ECLI:NL:PHR:2012:BV0264 - Parket bij de Hoge Raad - Hoge Raad over toepassing meerderheidsregel en gelijkheid...

Conclusie

Nr. 11/00162

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. R.L.H. IJZERMAN

ADVOCAAT-GENERAAL

Nr. Rechtbank: 06/6564 t/m 06/6567, 06/07126;07/720;07/1929;

Nr. Gerechtshof: 08/00478 t/m 08/00486

Derde Kamer B

Vermakelijkheidsretributie 2005 - 2007

Conclusie van 16 december 2011 inzake:

X B.V.

tegen

B & W gemeente Amsterdam,

en vice versa

1. Inleiding

1.1 Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 11/00162 naar aanleiding van de beroepen in cassatie van zowel X B.V., belanghebbende, als B & W van de gemeente Amsterdam alsook naar aanleiding van het hierop gevolgde incidentele beroep in cassatie van belanghebbende, tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof) van 2 december 2010, nr. P08/00478 t/m 08/00486, niet gepubliceerd.(1)

1.2 Belanghebbende exploiteert een rederij welke in en vanuit Amsterdam rondvaarten verzorgt over onder meer de Amsterdamse grachten, het IJ, de haven en de Amstel. Belanghebbende is op grond van de 'Verordening op de vermakelijkheidsretributie te water 2005' (hierna: de Verordening) door de Dienst Belastingen van de gemeente Amsterdam in de heffing van de vermakelijkheidsretributie te water betrokken.(2)

1.3 Belanghebbende heeft aangifte vermakelijkheidsretributie te water gedaan over het eerste kwartaal van het jaar 2005 tot en met het eerste kwartaal van het jaar 2007 en heeft de aangegeven bedragen voldaan. Tegen de eigen voldoeningen op aangifte heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. De heffingsambtenaar van de gemeente Amsterdam (hierna: de Heffingsambtenaar) heeft de bezwaren van belanghebbende ongegrond verklaard. Daartegen heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de Rechtbank.

1.4 Het Hof heeft vervolgens in hoger beroep geoordeeld dat belanghebbende ten onrechte in de heffing van vermakelijkheidsretributie is betrokken, wegens schending van het gelijkheidsbeginsel. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met haar onderzoek aannemelijk heeft gemaakt dat de heffing van vermakelijkheidsretributie in een meerderheid van met belanghebbende vergelijkbare gevallen achterwege is gebleven. Met toepassing van de meerderheidsregel heeft het Hof vastgesteld dat sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel en heeft de uitspraken op bezwaar vernietigd.

1.5 In onderdeel 2 van de conclusie worden de feiten en het procesverloop in feitelijke instanties besproken; onderdeel 3 ziet op het procesverloop in cassatie. De middelen worden in onderdeel 4 behandeld(3), met conclusie in onderdeel 5.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1 Belanghebbende exploiteert een rederij welke in en vanuit Amsterdam rondvaarten verzorgt over onder meer de Amsterdamse grachten, het IJ, de haven en de Amstel. Belanghebbende is op grond van de 'Verordening op de vermakelijkheidsretributie te water 2005' (hierna: de Verordening) door de Dienst Belastingen van de gemeente Amsterdam in de heffing van de vermakelijkheidsretributie te water betrokken. Omtrent de bekendmaking van de Verordening heeft de Rechtbank vastgesteld:(4)

4.1 Bij besluit van 15 december 1994, nr. 688, heeft de gemeenteraad van Amsterdam de Verordening op de vermakelijkheidsretributie te water (hierna: de Verordening) vastgesteld. De verordening is gepubliceerd in het gemeenteblad van Amsterdam, jaargang 1995, afdeling 3, volgnummer 26. De verordening is laatstelijk, gewijzigd bij besluit van 15 december 2004, nummer 803, gemeenteblad jaargang 2004, afdeling 3A, volgnummer 292.

