Conclusie
Nr. 10/05146
Mr. Knigge
Zitting: 13 december 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 31 december 2009 de verdachte wegens de onder 1. bewezenverklaarde "mishandeling, meermalen gepleegd" en de onder 3. bewezenverklaarde "opzetheling" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van een eerder opgelegde voorwaardelijke straf.
2. Tegen deze uitspraak is namens de verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens de verdachte heeft mr. G.J.P.M. Mooren, advocaat te Goirle, een middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel
4.1. Het middel klaagt dat 's Hofs behandeling van de vordering tot tenuitvoerlegging van de eerder aan de verdachte opgelegde voorwaardelijke jeugddetentie niet in het openbaar had mogen plaatsvinden, dan wel dat 's Hofs oordeel dat deze behandeling terecht in het openbaar is geschied, onjuist is.
4.2. De in de onderhavige zaak ten laste van de verdachte bewezenverklaarde feiten zijn gepleegd op tijdstippen in de perioden van 18 juli 2008 tot en met 31 juli 2008 respectievelijk 3 oktober 2008 tot en met 7 oktober 2008. Nu de verdachte is geboren op [geboortedatum] 1990 vond de berechting van deze feiten plaats naar het voor personen van achttien jaar en ouder toepasselijke recht. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 december 2009 houdt dienovereenkomstig in dat de zaak in het openbaar is behandeld. Tijdens deze openbare behandeling is tevens beslist op een vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde straf van vijf maanden voorwaardelijke jeugddetentie. Deze straf was de verdachte bij vonnis van de meervoudige kamer van de Rechtbank te Breda van 16 juli 2007 opgelegd voor een feit dat hij heeft gepleegd toen hij nog geen achttien jaar oud was. In die zaak was het jeugdstrafrecht toegepast.
4.3. Het bestreden arrest luidt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als volgt:
"Geldigheid behandeling eerste aanleg
Van de zijde van de verdediging is betoogd, dat de behandeling van de vordering tot tenuitvoerlegging door de politierechter nietig dient te worden verklaard, nu die vordering tot tenuitvoerlegging niet achter gesloten deuren is behandeld, terwijl verdachte het strafbaar feit waar de vordering tenuitvoerlegging op ziet had gepleegd toen hij nog geen achttien jaar oud was.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt:
Naar het oordeel van het hof vindt de stelling van de raadsman dat een vordering tot tenuitvoerlegging eveneens achter gesloten deuren dient te worden behandeld, omdat de verdachte ten tijde van de voorwaardelijk opgelegde straf minderjarig was, geen steun in het recht. Op grond van artikel 14g derde lid van het Wetboek van Strafrecht is tot kennisneming van de vordering tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf, indien de veroordeelde wordt vervolgd wegens een nieuw strafbaar feit begaan voor het einde van de proeftijd, bevoegd de rechtbank, indien deze bevoegd is tot kennisneming in eerste aanleg van het feit. Op grond van artikel 14i van het Wetboek van Strafrecht vindt de behandeling in het openbaar plaats. In casu was de politierechter bevoegd van het nieuwe strafbare feit kennis te nemen en is de vordering tot tenuitvoerlegging van de eerder door de kinderrechter opgelegde straf, terecht in het openbaar geschied.
Ten overvloede merkt het hof op, dat een eventueel vormverzuim op dit punt, ware daar sprake van geweest, niet tot nietigheid van de behandeling in eerste aanleg en derhalve tot terugverwijzing zou hebben geleid.
Het hof verwerpt het verweer."
4.4. Het gaat in casu om een vordering tenuitvoerlegging die berust op de overtreding van de algemene voorwaarde. Tot kennisneming daarvan was de Rechtbank bevoegd op grond van art. 77dd lid 2 Sr, dat art. 14g lid 3 Sr van overeenkomstige toepassing verklaart. Het Hof was in hoger beroep op grond van art. 404 lid 1 Sv Pro, gelezen in samenhang met art. 14j lid 1 Sr (dat in art. 77ee lid 1 Sr van overeenkomstige toepassing wordt verklaard), bevoegd om over de vordering te oordelen.
4.5. Art. 77ee lid 1 Sr verklaart ook art. 14h Sr van overeenkomstige toepassing. Het tweede lid van dat artikel bepaalt onder meer dat de behandeling in het geval bedoeld in art. 14g, derde lid, tweede volzin, gelijktijdig geschiedt met de behandeling van het feit waarvoor de veroordeelde wordt vervolgd. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever op dit punt niet heeft willen afwijken van de gewone regeling van de voorwaardelijke veroordeling.(1) De gedachte achter die regeling is dat het wenselijk is dat de rechtsgevolgen van één materieel gebeuren (het nieuwe strafbare feit) in één procedure aan de orde komen. Het voordeel van die gecombineerde behandeling is dat de rechter de verschillende reacties op één strafbaar feit op elkaar kan afstemmen. "Dat bevordert de samenhang in de sanctietoemeting", aldus Bleichrodt.(2) Deze gedachte beheerst dus ook de regeling van de tenuitvoerlegging van door de kinderrechter opgelegde voorwaardelijke straffen.
