Conclusie
11/00294
Mr. L. Timmerman
Zitting 2 december 2011
Conclusie inzake:
1. VLM Airlines N.V.
2. VLM Airlines Personeelsbeheer Nederland B.V.
verzoeksters tot cassatie,
(hierna tezamen: VLM c.s. en afzonderlijk resp.: VLM België en VLM Nederland)
tegen
Ondernemingsraad van VLM Airlines Personeelsbeheer Nederland B.V.
verweerder in cassatie,
(hierna: de ondernemingsraad)
1. Feiten(1)
1.1 VLM Nederland is een dochtervennootschap van en wordt bestuurd door VLM België. Het bestuur ervan wordt voor VLM België gevoerd door [A] en [B]. Bij VLM Nederland zijn circa 158 mensen werkzaam. VLM c.s. maken deel uit van de Air France-KLM groep, waartoe ook Cityjet Limited (hierna: Cityjet) behoort.
1.2 Art. 2 van Pro de statuten van VLM Nederland luidde tot 24 februari 2010:
"Het doel der vennootschap is:
a. het verzorgen van personen- en vrachtvervoer per vliegtuig, daaronder begrepen het verzorgen van lijnvluchten en ongeregelde vluchten;
b. het verlenen van diensten met betrekking tot vervoer van personen en goederen, daaronder begrepen het vervoer per auto, bus en minivan;
c. het verlenen van administratieve en secretariële diensten met betrekking tot het vervoer bedoeld sub a en b;
d. het deelnemen in en het voeren van het beheer of de direktie over andere vennootschappen en ondernemingen;
een en ander in de ruimste zin (...)."
1.3 De toelichting op de bij het handelsregister gedeponeerde jaarrekening 2007 van VLM Nederland houdt onder meer het volgende in:
"Activiteiten van [VLM Nederland]
[VLM Nederland] opereert als regionale luchtvaartmaatschappij met Fokker 50 toestellen vanuit Nederland en richt zich voornamelijk op een zakelijk doelpubliek. Het biedt frequente vluchten aan vanuit bestemmingen in Nederland naar Londen City Airport. Tevens verbindt [VLM Nederland] Rotterdam met Hamburg, twee grote havensteden in Europa. [VLM Nederland] is actief sinds 1993 met een rechtstreekse verbinding tussen Rotterdam en London City Airport. Sinds 2006 biedt zij tevens rechtstreekse vluchten aan vanuit Amsterdam naar London City. De route Rotterdam-Hamburg werd opgestart in 2005.
(...)
Verbonden partijen
[VLM Nederland] heeft voornamelijk transacties met [VLM België]. Deze transacties bestaan in de doorberekening van vluchtkosten door [VLM België] voor zover deze toerekenbaar zijn aan de door [VLM Nederland] uitgevoerde lijndiensten, alsmede het aandeel van [VLM Nederland] in de overheadkosten."
1.4 Op 8 oktober 2009 hebben VLM België en Cityjet een zgn. wetlease-overeenkomst gesloten, krachtens welke VLM België aan Cityjet vijf Fokker 50 vliegtuigen met crew, onderhoud en verzekering verhuurt teneinde vluchten die voor rekening en risico zijn van Cityjet uit te voeren, zulks tegen betaling door Cityjet van een huurprijs per "Block hour".
1.5 Bij brief van 12 oktober 2009 heeft [B] de ondernemingsraad advies gevraagd over het voorgenomen besluit om met ingang van het IATA W09/10 seizoen het luchtvervoer op de route Rotterdam-Manchester te staken en met ingang van januari 2010 het gebruik van het tweede chartertoestel te beëindigen. De reden voor dit voorgenomen besluit was dat die route verliesgevend was en naar verwachting zou blijven.
1.6 Naar aanleiding van een eerste reactie van de ondernemingsraad heeft [B] de ondernemingsraad bij brief van 20 oktober 2009 onder meer geschreven:
"Er dient (...) een onderscheid te worden gemaakt op netwerkaanpassingen die gerelateerd zijn aan [VLM België] en die losstaan van [VLM Nederland].In deze optiek verwijs ik naar uw opmerking over stopzetting van de routes Isle Of Man, Frankfurt en Brussel. De economische en financiële resultaten van deze routes bevinden zich bij [VLM België] en niet bij [VLM Nederland]. Enkel directe routes die aankomen of vertrekken op het Nederlandse grondgebied behoren tot de uiteindelijke resultaten van [VLM Nederland].Wel is het zo dat in functie van een eventueel overtal in [VLM Nederland] (tijdelijk) personeel kan en wordt ingezet op routes die niet tot het resultaat van [VLM Nederland] behoren. Dit kan ook omgekeerd en is niet uitzonderlijk in de luchtvaart. Deze tijdelijk secondments hebben evenwel geen strategische oorzaak en verder ook geen oorzaak op het personeelsbeleid of de tewerkstellingsgraad binnen [VLM Nederland]. Ons inziens diende dan ook geen adviesaanvraag te worden ingediend aangaande de stopzetting van deze routes.
