Conclusie
Nr. 10/05054
Mr. Aben
Zitting 13 december 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het gerechtshof te Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 13 oktober 2010 de verdachte ter zake van 1. "diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, gepleegd door twee of meer verenigde personen" en 2. "witwassen" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden. Voorts heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] toegewezen tot een bedrag van € 1.500,- respectievelijk € 10.600,- en daarbij aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander als in het arrest vermeld. Ten slotte behelst 's hofs arrest nog beslissingen over een aantal, nader in het arrest omschreven, in beslag genomen goederen.
2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. M. Plas, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.(1)
3.1. Het eerste middel klaagt er naar de kern genomen over dat de bewezenverklaring van feit 1 ontoereikend is gemotiveerd.
3.2.1. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 1 bewezen verklaard dat:
'hij op 08 november 2008 te Nieuwegein, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een laptop (merk HP) en een kluis (met inhoud, te weten enig geldbedrag), toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen [betrokkene 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat hij, verdachte, en/of een of meer van zijn mededader(s)
- [betrokkene 2] bij zijn arm heeft vastgepakt en tegen een muur geduwd en
- heeft geschopt/getrapt op/tegen het lichaam van [betrokkene 2] en
- een schroevendraaier op de nek/keel van [betrokkene 2] heeft gedrukt gehouden en
- [betrokkene 2] op de grond heeft geduwd.'
3.2.2. Het hof heeft omtrent deze bewezenverklaring het volgende overwogen (pagina 2 van het bestreden arrest):
'Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde overweegt het hof als volgt.
Uit het dossier en het verhandelde ter zitting is komen vast te staan dat op 8 november 2008, omstreeks 21.00 uur 's avonds, te Nieuwegein vier personen betrokken zijn geweest bij de overval in de woning van [betrokkene 1 en 2]. Ten tijde van de overval was de toen zestienjarige [betrokkene 2] alleen thuis. [betrokkene 2] heeft verklaard dat er die avond drie jongens in de woning zijn geweest, waarbij hij zag dat één van hen een doek voor zijn gezicht droeg. Door [betrokkene 2] is verklaard dat hij weet dat [medeverdachte] (het hof begrijpt: [medeverdachte]) één van de overvallers was, die in de woning aanwezig waren. Naar het oordeel van het hof hebben ook de drie andere betrokkenen, waaronder verdachte, een essentiële rol gespeeld. Ten aanzien van verdachte overweegt het hof dat uit het dossier blijkt dat ten tijde van de overval met de mobiele telefoon van verdachte is gebeld naar de mobiele telefoon van [medeverdachte]. Ter zitting heeft verdachte verklaard dat hij ten tijde van de overval niet in Nieuwegein was en ook dat hij zijn telefoon niet uitleent aan een ander die niet in zijn directe omgeving is. Het hof begrijpt hieruit dat verdachte óf zelf heeft gebeld met [medeverdachte] óf in elk geval zijn telefoon ter beschikking heeft gesteld aan iemand om te bellen met [medeverdachte], waarbij verdachtes telefoon een mastlocatie in Nieuwegein nabij de plaats delict aanstraalde waarmee de betrokkenheid van verdachte bij de woningoverval is komen vast te staan.'
3.2.3. Met betrekking tot het telefonische contact dat plaats heeft gevonden gedurende en vlak na de overval houden de bewijsmiddelen nog het volgende in. Het slachtoffer heeft verklaard dat [medeverdachte] zijn telefoon (tijdens de overval) opnam en dat hij iets zei van "kom maar" door de telefoon, waarop hij weg ging (bewijsmiddel 1). Volgens bewijsmiddel 2 heeft het slachtoffer verklaard dat 'na een minuut of drie' (ik begrijp: nadat de overvallers waren binnengekomen) de telefoon van [medeverdachte] af ging en dat [medeverdachte] "ja" zei. Bewijsmiddel 4 houdt in dat de telefoon van de verdachte gedurende de overval tweemaal (op de tijdstippen 20.50 uur en 20.57 uur) contact met de telefoon van medeverdachte [medeverdachte] heeft gemaakt, waarbij de telefoon van [medeverdachte] een paallocatie te Nieuwegein nabij de plaats van het delict aanstraalde. Van de telefoon van de verdachte bleek op dat moment geen mastlocatie bekend. Kort na de overval vond er weer contact tussen de telefoons van [medeverdachte] en de telefoon van de verdachte plaats. Op het tijdstip 21.17 uur straalden beide telefoons een paallocatie nabij de plaats van het delict aan. Op het tijdstip 21.21 uur vond er ook nog telefonisch contact plaats tussen verdachtes telefoon en het nummer 06-[003], waarbij verdachtes telefoon een paallocatie nabij de plaats delict aanstraalde (bewijsmiddel 4).