4.6. De voorgeschreven gelijktijdige behandeling brengt mee dat voor de behandeling van de vordering tenuitvoerlegging geen procedureregels kunnen gelden die zich niet verdragen met de zittingsvoorschriften die gelden voor de berechting van strafbare feiten. Dat geldt in het bijzonder met betrekking tot de openbaarheid. De zitting kan niet tegelijk openbaar en niet openbaar zijn. Ik merk daarbij op dat de gedachte achter de voorgeschreven behandeling geweld wordt aangedaan als de mogelijkheid van een gedeeltelijke behandeling met gesloten deuren (zie art. 269 lid 1 Sv Pro) zou worden benut om de deuren te sluiten als de vordering tenuitvoerlegging aan de orde is. Dat is niet alleen praktisch moeilijk te realiseren (de vraag of aan de algemene voorwaarde is voldaan valt samen met de vraag of het feit bewezen kan worden, zodat bijna de hele zitting overgedaan zou moeten worden), maar ook principieel onjuist. Het debat ter terechtzitting moet mede gaan over de gewenste onderlinge afstemming van de straftoemeting en het bevel tenuitvoerlegging. Dat kan alleen als beide vormen van sanctietoemeting tegelijk aan de orde zijn.
4.7. De wetgever lijkt er vanuit te zijn gegaan dat de zittingsvoorschriften direct van toepassing zijn op de (gelijktijdige) behandeling van de vordering tenuitvoerlegging, zodat die gelijktijdige behandeling inderdaad wordt beheerst door dezelfde procesregels. Art. 14i lid 4 Sr (dat door art. 77ee lid 1 Sr van overeenkomstige toepassing is verklaard) bepaalt dat een groot aantal van de zittingsvoorschriften van overeenkomstige toepassing zijn "in gevallen waarin de behandeling van de zaak niet gelijktijdig geschiedt met de behandeling van een feit waarvoor de veroordeelde wordt vervolgd". In gevallen waarin wel van een gelijktijdige behandeling sprake is, behoefden de zittingsvoorschriften kennelijk niet van overeenkomstige toepassing te worden verklaard omdat zij gewoon van toepassing zijn.(3)
4.8. Tot de zittingsvoorschriften die gewoon van toepassing zijn, behoort ook art. 269 lid 1 Sv Pro, dat onder meer bepaalt dat het onderzoek ter terechtzitting in het openbaar geschiedt. Aandacht verdient dat art. 269 Sv Pro ook behoort tot de voorschriften die in art. 14i lid 4 Sr van overeenkomstige toepassing worden verklaard. De vraag die zich opdringt, is wat daarbij nog de functie van art. 14i lid 1 Sr is. Dit artikellid bepaalt dat het onderzoek (van de vordering tenuitvoerlegging) plaatsvindt ter openbare terechtzitting. Dat is een overbodige bepaling, omdat art. 269 Sv Pro van (al dan niet overeenkomstige) toepassing is.
4.9. De vraag die het middel aan de orde stelt, is welke betekenis moet worden toegekend aan het feit dat art. 77ee lid 1 Sr art. 14i lid 1 Sr niet van overeenkomstige toepassing verklaart op een vordering tenuitvoerlegging die is gebaseerd op art. 77dd lid 1 Sr. Tot de inwerkingtreding van de Reparatiewet I (Wet van 28 januari 1999, Stb. 1999, 30) verklaarde art. 77ee lid 1 Sr art. 14i Sr in zijn geheel van overeenkomstige toepassing. De Reparatiewet I bracht daarin verandering. De MvT op het desbetreffende wetsvoorstel licht deze verandering als volgt toe.(4)
"In de loop van de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 21 327, dat heeft geleid tot de wet van 7 juli 1994, Stb. 528 (herziening van het strafrecht voor jeugdigen), is gekozen voor een procedure waarin jeugdzaken met gesloten deuren worden behandeld. Abusievelijk is toen alleen de regeling voor de gewone strafzitting aangepast, maar niet de procedures voor een verlengingsvordering (artikel 77u) en voor een tenuitvoerleggings- of omzettingsvordering (artikel 77ee). In beide artikelen moet derhalve de verwijzing naar artikel 14i, eerste lid, waarin openbare behandeling wordt voorgeschreven, worden vervangen door een verwijzing naar artikel 495b, waarin besloten behandeling wordt voorgeschreven. De voorgestelde wijzigingen voorzien hierin."