2.2 Belanghebbende heeft aangiften vermakelijkheidsretributie te water gedaan over het eerste kwartaal van het jaar 2005 tot en met het eerste kwartaal van het jaar 2007 en heeft de aangegeven bedragen voldaan. Tegen de eigen voldoeningen op aangifte heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. Daartoe heeft belanghebbende gesteld:

Het bezwaar richt zich tegen:

a. het niet in de heffing betrekken van een veelheid aan potentiële belastingplichtigen;

b. het ontbreken van meer differentiatie in de gestelde tarieven.

(...)

Ik verzoek u wegens vermeende onverbindendheid van de heffing, op basis van de overwegingen hiervoren, om teruggaaf van de ter zake afgedragen vermakelijkheidsretributie te water.

2.3 De Heffingsambtenaar heeft de bezwaren van belanghebbende ongegrond verklaard.(5)

Rechtbank

2.4 Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank.

2.5 De Rechtbank heeft het geschil als volgt omschreven:

3.1 Het geschil betreft de verbindendheid van de hierna nader te noemen Verordening op de vermakelijkheidsretributie te water in het algemeen en de verschuldigdheid van vermakelijkheidsretributie te water door eiseres over het eerste kwartaal 2005 tot en met het eerste kwartaal van 2007 in het bijzonder.

2.6 De Rechtbank heeft overwogen:

(...)

4.2 In navolging van de uitspraak van de Hoge Raad van 24 januari 2003, nummer 37 789 (LJN: AF 3283; BB 2003, 401), is de rechtbank van oordeel dat in de onderhavige verordening is voldaan aan de voorwaarden die worden gesteld aan een vermakelijkheidsretributie en dat de verordening niet leidt tot een willekeurige en onredelijke belastingheffing.

4.3 In de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 7 september 2001, nummer 00/2406 (LJN: AD4469; BB 2002, 189), die in de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad in stand is gelaten, is reeds overwogen dat de tariefdifferentiatie zoals in de verordening is vastgesteld tussen stationerende vaartuigen en passagiers per vaartocht op een waterfiets enerzijds en de overige betalende passagiers anderzijds, gerechtvaardigd is. De rechtbank voegt daar nog aan toe dat het de regelgever vrij staat te kiezen voor een systeem van beperkte prijsdifferentiatie. Dat eiseres een verdergaande differentiatie nodig vindt omdat zij investeringen heeft gedaan om haar rondvaartboten milieuvriendelijker te maken en daarom niet over één kam wenst te worden geschoren met exploitanten van vervuilende boten, kan daarom niet tot onverbindendverklaring van de verordening leiden. Het betreft hier een keuze die de gemeentelijke wetgever in redelijkheid heeft kunnen maken, waarin de belastingrechter niet treedt.

4.4 Eiseres heeft voorts gesteld dat verweerder door de wijze van uitvoeren van de verordening ongelijkheid creëert tussen organisatoren van rondvaarten binnen de Amsterdamse gemeentegrenzen hetgeen leidt tot willekeurige retributieheffing die in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. De gemeente laat een groot aantal belastingplichtigen buiten de heffing door de gebrekkige wijze waarop wordt gecontroleerd. Dit terwijl bij de invoering van de retributie door de toenmalige wethouder toezeggingen zijn gedaan dat actief zal worden gezocht naar en geheven van potentiële belastingplichtigen. Eiseres heeft zelf onderzoek laten verrichten naar de rondvaarten. Tijdens het onderzoek heeft eiseres grote aantallen rondvaartboten en exploitanten van die boten aangetroffen. Gelet daarop en gelet op de mededeling van verweerder dat ongeveer 40 organisatoren in de heffing worden betrokken is eiseres van mening dat in de meerderheid van de gevallen geen retributie wordt geheven. Ter adstructie van haar stelling heeft eiseres mappen met foto's en gegevens van de desbetreffende boten en organisatoren overgelegd.

4.5 Verweerder heeft gemotiveerd betwist dat er niet of onvoldoende actief retributie zou worden geheven. De Dienst Binnenwaterbeheer Amsterdam signaleert of wordt gevaren met betalende passagiers zonder dat daar vergunning voor is verleend. Die gevallen worden door de Dienst Binnenwaterbeheer Amsterdam doorgegeven aan de Dienst Belastingen van de gemeente Amsterdam die vervolgens vermakelijkheidsretributie heft.