U verwijst ook naar het aangaan van een wetlease constructie. Vooreerst wil ik aangeven dat een dergelijke wet lease constructie geen impact heeft op de tewerkstellingsgraad in Nederland en verder dat op dit moment [VLM Nederland] niet in een dergelijke wet lease constructie opereert op de Nederlandse routes. Ons inziens is dus hierop geen adviesaanvraag van toepassing.
(...)
Ten aanzien van uw vraag over het voorgestane beleid, informeer ik u dat voor elke (voorgenomen) strategische beslissing die genomen wordt en welke wel betrekking heeft op [VLM Nederland], in casu het stopzetten van de route Rotterdam - Manchester en het tweede charter toestel, een adviesaanvraag wordt ingediend. Uw vraag naar een volledig en integraal traject en het terugbrengen van de vloot van 18 naar 14 F50 toestellen is dus (...) irrelevant en niet aan de orde."
1.7 De ondernemingsraad heeft op 23 november 2009 negatief geadviseerd. In de desbetreffende e-mail is onder meer vermeld:
"Met betrekking tot de wetlease constructie constateert de ondernemingsraad aan de hand van verstrekte informatie dat de wetlease enkel geldt voor het businessmodel van [VLM België] en niet voor [VLM Nederland]. De ondernemingsraad behoudt zich het recht van advisering voor indien het businessmodel van VLM Nederland wordt gewijzigd in een wetlease constructie en indien feiten en omstandigheden erop duiden dat deze constructie feitelijk ook in Nederland wordt doorgevoerd. De argumenten ten aanzien van de voordelen van een gegarandeerd inkomen zonder exploitatierisico dienen dan in beschouwing te worden genomen samen met de nadelen die afhankelijkheid van de opdrachtgever met zich meebrengen en de risico's na afloop van de overeengekomen duur."
1.8 Bij e-mail van 25 februari 2010 heeft [B] de ondernemingsraad het volgende bericht:
"Bij deze laat ik u ten informatieven titel copij geworden van de statutenwijziging inzake doel en naam van de vennootschap.De vennootschap draagt sinds heden de naam van "VLM Airlines Personeelsbeheer Nederland B.V."Het doel van de vennootschap werd gewijzigd ter verduidelijking:De vennootschap heeft tot doel het aangaan van arbeidsovereenkomsten met en het inhuren, uitleven en detacheren van werknemers en personeel, in het bijzonder werknemers en personeel met bekwaamheid tot het verlenen van de navolgende diensten:
a. het verzorgen van personen- en vrachtvervoer per vliegtuig, daaronder begrepen het verzorgen van lijnvluchten en ongeregelde vluchten;
b. het verlenen van diensten met betrekking tot het vervoer per auto, bus, en minivan;
c. onderhoud van vliegtuigen van het type regionale luchtvaarttuigen,
alsmede het onderhandelen over arbeidsvoorwaarden en collectieve arbeidsovereenkomsten, en dit alles ten behoeve van [VLM België], gevestigd te Deurne (België)."
1.9 Bij e-mail van 3 maart 2010 heeft de ondernemingsraad [B] geschreven:
"De ondernemingsraad is verrast door uw e-mail van 25-2.
(...)
De nieuwe doelomschrijving beperkt de toekomstige werkzaamheden van de organisatie op een essentieel onderdeel. Thans is alleen nog sprake van een kale personeelsbv. Deze wijziging had vooraf ter advisering moeten worden voorgelegd aan de ondernemingsraad.De ondernemingsraad verzoekt u dan ook om binnen 7 dagen na heden schriftelijk de adviesaanvraag te hebben ingediend."