Men kan zich afvragen of het hier wel om het herstel van een technisch gebrek van of een leemte in de wetgeving gaat. Uit de parlementaire behandeling waarnaar wordt verwezen, blijkt mijns inziens niet zonneklaar dat het de bedoeling was om ook de behandeling van een vordering tenuitvoerlegging buiten de openbaarheid te houden.(5) Maar wat daarvan ook zij, geconstateerd kan worden dat de wetgeving als gevolg van de Reparatiewet I een technisch gebrek is gaan bevatten. In het wel van overeenkomstige toepassing verklaarde art. 14i lid 4 Sr is immers blijven staan dat art. 269 Sv Pro van overeenkomstige toepassing is.
4.10. Nu de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest dat een vordering tenuitvoerlegging in jeugdzaken met gesloten deuren moet worden behandeld, zal over dit technische gebrek moeten worden heengestapt. Ik zal dus niet betogen dat het feit dat een in wezen overbodige bepaling niet langer van overeenkomstige toepassing is, geen verandering heeft gebracht in het geldende recht. Wel meen ik dat die verandering zich beperkt tot tenuitvoerleggingsprocedures die betrekking hebben op een overtreding van de bijzondere voorwaarden. Als men zou aannemen dat de verandering ook geldt voor de tenuitvoerleggingsvorderingen die hun grondslag vinden in een overtreding van de algemene voorwaarde, is de consequentie dat de voorgeschreven gelijktijdige behandeling niet kan worden gerealiseerd. De zitting kan zoals gezegd nu eenmaal niet tegelijkertijd openbaar en niet openbaar zijn.
4.11. Tegengeworpen zou kunnen worden dat art. 77ee lid 1 Sr zo gelezen moet worden dat de overeenkomstige toepassing van art. 495b Sv die daarin wordt voorgeschreven, niet alleen betrekking heeft op de behandeling van de vordering tenuitvoerlegging, maar ook op de berechting als die gelijktijdig met de behandeling van die vordering plaatsvindt. Deze extensieve wetsuitleg spreekt mij niet aan. Dit in de eerste plaats omdat de beslissing op de vordering tenuitvoerlegging ingeval van gelijktijdige behandeling "accessoir" is aan de beslissing over het tenlastegelegde feit.(6) Het ligt dan niet in de rede dat die accessoire beslissing de berechting van het strafbare feit domineert. Daarbij sluit een tweede argument van tekstuele aard aan. Art. 77ee lid 1 Sr beperkt de overeenkomstige toepassing tot gevallen waarin "in het kader van de tenuitvoerlegging van een sanctie" een beslissing wordt genomen met gebruikmaking van (onder meer) art. 77dd lid 1 Sr. Ingeval van een gelijktijdige behandeling als bedoeld in art. 14h lid 2 Sr is, zo zou betoogd kunnen worden, geen sprake van een beslissing ex art. 77dd lid 1 Sr in het kader van de tenuitvoerlegging van een sanctie, maar in het kader van de berechting van een nieuw strafbaar feit. Een derde argument - waaraan mijns inziens het zwaarste gewicht toekomt - kan ontleend worden aan art. 6 EVRM Pro. Berechting van meerderjarige verdachten achter gesloten deuren enkel omdat daarbij tevens wordt geoordeeld over de tenuitvoerlegging van een door de kinderrechter opgelegde voorwaardelijke straf verdraagt zich slecht met het door art. 6 lid 1 gewaarborgde Pro recht op een openbare behandeling.
4.12. Ik merk daarbij op dat ook de wetgever zich ervan bewust is geweest dat art. 495b Sv een uitzondering vormde op de in art. 6 EVRM Pro neergelegde regel van openbaarheid.(7) Dat artikel is op aandrang van de Tweede Kamer in de wet opgenomen. De Minister stelde zich daarbij op het standpunt dat een ongeclausuleerde uitzondering op de openbaarheid op gespannen voet zou staan met art. 6 EVRM Pro. Vandaar het tweede lid van art. 495b Sv. Als voor een onevenredige aantasting van de persoonlijke levenssfeer van de betrokkenen, afgewogen tegen het belang van de openbaarheid, niet behoeft te worden gevreesd, dan dient de rechter, aldus de Minister, te besluiten tot openbaarheid. De op die wijze geclausuleerde uitzondering was volgens de Minister nog wel te rijmen met art. 6 lid 1 EVRM Pro en wel omdat dat artikellid een uitzondering toelaat wanneer de belangen van een minderjarige dit eisen. Daarbij deed de Minister tevens een beroep op art. 40 lid 2 van Pro het Verdrag inzake de rechten van het kind. Die argumentatie gaat niet op als het een meerderjarige is die terechtstaat. Van te respecteren belangen van een minderjarige is dan geen sprake. Aan de "technische" aanpassing die de Reparatiewet I bracht, kunnen bezwaarlijk andere gedachten ten grondslag hebben gelegen.