4.6 De rechtbank maakt uit de stellingen van eiseres en het verhandelde ter zitting op dat eiseres het niet zozeer oneens is met de omstandigheid dat van haar eerdergenoemde retributie wordt geheven, maar zich in feite stoort aan het aantal concurrenten dat naar haar zeggen ten onrechte niet in de heffing wordt betrokken. Zij beoogt, zo begrijpt de rechtbank, met deze procedure iets aan die door haar gesignaleerde misstand te doen en doet daarbij een beroep op het in het belastingrecht bestaande leerstuk van de meerderheidsregel. Deze regel heeft echter geen betekenis voor gevallen waarin de ongelijke behandeling niet het gevolg is van een van de wet afwijkend beleid of voortkomt uit een oogmerk van begunstiging.

4.7 Niet aannemelijk is geworden dat verweerder een beleid voert waarbij actieve opsporing van belastingplichtigen in welke vorm dan ook zou ontbreken. Eiseres heeft op zichzelf ook niet betwist dat het verweerders bedoeling is zoveel mogelijk belastingplichten in de heffing te betrekken, doch zij heeft bezwaren tegen de wijze waarop verweerder uitvoering geeft aan zijn beleid. Verweerder heeft toegelicht welk controlebeleid wordt gevoerd. Dit beleid kan de marginale toets die de rechtbank moet aanleggen doorstaan. Het beleid is niet kennelijk onredelijk of anderszins onjuist. De rechtbank is van oordeel dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat voldoende activiteiten worden ondernomen om belastingplichtigen in de heffing te betrekken. Dat er handhavingsproblemen zijn, wat daar overigens van zij, doet daar niet aan af. Een uitvoeringsbeleid dat leidt tot 100% heffing is illusoir. De rechtbank acht het dan ook aanvaardbaar, mede gelet op de beperkte gemeentemiddelen, wanneer een zodanig onrealistisch doel niet wordt nagestreefd of gerealiseerd.

4.8 Gesteld noch gebleken is voorts dat verweerder ten aanzien van bepaalde groepen belastingplichtigen een bewust begunstigend beleid voert. Voor zover eiseres meent dat verweerders standpunt ten aanzien van (rivier)cruiseschepen een dergelijk beleid inhoudt, is de rechtbank in navolging van de uitspraak van de Hoge Raad van 12 november 1997, nummer 31 145 (LJN: AA3329; BB 1998, 200) van oordeel dat ten aanzien van deze groep er geen sprake is van het bieden van vermakelijkheden als bedoeld in de verordening. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat bij dergelijke schepen het vervoer voorop staat.

4.9 Gelet op het vorenstaande kan eiseres in dit geval geen rechten ontlenen aan de meerderheidsregel. Ook anderszins kan het door verweerder gevoerde (controle)beleid de toets der kritiek doorstaan. De rechtbank ziet hier dan ook geen grond om te concluderen tot onverbindendheid van de verordening.

4.10 Voor zover eiseres heeft bedoeld zich te beroepen op het vertrouwensbeginsel door te verwijzen naar door de voormalige wethouder bij de invoering van de vermakelijkheidsretributie te water gedane toezeggingen dat de illegale concurrentie op het gebied van rondvaarten zou worden aangepakt, is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet is geslaagd in de op haar rustende bewijslast ter zake. Het is niet aannemelijk geworden dat de toezegging is gedaan dat 100% van de belastingplichtigen in de heffing zou worden betrokken. Voor zover van een toegezegde inspanningsverplichting kan worden gesproken heeft verweerder, zoals hierboven reeds vermeld, aannemelijk gemaakt dat hij voldoende inspanning levert om de betreffende retributie te heffen. Dat eiseres door het zelf gedurende een aanzienlijke periode inhuren van personen die uitsluitend bezig zijn geweest met de opsporing van mogelijke belastingplichtigen mogelijk meer succes heeft gehad dan verweerder met het door hem gevoerde opsporingsbeleid, maakt niet dat verweerder binnen de grenzen van de hem ter beschikking staande mensen en middelen onvoldoende inspanningen zou hebben getroost om belastingplichtigen op te sporen.