1.10 Bij e-mail van 5 maart 2010 heeft [B] onder meer als volgt gereageerd:
"De aanpassing van het doel is (...) geen aanpassing zoals bepaald in het kader van artikel 25 van Pro de WOR. Immers, het primaire oude doel maakte gewag dat [VLM Nederland] effectief tot doel had een luchtvaartmaatschappij te zijn. Dit is en was echter niet het geval. Om een luchtvaartmaatschappij te zijn, heeft een vennootschap bijvoorbeeld onder andere een Air Operator's Certificate (AOC) nodig, dient zij aangesloten te zijn bij organisaties als daar zijn IATA, BPS, Clearing house, en dergelijke. Dient zij een flight code (VG) te zijn toegekend. Dient zij een reservatie systeem te hebben, en zo verder. De vennootschap voldoet niet aan deze vereisten en dus het "oude"doel zijnde, "het verzorgen van personen- en vrachtvervoer per vliegtuig, daaronder begrepen het verzorgen van lijnvluchten en ongeregelde vluchten"(...) was niet correct. Deze diensten werden wel uitgevoerd, maar dan door de moedermaatschappij [VLM België], welke wel over de nodige vergunningen en aansluitingen beschikt om haar doel, zijnde een luchtvaartmaatschappij, te verwezenlijken.
(...)
Er is dan ook geen sprake van een besluit van de ondernemer tot wijziging, inkrimping of uitbreiding van de werkzaamheden van de onderneming. In die zin is artikel 25 WOR Pro niet van toepassing op de uitgevoerde statutenwijziging."
1.11 Bij e-mail van 6 april 2010 heeft de ondernemingsraad [B] onder meer geschreven:
"Met enige verbazing hebben wij kennis genomen van het feit dat u zonder overleg met Ondernemingsraad heeft besloten de wetleaseconstructie per 1 april 2010 ook voor [VLM Nederland] van toepassing laten zijn. (...) De OR kwam min of meer bij toeval achter het 'wetlease besluit' tussen de regels door van uw presentatie van het 3-jarig budget op 19 maart jl. (...)Wij verzoeken u (...) vriendelijk doch dringend uiterlijk vrijdag 9 april een adviesaanvraag in te dienen bij de ondernemingsraad met betrekking tot de invoering van de wetleaseconstructie in Nederland."
2. Procesverloop
2.1 De ondernemingsraad heeft de Ondernemingskamer van het hof te Amsterdam via twee separaat ingediende verzoekschriften van 23 maart en 15 april 2010 verzocht te verklaren dat VLM c.s. bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit tot wijziging van de statuten van VLM Nederland zoals omschreven in onderdeel 1.8 van deze conclusie en tot het besluit tot aangaan van de wetlease-overeenkomst met Cityjet met ingang van 1 april 2010. De ondernemingsraad voert aan dat deze besluiten zijn genomen zonder dat de ondernemingsraad in overeenstemming met art. 25 WOR Pro om advies is gevraagd.
2.2 VLM c.s. hebben een verweerschrift ingediend waarin zij verzoeken de ondernemingsraad niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen. VLM c.s. hebben gesteld dat het besluit betreffende de statutenwijziging niet adviesplichtig was. VLM c.s. betwisten dat VLM Nederland als luchtvaartmaatschappij heeft gehandeld: zij voerde in het verleden ook enkel vluchten uit voor anderen, in het bijzonder voor haar moedermaatschappij VLM België en de oude statutaire doelomschrijving sloot niet meer aan bij de werkelijke activiteiten. Met betrekking tot het besluit betreffende de wetlease-overeenkomst hebben VLM c.s. ten eerste gesteld dat het verzoekschrift te laat is ingediend omdat [A] reeds op 12 oktober 2009 aan de ondernemingsraad heeft meegedeeld dat de wetlease-constructie ook op VLM Nederland van toepassing was en, ten tweede, dat dit besluit niet adviesplichtig is omdat het genomen is door VLM België en niet door VLM Nederland, terwijl het besluit bovendien vliegtuigen van VLM België betreft en VLM Nederland niet regardeert.
2.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 juni 2010. De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 14 oktober 2010 het verzoek toegewezen.(2)
2.4 VLM c.s. hebben tegen deze beschikking tijdig(3) cassatieberoep ingesteld. De ondernemingsraad heeft geconcludeerd tot verwerping.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 In het cassatiemiddel wordt met zeven klachtonderdelen opgekomen tegen de beschikking van de Ondernemingskamer van 14 oktober 2010.