3.3. Toegegeven zij dat het hof gebruik heeft gemaakt van een nogal gedurfde bewijsconstructie. Onbegrijpelijk acht ik haar echter niet. Uit de nadere bewijsoverweging valt op te maken dat het hof uit verdachtes verklaring ter terechtzitting heeft afgeleid dat de verdachte zijn mobiele telefoon zelf pleegt te gebruiken en deze telefoon niet uitleent aan een ander dan om te bellen terwijl hij zelf in de buurt is. Blijkens de door het hof geselecteerde bewijsmiddelen heeft verdachtes mobiele telefoontoestel - en daarmee dus ook de verdachte - zich zeer kort na de overval bevonden op een locatie in de directe omgeving van de plaats van het delict. Tijdens de overval en zeer kort daarna heeft verdachtes mobiele telefoon in totaal drie keer contact gelegd met de mobiele telefoon van één van de overvallers ("[medeverdachte]"). Deze [medeverdachte] is op enig moment tijdens de overval inderdaad gebeld en heeft toen "kom maar" en/of "ja" geantwoord. Dit duidt naar 's hofs kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel niet op een gesprekje met een bekende die toevallig belt tijdens de uitvoering van een ernstig delict. Het ligt m.i. ook niet voor de hand dat een overvaller tijdens zijn daad anders dan functioneel gebruik maakt van zijn toestel. Met andere woorden, je gaat tijdens zo'n delict niet in alle rust een onschuldig vriendje te woord staan. Uit een en ander heeft het hof verdachtes strafbare betrokkenheid bij dit delict kunnen afleiden.
3.4. Het middel faalt dus.
4.1. Het tweede, derde en vierde middel komen op tegen de bewezenverklaring van feit 2 (het witwassen van een hoeveelheid bankbiljetten).
4.2.1. Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 2 bewezen verklaard dat:
'hij in de periode van 08 november 2008 tot en met 17 november 2008, te Nieuwegein, althans in Nederland, een voorwerp, te weten een hoeveelheid bankbiljetten (die vertegenwoordigen een waarde van totaal 3635 euro), heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.'
4.2.2. Ten aanzien van dit feit heeft het hof de volgende overweging in diens arrest opgenomen (pagina 2 en 3 van het bestreden arrest)(2):
Ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde overweegt het hof als volgt.
Volgens de verklaring van [betrokkene 1] is bij de woningoverval op 8 november 2008 een bedrag van ten minste EUR 11.850,- buitgemaakt. Verdachte is op 17 november 2008 aangehouden als verdachte van die woningoverval. Hij had toen een geldbedrag van EUR 3.635,- op zak; dit bedrag is onder verdachte in beslag genomen. Verdachte was ten tijde van zijn aanhouding 18 jaar. Bij de politie heeft hij over de herkomst van dit geld niet verklaard, maar gebruik gemaakt van zijn zwijgrecht. Daarna heeft verdachte over de herkomst van dit geldbedrag uiteenlopende verklaringen afgelegd.
Ten overstaan van de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat het geld van zijn moeder was, dat het bestemd was voor nieuwe meubels en dat hij het voor haar bewaarde. Ter zitting in eerste aanleg op 19 januari 2010 heeft hij verklaard sinds vier maanden, dus vanaf medio september 2009, te werken bij TNT. Voordat hij bij TNT ging werken, zat hij in het oud ijzer met zijn buurman.