4.11 Voor zover eiseres ten slotte bedoelt op te komen tegen de in haar ogen onvoldoende inspanningen van verweerders gemeente om op te treden tegen illegale rondvaarten overweegt de rechtbank dat het bestrijden van het uitvoeren van rondvaarten zonder de daartoe vereiste vergunning een kwestie is van (algemeen) bestuursrechtelijke handhaving, waarover de belastingrechter niet bevoegd is te oordelen.

4.12 Gelet op het vorenoverwogene heeft verweerder eiseres terecht en - nu de hoogte van de aanslagen als zodanig niet wordt betwist en ook overigens niet is gebleken dat deze onjuist is - tot het juiste bedrag in de perioden hier in het geding in de heffing van vermakelijkheidsretributie te water betrokken. De beroepen zijn ongegrond.

2.7 De Rechtbank heeft in haar uitspraak de beroepen van belanghebbende ongegrond verklaard.

Hof

2.8 Belanghebbende is in hoger beroep gekomen tegen de uitspraak van de Rechtbank.

2.9 Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:

In geschil is of belanghebbende terecht vermakelijkheidsretributie heeft voldaan over de in geding zijnde periode van het eerste kwartaal 2005 tot en met het eerste kwartaal 2007. In bijzonder is in geschil of de Verordening op de vermakelijkheidsretributie te water 2005 (hierna: de Verordening) verbindend is. Tevens is in geschil of de heffingsambtenaar het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden.

2.10 Het Hof heeft voor zover in cassatie van belang, overwogen:

Toetsing aan het gelijkheidsbeginsel; de meerderheidsregel

7.6. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer HR 17 juni 1992, nr. 26 777, BNB 1992/294 en HR 17 juni 1992, nr. 27 048, BNB 1992/295) volgt dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt wanneer in een meerderheid van de met het onderhavige geval vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven.

7.7. Belanghebbende neemt het standpunt in dat de meerderheidsregel van toepassing is. Zij stelt dat in de meerderheid van de met het onderhavige geval vergelijkbare gevallen door retributieplichtigen geen aangifte vermakelijkheidsretributie wordt gedaan en dat door de heffingsambtenaar wordt gedoogd dat de retributie in die gevallen niet wordt voldaan. De heffingsambtenaar oefent volstrekt onvoldoende controle uit op de zogenoemde illegale rondvaart. Belanghebbende baseert dit op het in 2.3 vermelde onderzoek. Bij dit onderzoek is zij ervan uitgegaan dat zee- en riviercruiseschepen meetellen omdat het gelijke gevallen zijn.

7.8. De heffingsambtenaar neemt het standpunt in dat het gelijkheidsbeginsel en de heffingswijze in de vorm van voldoening op aangifte niet samengaan en dat de meerderheidsregel in het onderhavige geval niet kan worden toegepast. Volgens de heffingsambtenaar ziet het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1998, nr. 32 723, BNB 1998/266, alleen op concrete situaties waarbij heffing niet heeft plaatsgevonden terwijl dit wel had gemoeten.

De heffingsambtenaar neemt voorts het standpunt in dat zee- en riviercruiseschepen niet als gelijke gevallen zijn aan te merken. De exploitanten daarvan zijn blijkens de tekst van de Verordening en de Toelichting niet retributieplichtig en de heffing van de vermakelijkheidsretributie van hen is ook niet beoogd. Met deze schepen wordt een ander gebruik gemaakt van de gemeentelijke voorzieningen dan met rondvaartboten.