3.2 Onderdeel 1 komt met diverse rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van de Ondernemingskamer dat de ondernemingsraad kan worden ontvangen in zijn verzoek voor zover dit is gericht tegen VLM België. De Ondernemingskamer heeft in rov. 3.7 geoordeeld dat VLM België voor de bedoelde besluiten geldt als medeondernemer. Volgens de Ondernemingskamer neemt VLM België ten opzichte van VLM Nederland een positie in die haar stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming van VLM Nederland verschaft dat kan worden gezegd dat de onderneming van VLM Nederland mede door VLM België in stand wordt gehouden.
3.3 Als uitgangspunt geldt de maatstaf voor medeondernemerschap in de zin van de WOR, zoals die blijkt uit het arrest van uw Raad van 26 januari 2000(4): "Om een ander dan de ondernemer die de ondernemingsraad heeft ingesteld, naast die ondernemer als mede-ondernemer te kunnen aanmerken is nodig dat feiten en omstandigheden worden gesteld en, bij betwisting daarvan, aannemelijk gemaakt waaruit volgt dat die ander ten opzichte van de desbetreffende onderneming een positie inneemt die hem stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door die ander in stand wordt gehouden."
3.4 De rechtsklacht van onderdeel 1 (cassatieverzoekschrift, p. 6, doorlopend op p. 7) voert aan dat de beslissing van de Ondernemingskamer niet juist is, omdat de omstandigheid dat VLM België alle aandelen houdt in VLM Nederland en optreedt als diens bestuurder onvoldoende is om VLM België te kunnen aanmerken als medeondernemer. In een (eerste) motiveringsklacht wordt in het cassatieverzoekschrift, p. 7, doorlopend op p. 8 aangevoerd dat dit oordeel zich niet laat rijmen met de stelling van de ondernemingsraad dat VLM Nederland een zelfstandige onderneming is.
3.5 De rechtsklacht is gebaseerd op een onjuiste lezing van de beschikking van de Ondernemingskamer en faalt dus. Uit rov. 3.7 volgt dat de Ondernemingskamer niet uitsluitend de positie van VLM België als enig aandeelhouder en bestuurder van VLM Nederland in aanmerking neemt. Zij weegt ook mee dat het comité dat de commerciële beslissingen neemt kennelijk wordt beheerst door VLM België, in samenspraak met andere concernvennootschappen, en dat VLM Nederland in haar nieuwe bedrijfsmodel slechts werkzaamheden verricht ten behoeve van concernvennootschappen, zodat zij daarvan financieel afhankelijk is. De motiveringsklacht is tevergeefs aangedragen, voor zover deze klacht is gebaseerd op voormelde, onjuiste lezing van rov. 3.7 van de bestreden beschikking. Voor zover de motiveringsklacht inhoudt dat de Ondernemingskamer de stellingen van de ondernemingsraad niet juist heeft opgevat, faalt deze. De Ondernemingskamer heeft zich kennelijk voor wat betreft het aannemen van het medeondernemerschap van VLM België op diverse uitlatingen in gedingstukken gebaseerd. Ik wijs bij voorbeeld op onderdeel 2 van het verweerschrift van VLM c.s., op onderdeel 28 van de pleitnotities van VLM c.s. en op p.6 van de pleitnotities van de ondernemingsraad.
3.6 De motiveringsklacht van het cassatieverzoekschrift, op p. 8, doorlopend op p. 9 voert aan dat de ondernemingsraad niet, althans te laat, de stelling heeft ingenomen dat VLM België als medeondernemer moet worden beschouwd, althans dat de Ondernemingskamer de stellingen van de ondernemingsraad verkeerd heeft uitgelegd. Pas in de pleitnotities zou de ondernemingsraad mogelijk een minieme poging hebben gedaan om aan het criterium voor medeondernemerschap te voldoen, aldus de klacht.
3.7 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit het voorgaande blijkt dat de Ondernemingskamer zich voor haar oordeel over het medeondernemerschap op uiteenlopende onderdelen van de gedingstukken van beide partijen heeft gebaseerd. Daarbij wijs ik op de eerste alinea van beide verzoekschriften waarin staat dat VLM Nederland een dochter is van VLM België en [B] zowel bestuurder (van VLM Nederland) is in de zin van de WOR, als Executive Director Finance and Commerce van VLM België. Vervolgens zijn in het geding kennelijk volgens het oordeel van de Ondernemingskamer nadere feiten komen vast te staan die het medeondernemerschap van VLM België verder onderbouwen. Ik merk nog op dat een partijdebat(5) heeft plaatsgevonden over het medeondernemerschap van VLM België, waarbij VLM c.s. in hun pleidooi(6) hebben gesteld dat de ondernemingsraad zich in correspondentie op het medeondernemerschap heeft beroepen. Het is m.i. niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer heeft gemeend uit de stellingen van partijen over en weer te kunnen opmaken dat voldoende is gesteld en bewezen over het medeondernemerschap van VLM België.