Ter zitting in hoger beroep heeft hij verklaard dat een deel van het geld zijn eigen spaargeld was. Een ander deel was van zijn moeder in verband met haar verhuizing. Zij ontving een uitkering. Hij heeft toen opnieuw verklaard dat hij een paar keer oud ijzer heeft gereden. Wat hij met de oud-ijzerhandel verdiende zou overigens niet veel zijn geweest. Hoeveel kon hij niet zeggen. Papieren waaruit die verdiensten zouden blijken waren er volgens verdachte wel, maar hij kon deze desgevraagd ter zitting niet overleggen. Over die verdiensten zegt hij geen belastingaangifte te hebben gedaan. Hij heeft ook verklaard dat een deel van het geld van zijn buurman zou zijn. Zij zouden samen een kar kopen. Verdachte heeft overigens geen enkel inzicht gegeven in de onderlinge verdeling van deze posten.
Naar het oordeel van het hof zijn de verklaringen van verdachte over dit bedrag van EUR 3.635,- dermate wisselend en inconsistent, in aanmerking nemend de toenmalige omstandigheden van verdachte - hij was 18 jaar, hij had geen werk, hij had schulden, onder andere aan het CJIB - en diens moeder, dat het op grond van de feiten en omstandigheden die uit het beschikbare bewijsmateriaal kunnen worden afgeleid, naar het oordeel van het hof niet anders kan zijn dan dat het geld dat verdachte ten tijde van zijn aanhouding bij zich droeg uit enig misdrijf afkomstig is.'
4.3.1. Uit de toelichting leid ik af dat het tweede middel naar de kern genomen op komt tegen 's hofs oordeel dat de verklaringen van de verdachte over de herkomst van het geld 'wisselend en inconsistent' zijn.
4.3.2. Mede gelet op hetgeen het hof in dit verband heeft overwogen acht ik, anders dan de steller van het middel, 's hofs oordeel dat verdachtes verklaringen over het geldbedrag van € 3.635,- wisselend en inconsistent zijn niet onbegrijpelijk, terwijl dat oordeel in cassatie niet verder toetsbaar is.
4.3.3. Het tweede middel faalt.
4.4.1. Het derde middel klaagt dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte het geldbedrag heeft 'verworven', zoals door het hof is bewezen verklaard.
4.4.2. Niet ter discussie staat dat de verdachte het betreffende geldbedrag op het moment van zijn aanhouding voorhanden had. 'Voorhanden hebben' veronderstelt de feitelijke zeggenschap over het voorwerp. 'Verwerven' betekent het verkrijgen van de feitelijke zeggenschap. Uit het voorhanden hebben van een voorwerp kan het daaraan voorafgaande verwerven ervan dus rechtstreeks worden afgeleid. 's Hofs oordeel dienaangaande is alleszins begrijpelijk. Daardoor faalt het middel.
4.4.3. Een andere kwestie is de vraag of de verdachte ten tijde van dat verwerven wist dat het geldbedrag van enig misdrijf afkomstig was. Ofschoon, zoals gezegd, het bewijs van het 'verwerven' van een voorwerp voortvloeit uit het bewijs van 'het voorhanden hebben' ervan, ligt de implicatieverhouding tussen 'verwerven' en 'voorhanden hebben' bij de wetenschapseis tegengesteld. In de wetenschap van de illegale herkomst van het voorwerp ten tijde van het verwerven ervan ligt in de regel besloten dat de houder tevens over die wetenschap beschikte ten tijde van het daaropvolgende voorhanden hebben ervan. Omgekeerd houdt die redenering geen stand. Dat degene die het voorwerp voorhanden heeft weet dat het van enig misdrijf afkomstig is, brengt op zichzelf niet mee dat hij daarvan ook al weet had ten tijde van de verwerving.
4.4.4. Of het hof die wetenschap hier toereikend heeft onderbouwd kan echter in het midden blijven, nu daarover geen klacht is geformuleerd.
4.4.5. Het derde middel is vruchteloos voorgesteld.
4.5.1. Het vierde middel klaagt dat het hof het onder 2 bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd als witwassen, zulks (in de bewoordingen van de steller van het middel:) 'terwijl het gaat om het enkele voorhanden hebben van geld van een - volgens het hof - door verdachte zelf begaan misdrijf.'