Voor het overige heeft de heffingsambtenaar de resultaten van het onderzoek niet betwist. De heffingsambtenaar heeft aangevoerd dat inspanningen zijn verricht op het gebied van controle en handhaving, onder meer het naspeuren van potentiële retributieplichtigen via internet en folders en naar aanleiding van meldingen van de Dienst Binnenwaterbeheer Amsterdam (BBA). In een aantal gevallen heeft dit geleid tot het opleggen van naheffingsaanslagen. Hij verwijst hiervoor naar het in 2.4 opgenomen overzicht van de resultaten van zijn controle-inspanningen. Voorts heeft de heffingsambtenaar aangevoerd dat het niet voldoende is om rondvaartactiviteiten te constateren omdat het moet gaan om vermakelijkheden van enige omvang en tegen vergoeding. Ten slotte heeft de heffingsambtenaar ter zitting in hoger beroep verklaard dat de in het overzicht opgenomen meldingen van de BBA van 2007, 2008 en 2009 alle nog in onderzoek zijn en dat de lange duur van dit onderzoek is te wijten aan onvoldoende capaciteit bij de behandelende afdeling.

7.9. Het Hof zal eerst beoordelen of de meerderheidsregel kan worden toegepast in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van voldoening op aangifte. Vervolgens zal het Hof onderzoeken of zee- en riviercruiseschepen zijn aan te merken als met rondvaartboten vergelijkbare gevallen en ten slotte zal het Hof beoordelen of aannemelijk is dat een juiste heffing in een meerderheid van vergelijkbare gevallen achterwege is gebleven.

7.10. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer HR 17 juni 1992, nr. 26 777, BNB 1992/294, en HR 17 juni 1992, nr. 27 048, BNB 1992/295) volgt dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt wanneer in een meerderheid van de met het onderhavige geval vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven. Het Hof leidt uit het in 7.8 vermelde arrest af dat het gelijkheidsbeginsel en de meerderheidsregel ook van toepassing zijn als sprake is van een belasting die wordt voldaan op aangifte en dat het standpunt dat voor de toepassing van de meerderheidsregel uitsluitend de feitelijke situatie ten tijde van het voldoen van de belasting beslissend is, niet juist is. Op deze grond verwerpt het Hof het in 7.8 verwoorde standpunt van de heffingsambtenaar dienaangaande.

7.11. Voor de vraag of zee- en riviercruiseschepen meetellen bij de toepassing van de meerderheidsregel is doorslaggevend of exploitanten van deze schepen feitelijk en rechtens gelijk zijn aan belanghebbende die rondvaartboten exploiteert (Hoge Raad 13 oktober 1982, nr. 21 253, BNB 1983/4).

7.12. Het Hof is van oordeel dat de exploitatie van zee- en riviercruiseschepen feitelijk en rechtens verschilt van die van rondvaartboten. Zee- en riviercruiseschepen hebben in hoofdzaak tot doel om passagiers van en naar Amsterdam te vervoeren waarna zij vervolgens in de stad kunnen verblijven en deze, bijvoorbeeld aan boord van een rondvaartboot, kunnen bezichtigen. Voor rondvaarten geldt dat daarmee passagiers, die reeds in Amsterdam verblijven, worden vermaakt. Het Hof leidt voorts uit artikel 3 van Pro de Verordening en de Toelichting af dat niet is bedoeld om exploitanten van zee- en riviercruiseschepen onder de vermakelijkheidsretributie te laten vallen. Noch in de Verordening noch in de Toelichting worden deze schepen, die als een bijzondere categorie moeten worden aangemerkt, expliciet vermeld. Een en ander leidt tot de conclusie dat exploitanten van deze schepen feitelijk en rechtens verschillen van belanghebbende. Het Hof volgt daarom de heffingsambtenaar in zijn standpunt dat exploitanten, vermeld in de rubrieken B en C in het in 2.3 vermelde overzicht, niet kunnen worden meegeteld voor de beoordeling of heffing van de retributie in de meerderheid van de vergelijkbare gevallen achterwege is gebleven.