3.8Vervolgens wordt geklaagd (cassatieverzoekschrift, p. 9, alinea 3) dat de Ondernemingskamer, voor zover aan het medeondernemerschap van VLM België de door het nieuwe bedrijfsmodel van VLM Nederland ingegeven financiële afhankelijkheid van VLM Nederland ten grondslag wordt gelegd, zich schuldig maakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag. De ondernemingsraad zou dit niet hebben aangevoerd. De klacht mist feitelijke grondslag, nu de ondernemingsraad wel heeft aangevoerd dat VLM Nederland na de statutenwijziging en het aangaan van de wetlease-constructie financieel afhankelijk is van haar werkmaatschappij.(7)
3.9 De volgende klacht (cassatieverzoekschrift, p. 9-11) houdt in dat de vaststelling van de Ondernemingskamer en diverse stellingen van de ondernemingsraad dat VLM Nederland door het nieuwe bedrijfsmodel financieel afhankelijk wordt van VLM België niet te verenigen zijn met (de verzoeken tot) aantasting van de bestreden besluiten. Enerzijds is de gedachte, aldus de klacht, dat VLM België thans als medeondernemer kan worden beschouwd, terwijl anderzijds wordt volgehouden dat de bedoelde financiële afhankelijkheid nog geen voldongen feit is. De klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden, omdat zij is gebaseerd op een onjuist uitgangspunt. Het is goed mogelijk dat voor de bestreden besluiten sprake was van "een positie (...) die [VLM België] stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door die ander in stand wordt gehouden", terwijl het nieuwe bedrijfsmodel (verdergaande) financiële afhankelijkheid tot gevolg heeft en de werkzaamheden van VLM Nederland zo worden gereduceerd dat zij een 'personeels-b.v.' wordt.
3.10 Voor zover met de klacht is bedoeld dat dan in ieder geval de gevolgen van het nieuwe bedrijfsmodel niet ten grondslag kunnen worden gelegd aan het oordeel dat VLM België al bij de besluitvorming medeondernemer was, miskent deze dat de Ondernemingskamer deze omstandigheid weliswaar "mede in aanmerking [heeft] genomen" (rov. 3.7), maar niet als een op zichzelf staande grond heeft opgevoerd. De Ondernemingskamer heeft kennelijk de gevolgen van de besluiten in ogenschouw genomen om het karakter van de besluitvorming, waar VLM België bij betrokken was, te duiden. Dat is m.i. niet onbegrijpelijk. Het oordeel dat VLM België voor de in het geding zijnde besluiten als medeondernemer heeft te gelden wordt m.i. voldoende gedragen door de omstandigheid dat VLM België enig aandeelhouder en bestuurder van VLM Nederland is en VLM België, in samenspraak met andere concernvennootschappen, kennelijk het commerciële comité beheerst dat alle commerciële beslissingen neemt.(8) De overige klachten falen op grond van het voorgaande.
3.11 Onderdeel 2 komt op tegen de door de Ondernemingskamer in rov. 1.1 onder b omschreven grondslag van het verzoek. De Ondernemingskamer maakt zich schuldig aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag, omdat de Ondernemingskamer in rov. 1.1 onder b (mede) spreekt van "het invoeren van een wetleaseconstructie voor VLM Nederland", terwijl het verzoekschrift enkel "het besluit tot het aangaan van een wetlease-overeenkomst met Cityjet" dat door VLM België is genomen aanvecht, aldus het onderdeel. Hierdoor zijn VLM c.s. in hun verdediging ernstig benadeeld, aldus nog steeds het onderdeel.