4.13. De conclusie uit het voorgaande lijkt te moeten zijn dat het Hof het gelijk aan zijn zijde heeft, wat er ook zij van de door het Hof gegeven motivering. Aangezien het in casu gaat om de gelijktijdige behandeling van de vordering tenuitvoerlegging met de berechting van nieuw gepleegde feiten, geldt niet wat de wetgever in art. 77ee lid 1 Sr tot uitdrukking heeft willen brengen, namelijk dat de behandeling van de vordering in beginsel (dat wil zeggen afgezien van de eventuele overeenkomstige toepassing van art. 495b lid 2 Sv) met gesloten deuren dient plaats te hebben. Aangezien verdachte tijdens het plegen van de nieuwe feiten achttien jaar was, was niet art. 495b Sv op de berechting van toepassing, maar art. 269 Sv Pro. Het is allerminst onbegrijpelijk dat de Rechtbank en het Hof in het feit dat de vordering tenuitvoerlegging betrekking had op een strafbaar feit dat de verdachte pleegde toen hij nog minderjarig was, geen reden hebben gezien om de deuren te sluiten.
4.14. Ik besef dat mijn ambtgenoten Vellinga en Hofstee in conclusies die voorafgingen aan HR 18 november 2008, LJN BF3767 respectievelijk HR 6 september 2011, LJN BQ8006 anders hebben geoordeeld. Zij meenden in gevallen die vergelijkbaar zijn met het onderhavige geval dat het Hof de zaak ten onrechte in het openbaar had behandeld. Tot cassatie behoefde dat naar hun oordeel evenwel niet te leiden aangezien de verdachte niet wezenlijk in het door de wet beschermde belang (de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de jeugdige) kon zijn getroffen. De Hoge Raad deed de zaken af op voet van art. 81 RO Pro. Het lijkt er dus op dat de Hoge Raad de door mijn ambtgenoten gevolgde redenering onderschrijft, maar helemaal zeker lijkt mij dat niet. Vandaar deze conclusie.
4.15. Het middel faalt.
5. Ambtshalve wijs ik op het volgende. Verdachte heeft op 8 januari 2010 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM Pro is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.
6. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
7. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan die verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Zie Kamerstukken II, 1989-1990, 21327 nr. 3 (MvT) p. 39. alwaar met betrekking tot de artt. 77aa t/m 77gg wordt gesteld: "Deze bepalingen zijn in grote lijnen, met inachtneming van de nieuwe regeling van de voorwaardelijke veroordeling, overgenomen (...) uit het bestaande recht".
2 F.W. Bleichrodt, Onder voorwaarde, Deventer 1996, p. 156.
3 Vóór de inwerkingtreding van de Wet van 26 november 1986, Stb 593 (die de gelijktijdige behandeling introduceerde) schreef art. 14j lid 1 Sr voor dat de behandeling met gesloten deuren geschiedde. Dat gold ongeacht de vordering op overtreding van de algemene voorwaarde of op overtreding van een bijzondere voorwaarde was gebaseerd. Art. 14j lid 4 (oud) Sr bepaalde daarbij dat een aantal zittingsvoorschriften van overeenkomstige toepassing was. Dat het nieuwe, met dit artikellid corresponderende art. 14i lid 4 Sr de overeenkomstige toepassing expliciet beperkte tot gevallen waarin van gelijktijdige behandeling geen sprake was, zal geen vergissing zijn geweest. In de MvT (Kamerstukken II, 1984-1985 18764, nr. 3 p. 17) wordt deze beperking niet toegelicht. Maar een andere verklaring dan dat de wetgever van oordeel was dat de zittingsvoorschriften ingeval van gelijktijdige behandeling van toepassing zijn (en dus niet van overeenkomstige toepassing verklaard kunnen worden), valt voor deze expliciete beperking moeilijk te bedenken.
4 Kamerstukken II, 1997-1998, 25836 nr. 3, p. 86-87.
5 Zie Kamerstukken II, 1982-1993, 21327 nr. 10 (Eindverslag), p. 9/10 en nr. 12 (Nota naar aanleiding van het eindverslag), p. 15/16. Het gestelde lijkt, mede gelet op de aandacht die wordt besteed aan art. 6 EVRM Pro, uitsluitend betrekking te hebben op de berechting van strafbare feiten.
6 F.W. Bleichrodt, a.w., p. 156.
7 Zie Kamerstukken II, 1982-1993, 21327 nr. 12 (Nota naar aanleiding van het eindverslag), p. 15/16.