7.13. Met betrekking tot de overige gevallen (de categorieën D en E in het in 2.3 vermelde overzicht) overweegt het Hof als volgt. De heffingsambtenaar heeft de uitkomsten van het onderzoek van belanghebbende niet, althans onvoldoende weersproken. Wel heeft hij gesteld dat hij een actief controlebeleid heeft gevoerd dat heeft geleid tot een groter aantal retributieplichtigen dat in de heffing is betrokken. Gelet op de resultaten van het onderzoek enerzijds en de in 2.4 vermelde resultaten van de controle-inspanningen en de ter zitting daarop gegeven toelichting anderzijds, is het Hof van oordeel dat een juiste heffing van de vermakelijkheidsretributie in een meerderheid van het aantal gelijke gevallen achterwege is gebleven. Dat dit, zoals de heffingsambtenaar heeft gesteld, (mede) het gevolg is van de beperkte capaciteit van de afdeling van de gemeente Amsterdam die is belast met het toezicht op de onderhavige retributie, is voor de toepassing van de meerderheidsregel niet van belang. De uitbreiding van het aantal retributieplichtigen van 40 voor 2008 naar 52 voor 2009 is, gelet op het grote aantal niet in de heffing van de vermakelijkheidsretributie betrokken gevallen, onvoldoende om anders te oordelen. Nu tussen partijen vast staat dat vanaf het eerste kwartaal 2005 tot en met het eerste kwartaal 2007 tussen de 37 en 40 exploitanten in de heffing zijn betrokken, luidt de conclusie dat het Hof van oordeel is dat belanghebbende met het onderzoek aannemelijk heeft gemaakt dat de heffing van vermakelijkheidsretributie in een meerderheid van de met het onderhavige geval vergelijkbare gevallen achterwege is gebleven.

7.14. De heffingsambtenaar heeft in zijn nadere stuk van 25 mei 2010 aangeboden een lijst over te leggen van de retributieplichtigen die in de jaren 2005, 2006 en 2007 in de heffing zijn betrokken, indien dit door het Hof noodzakelijk zou worden geoordeeld. Het overleggen van een dergelijke lijst kan echter redelijkerwijs niet bijdragen aan de beoordeling van het geschil. Voor die beoordeling is immers uitsluitend het aantal in de heffing betrokken retributieplichtigen van belang en daarover bestaat geen geschil. Een lijst waaruit ook hun namen blijken heeft in zoverre geen toegevoegde waarde.

7.15. Voor zover de heffingsambtenaar beoogd heeft het standpunt in te nemen dat voor de toepassing van de meerderheidsregel acht moet worden geslagen op het aantal passagiers/bezoekers waarbij de heffing achterwege is gebleven, overweegt het Hof dat het blijkens de jurisprudentie over de meerderheidsregel gaat om belastingsubjecten die al dan niet gelijk worden behandeld en in beginsel niet om de omvang van de betrokken belangen. Weliswaar dienen blijkens het arrest HR 17 juni 1992, nr. 27 048, BNB 1992/295, buiten beschouwing te blijven gevallen waarin niet is nageheven vanwege het geringe financiële belang in die gevallen, maar de heffingsambtenaar heeft niet aannemelijk gemaakt dat van zulke gevallen in voldoende mate sprake is geweest. Het Hof verwerpt daarom voormeld standpunt.

7.16. De heffingsambtenaar heeft ten slotte aangevoerd dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet kan slagen als heffing achterwege is gebleven als gevolg van een onjuiste uitleg van de Verordening over een tijdvak voordat de onjuistheid van de rechtsopvatting is gebleken. Dienaangaande overweegt het Hof het volgende. Zoals blijkt uit onder meer het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 2005, nr. 38 183, BNB 2005/275, is voor toepassing van de meerderheidsregel geen plaats indien de ongelijke behandeling is terug te voeren op een beleid dat berust op een onjuiste rechtsopvatting. Van een zodanig beleid is hier echter geen sprake. Het buiten de heffing blijven van retributieplichtigen berustte immers niet op een onjuiste opvatting omtrent de reikwijdte van de retributieplicht. Hieruit volgt dat ook deze stelling van de heffingsambtenaar moet worden verworpen.

7.17. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is; de uitspraak van de rechtbank en de uitspraak op bezwaar kunnen niet in stand blijven. Het Hof zal de heffingsambtenaar gelasten de in 1.1 vermelde bedragen aan belanghebbende terug te betalen.