3.12 De klacht kan niet tot cassatie leiden omdat de uitleg van gedingstukken, waartoe ook behoort het door de ondernemingsraad aan zijn verzoek ten grondslag gelegde, is voorbehouden aan de Ondernemingskamer. Bovendien is het uitgaande van de toelichting die in het tweede verzoekschrift wordt gegeven, niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer het verzoek heeft opgevat als omschreven in rov. 1.1 onder b. Immers, daarin komt duidelijk naar voren dat de ondernemingsraad het aangaan van de wetlease-overeenkomst plaatst in het licht van de gevolgen die dit heeft voor VLM Nederland en het verzet van de ondernemingsraad ook vooral daarop is gericht.(9) Hierbij is van belang dat aan het van toepassing verklaren van de wetlease-overeenkomst op VLM Nederland een besluit ten grondslag gelegen moet hebben, terwijl uit vaststaande feiten(10) blijkt dat de ondernemingsraad geen besluit voorgelegd heeft gekregen. Uit de gedingstukken blijkt voorts dat VLM c.s., anders dan onderdeel 2 tot uitgangspunt neemt, ook hebben aangenomen dat het ingestelde beroep i.v.m. de wetlease-overeenkomst zag op de invoering daarvan voor Nederland. Zij hebben (vergeefs, zie rov. 3.9 van de bestreden beschikking) een beroep gedaan op het verstrijken van de beroepstermijn en als datum 12 oktober 2009 aangevoerd met als argument dat [A] op die datum aan de ondernemingsraad zou hebben meegedeeld dat de wetlease-constructie ook voor VLM Nederland zou gaan gelden.(11)
3.13 Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel van de Ondernemingskamer over het adviesrecht van de ondernemingsraad over het besluit omschreven in rov. 1.1 onder a, het besluit tot statutenwijziging. De Ondernemingskamer heeft hierover in rov. 3.5 geoordeeld dat zich bij VLM Nederland een ingrijpende beleidswijziging heeft voltrokken, die erin bestaat dat de aard van de onderneming is gewijzigd van luchtvaartmaatschappij in personeelsbeheermaatschappij ten behoeve van VLM België, met als gevolg dat de ondernemingsraad geen medezeggenschapsrechten meer kan uitoefenen met betrekking tot de uit te voeren vluchten. Deze beleidswijziging is naar het oordeel van de Ondernemingskamer belichaamd in de besluiten waartegen de ondernemingsraad opkomt.
3.14 Er wordt geklaagd (cassatieverzoekschrift, p. 16, doorlopend op p. 17) dat de Ondernemingskamer met dit oordeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden voor zover het oordeel is gebaseerd op het aan het besluit tot statutenwijziging voorafgegane besluit tot omvorming van VLM Nederland van een luchtvaartmaatschappij in een personeelsbeheermaatschappij dat in de statutenwijziging is belichaamd. Een dergelijk eerder besluit is door de ondernemingsraad niet aan zijn verzoek ten grondslag gelegd, aldus de klacht.
3.15 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat een statutenwijziging in beginsel niet adviesplichtig is. Dit is slechts anders, wanneer een besluit tot wijziging van de statuten leidt tot een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming van de vennootschap, dan wel tot een belangrijke wijziging in de bevoegdheden binnen de onderneming van de vennootschap.(12) Het onderdeel kan wegens een verkeerde lezing van de beschikking niet tot cassatie leiden. De Ondernemingskamer heeft het door het onderdeel bedoelde eerdere besluit niet aan zijn beoordeling ten grondslag gelegd, maar alleen het besluit tot statutenwijziging. De Ondernemingskamer constateert dat sprake is geweest van een belangrijke beleidswijziging. De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat deze in de statutenwijziging is belichaamd. Die benadering van de Ondernemingskamer berust op een bepaalde uitleg van de haar voorgelegde feiten en is m.i. niet onbegrijpelijk.
3.16 Evenals onderdeel 3 komt onderdeel 4 op tegen rov. 3.5 en klaagt dat het daarin vervatte oordeel in strijd is met art. 26 WOR Pro. Deze bepaling opent niet de mogelijkheid van beroep tegen een besluit dat op zichzelf niet adviesplichtig is, maar ertoe strekt om de gevolgen van een eerder genomen besluit van de ondernemer 'terug te draaien', welk laatste besluit geacht moet worden te zijn belichaamd in het bestreden besluit. Ik begrijp de klacht zo dat art. 26 WOR Pro niet kan worden gebruikt om door middel van beroep tegen (het besluit tot) statutenwijziging op te komen tegen (de gevolgen van) een eerder genomen besluit dat geacht moet worden in het formele besluit te zijn 'belichaamd'. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, omdat het is gebaseerd op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. De Ondernemingskamer heeft niet heeft geoordeeld dat er een eerder besluit is genomen, maar heeft geoordeeld dat de beleidswijziging in de statutenwijziging is belichaamd. Daarmee is er van een eerder besluit geen sprake. Zoals opgemerkt, is deze uitleg van de gedingstukken feitelijk van karakter en niet onbegrijpelijk.
