij de rechtzoekende de verwachting hebben kunnen wekken dat, ondanks het verstreken zijn van de wettelijke termijn, vanwege de gerechtelijke instanties alsnog een mogelijkheid werd geboden om binnen de medegedeelde termijn het griffierecht te voldoen zonder voor een niet-ontvankelijkverklaring te hoeven vrezen. Bij afwezigheid van zodanige mededelingen, is het beroep op de hardheidsclausule onvoldoende onderbouwd. De slotsom is dat Redivo en haar vennoten niet in hun cassatieberoep kunnen worden ontvangen.
Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
1 Bij brief van 1 november 2011 aan de rolraadsheer heeft de advocaat van ASR Schadeverzekering NV gereageerd op de akte uitlating van Redivo c.s.
2 Vgl. HR 4 november 2011, LJN: BQ4182.
3 HR 4 november 2011, LJN: BU3348. Zie ook: HR 4 november 2011, LJN: BQ7045, hierna te bespreken in alinea 9: Hof 's-Gravenhage 6 juli 2011 (LJN: BR1639), JIN 2011/674 m.nt. Schouten; Hof Amsterdam 21 juni 2011, LJN: BR4354.
4 HR 4 november 2011, LJN: BU 3348; HR 4 november 2011, LJN: BQ7045.