4.5.2. Als ik de steller van het middel goed begrijp dan betoogt zij dat de bewezenverklaarde gedragingen in de onderhavige zaak niet kunnen worden aangemerkt als 'witwassen' (zoals het hof dat heeft gedaan), omdat het enkele voorhanden hebben van een uit eigen misdrijf afkomstig geldbedrag daartoe niet voldoende is. Daarbij doet de steller van het middel een beroep op HR 26 oktober 2010, LJN BM4440.
4.5.3. Door de steller van het middel wordt in de toelichting vooropgesteld 'dat het hof er kennelijk vanuit [gaat] dat het geld afkomstig is van de overval in de woning'. Echter kan noch uit 's hofs hierboven onder 4.2.2 weergegeven bewijsoverweging, noch uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat het hof aldus heeft geoordeeld. Dit is onder 2 ook niet bewezenverklaard. Immers, onder 2 is bewezenverklaard dat de verdachte een hoeveelheid bankbiljetten heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf. Een nadere aanduiding van het misdrijf waaruit het voorwerp afkomstig is, is in dit verband ook niet vereist.(3) De klacht berust dus op een verkeerde lezing van 's hofs arrest, zodat deze dient te worden verworpen.
4.5.4.1. Maar ook indien het hof wel van oordeel zou zijn geweest dat bedoeld geldbedrag afkomstig is geweest van de overval in de woning, zou de klacht niet zonder meer tot cassatie behoeven te leiden. In voornoemde door de steller van het middel aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad wordt in r.o. 2.4.1 vooropgesteld dat 'op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420 quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens - kort gezegd - (schuld)witwassen. Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het voorhanden hebben van zo'n voorwerp.'(4) In r.o. 2.4.2 van hetzelfde arrest nuanceert de Hoge Raad dit uitgangspunt enigszins door te overwegen dat 'de strafbaarstelling van witwassen strekt tot bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde (..) en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen." Gelet hier op moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd.'
4.5.4.2. Gelet op het vorenstaande en in aanmerking genomen dat de verdachte - een toentertijd 18-jarige jongen zonder werk en met schulden - een tamelijk groot geldbedrag in contanten onder zich had, geeft 's hofs oordeel dat het voorhanden hebben van dit bedrag als witwassen kan worden gekwalificeerd geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en bovendien acht ik dat oordeel toereikend gemotiveerd. Daarbij merk ik op dat wanneer iemand van misdrijf afkomstig geld voorhanden heeft, dit voorhanden hebben al snel kan bijdragen aan het verbergen of het verhullen van de criminele herkomst van dat geld. Immers, men pleegt geld met name voorhanden te hebben om het uit te geven en om op die manier zijn 'criminele opbrengsten veilig te stellen'.
4.5.5. Het vierde middel faalt.
5. De middelen 2, 3 en 4 falen en kunnen mijns inziens met de aan artikel 81 RO Pro te ontlenen motivering worden afgedaan.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
n.d.
1 Deze zaak hangt samen met de onder nr. 11/01330 J tegen [medeverdachte] aanhangige strafzaak, waarin ik vandaag eveneens zal concluderen.
2 Ik merk in dit verband nog het volgende op. De in 's hofs overweging genoemde feiten en omstandigheden - meer in het bijzonder voor zover deze betreffen hetgeen de verdachte zelf over het betreffende geldbedrag heeft verklaard - zijn terug te vinden in de door het hof onder 8, 9 en 10 gebezigde bewijsmiddelen. Uit 's hofs overweging blijkt wel dat het hof aan verdachtes verklaringen over de herkomst van het geldbedrag geen geloof heeft gehecht, zodat die verklaringen (nu deze door het hof niet expliciet als kennelijk leugenachtig zijn aangemerkt) in zoverre niet redengevend kunnen worden geacht voor de bewezenverklaringen. Ik laat dit punt echter rusten, omdat hierover in cassatie niet wordt geklaagd.
3 Vgl. bijvoorbeeld HR 27 september 2005, LJN AT4094.
4 Vgl. ook HR 2 oktober 2007, LJN BA7923.