3.17 Onderdeel 5 klaagt dat rov. 3.3 die inhoudt dat het commercieel risico van vluchten op een eerder moment bij VLM Nederland lag, terwijl dat thans kennelijk niet meer het geval is, onvoldoende gemotiveerd is omdat de door de Ondernemingskamer getrokken conclusie niet zou worden gedragen door wat verder in rov. 3.3 wordt overwogen. Daarin heeft de Ondernemingskamer uitsluitend betekenis gehecht aan de wijziging van de statutaire doelomschrijving. Dit heeft voor de beantwoording van de vraag omtrent het commercieel risico geen dragende betekenis, aldus het onderdeel.
3.18 Het onderdeel faalt. De Ondernemingskamer heeft tot in cassatie niet althans onvoldoende duidelijk bestreden uitgangspunt genomen dat het commercieel risico van vluchten eerder bij VLM Nederland lag. Dit uitgangspunt heeft de Ondernemingskamer met verschillende argumenten in rov. 3.3-3.5 onderbouwd. Het is m.i., mede in het licht van de gedingstukken, niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat dat na de statutenwijziging niet meer het geval is en daarbij waarde gehecht aan de wijziging van de statutaire doelomschrijving van VLM Nederland. Hierbij is ook van belang dat [B] in zijn mail(13) van 5 maart 2010 aan de ondernemingsraad aangeeft dat de nieuwe statutaire doelomschrijving: "exact aan[geeft] waar de vennootschap voor staat en wat de vennootschap tot doel heeft." De activiteiten van VLM B.V. beperken zich tot het uitlenen van personeel aan VLM België of andere opdrachtgevers, ten behoeve van commerciële activiteiten van VLM België, aldus VLM c.s.(14) VLM c.s. hebben zich, voor zover mij bekend, in deze procedure niet op het standpunt gesteld dat de inkomsten van VLM Nederland uit de vluchten na de statutenwijziging nog altijd zijn gebaseerd op ticketverkoop. In het licht hiervan is het oordeel van de Ondernemingskamer niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd.
3.19 Onderdeel 6 komt met een motiveringsklacht op tegen rov. 3.4, waarin de Ondernemingskamer heeft overwogen dat voor het antwoord op de vraag hoe de onderneming van VLM Nederland moet worden gekwalificeerd niet zonder meer maatgevend is dat VLM Nederland kennelijk gebruik heeft kunnen maken van de vergunningen en licenties e.d. van VLM België. Volgens het onderdeel laat dit oordeel zich niet goed rijmen met het eerdere oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.4, dat het gegeven dat VLM Nederland niet beschikte over bepaalde vergunningen e.d. er kennelijk niet aan in de weg heeft gestaan dat VLM Nederland als luchtvaartmaatschappij heeft geopereerd.
3.20 Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. De Ondernemingskamer acht voor de kwalificatie van VLM Nederland als luchtvaartmaatschappij niet doorslaggevend of zij de beschikking had over bepaalde vergunningen en ook niet of zij gebruik heeft gemaakt van de vergunningen waarover VLM België beschikte. Centraal staat volgens het oordeel van de Ondernemingskamer dat VLM Nederland in feite als luchtvaartmaatschappij heeft geopereerd. Dat is geen onbegrijpelijke aanpak. Voor zover geklaagd wordt dat de Ondernemingskamer niet heeft kunnen overwegen dat VLM Nederland "kennelijk" gebruik heeft gemaakt van de vergunningen van VLM België kan dit wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De Ondernemingskamer heeft aan deze constatering geen, althans geen doorslaggevende, betekenis toegekend. Voor zover geklaagd wordt dat het oordeel van de Ondernemingskamer dat het ontbreken van vergunningen er "kennelijk" niet aan in de weg heeft gestaan dat VLM Nederland in feite als luchtvaartmaatschappij heeft geopereerd, niet wordt gedragen door het eerder of anders overwogene, faalt de klacht ook. Ik verwijs naar het oordeel in rov. 3.3 dat VLM Nederland als luchtvaartmaatschappij is opgetreden en naar de motivering die daarbij wordt gegeven. De klacht richt zich niet tegen (het oordeel in) rechtsoverweging 3.3.
3.21 Onderdeel 7 bouwt gedeeltelijk voort op eerdere onderdelen (cassatieverzoekschrift, p. 19, eerste volzin). Daarnaast komt het onderdeel met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.5, voor zover dit betrekking heeft op het besluit over de wetlease-overeenkomst (cassatieverzoekschrift, p. 19 tweede volzin e.v., doorlopend op p. 20). De uitleg die de Ondernemingskamer in rov. 3.5 geeft aan de wetlease-overeenkomst die erop neerkomt dat VLM Nederland niet meer voor eigen rekening en risico lijndiensten en routes exploiteert, verdraagt zich volgens het onderdeel niet met het gegeven in rov. 2.6 e.v., dat VLM België een wetlease-constructie is aangegaan, en het gegeven in rov. 3.5, dat zich bij VLM Nederland een beleidswijziging heeft voltrokken. Het aangaan van een wetlease-constructie heeft geen betekenis voor het al of niet meer voor eigen rekening en risico lijndiensten en routes exploiteren, aldus het onderdeel.
3.22 Voor zover het onderdeel voortbouwt op de eerdere onderdelen, deelt het het lot daarvan. Ook voor zover wordt geklaagd dat het oordeel van de Ondernemingskamer, dat zich bij VLM Nederland een belangrijke beleidswijziging heeft voorgedaan, niet kan worden gemotiveerd door te wijzen op de door de VLM België aangegane wetlease-overeenkomst, is het onderdeel tevergeefs voorgesteld. Ten eerste is de klacht gebaseerd op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking, voor zover de klacht inhoudt dat de Ondernemingskamer zou hebben geoordeeld dat het aangaan van een wetlease-overeenkomst op zich zelf mee zou brengen dat daardoor niet meer voor eigen rekening en risico lijndiensten en routes kunnen worden geëxploiteerd. De Ondernemingskamer heeft overwogen dat het besluit om de wetlease-overeenkomst voor Nederland te laten gelden dat gevolg heeft bij VLM Nederland. Dit is een feitelijk oordeel dat ook samenhangt met de eerdere overwegingen van de Ondernemingskamer in rov. 3.3 en 3.4. Bovendien vormt deze omstandigheid gezien rov. 3.5 niet de enige omstandigheid waaruit de Ondernemingskamer de beleidswijziging afleidt. Ook het besluit tot statutenwijziging draagt daar volgens de Ondernemingskamer aan bij.
3.23 Alle klachten dienen m.i. te falen. Ik geef afdoening met behulp van art. 81 Ro Pro in overweging.
4. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan rov. 2.1-2.11 van de in cassatie bestreden beschikking.
2 LJN BO7380, ARO 2010/ 166, JAR 2010/ 309. De beschikking is van commentaar voorzien door R.H. van het Kaar, TRA 2011-2, p. 23-25.
3 Het verzoekschrift is op 14 januari 2011 ingekomen bij de griffie van de Hoge Raad.
4 In HR 26 januari 2000, LJN AA4735, NJ 2000/223, JOR 2000/55, JAR 2000/30 (Gemeentelijke herindeling), rov. 3.4.
5 Zie onder meer het verweerschrift VLM c.s., alinea 33 e.v., pleitnota VLM c.s. alinea 28 e.v. en pleitnota Ondernemingsraad p. 6-7.
6 Pleitnota VLM c.s., alinea 30.
7 Pleitnotities zijdens de Ondernemingsraad, p. 5-6 en 8-9.
8 Vgl. HR 26 januari 2000, LJN AA4735, NJ 2000/223 m.nt. Ma en LJN AA4734, NJ 2000/224; HR 26 januari 1994, LJN AD2032, NJ 1994/545 m.nt. Ma.
9 Tweede verzoekschrift, alinea 5, 6 en 7.
10 Zie par. 1.11 hiervoor, met citaat van een e-mail van 6 april 2010 van de Ondernemingsraad.
11 Zie verweerschrift VLM c.s., alinea 50 en pleitnota VLM c.s., alinea 26.
12 HR 26 januari 1994, AD2032, NJ 1994/545 m.nt. Ma; Hof Amsterdam 30 (OK) december 2003, LJN AO4547, JOR 2004/102; Hof Amsterdam (OK) 16 oktober 1986, LJN AC9519, NJ 1988/331 m.nt. Ma; Hof Amsterdam (OK) 17 november 1983, LJN AC8177, NJ 1984/742.
13 De e-mail is in deze procedure als productie 6 overgelegd bij het verzoekschrift van 23 mart 2010.
14 Zie onder meer het verweerschrift d.d. 27 mei 2010 van VLM c.s., alinea 12.