2.11 Het Hof heeft het bij de Rechtbank ingestelde beroep alsnog gegrond verklaard en heeft de uitspraken op bezwaar vernietigd.

3. Het geding in cassatie

3.1 Zowel belanghebbende als B & W van de gemeente Amsterdam (hierna ook genoemd: B & W) hebben tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Partijen hebben over en weer een verweerschrift ingediend. B & W heeft in haar beroep van repliek gediend, belanghebbende van dupliek. Tevens heeft belanghebbende, naar aanleiding van het beroep van B & W, incidenteel beroep in cassatie ingesteld. B & W heeft dat beantwoord, gevolgd door re- en dupliek.

3.2 B & W van de gemeente Amsterdam heeft het volgende middel van cassatie voorgesteld:

(...) schending van het recht - in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel - en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, omdat het Hof op grond van de in de uitspraak, waarvan beroep, vermelde gronden (met name rov. 7.9 tot en met 7.17) heeft beslist als in het dictum van die uitspraak vermeld, ten onrechte op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: (...)

B & W voert de volgende klachten aan:

1 Onbegrijpelijk of onjuist Hof-oordeel dat aannemelijk is dat in een meerderheid van de met het onderhavige geval vergelijkbare gevallen een juiste heffing achterwege is gebleven.

1.1 In rov. 7.13 heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende met het onderzoek aannemelijk heeft gemaakt dat de heffing van vermakelijkhedenretributie in een meerderheid van de met het onderhavige geval vergelijkbare gevallen achterwege is gebleven. Dit oordeel is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

(...)

1.3 De bewijslast om een beroep te kunnen doen op het gelijkheidsbeginsel ligt bij belanghebbende. Aan de bewijslast specifiek met betrekking tot de meerderheidsregel stelt uw Raad hoge eisen. (...)

1.4 In het licht van deze (zware) bewijslast is het onbegrijpelijk dat het Hof het door belanghebbende ingebrachte onderzoek voldoende heeft geoordeeld om aan te nemen dat in de meerderheid van de gevallen de Verordening op de vermakelijkhedenretributie te water 2005 (hierna: de Verordening) onjuist is toegepast.

1.4.1 De heffingsambtenaar heeft, in tegenstelling tot het Hof als vaststaand heeft aangenomen, wel degelijk de resultaten van het onderzoek gemotiveerd betwist. (...)

1.4.2 Voorts is het Hof in rov. 7.15 onterecht, althans onvoldoende gemotiveerd, bij zijn oordeel ervan uitgegaan dat de heffingsambtenaar niet aannemelijk heeft gemaakt dat van gevallen waarin niet is nageheven vanwege het geringe financiële belang in voldoende mate sprake is geweest. (...)

1.4.3 Van belang bij het gestelde in onderdeel 1.4.2 is verder dat de heffingsambtenaar in dit kader heeft betoogd dat situaties waarbij vermakelijkheden worden gegeven op het water bij de heffing worden betrokken voor zover de doelmatigheid dat niet in de weg zou staan. Het moet gaan om vermakelijkheden van enige omvang, een enkele constatering van activiteiten op het water zal zo gezien niet voldoende zijn, aldus de heffingsambtenaar. Indien uw Raad oordeelt dat het Hof wel voldoende gemotiveerd aannemelijk heeft geacht dat in de betreffende gevallen niet sprake is van een gering financieel belang, ben ik van mening dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat omtrent de in aanmerking te nemen gevallen. Naar mijn mening dienen de gevallen die verzuimd hebben aangifte te doen en van wie ondanks het door de heffingsambtenaar gevoerde actieve opsporingsbeleid niet is nageheven om redenen van doelmatigheid, niet in de vergelijkingsgroep te worden betrokken.

1.4.4 Verder is hierbij van belang dat het Hof het bewijsaanbod van de heffingsambtenaar onterecht of onvoldoende gemotiveerd heeft gepasseerd. Dit bewijsaanbod is gedaan voor zowel de rechtbank als voor het Hof, en strekte er toe de door belanghebbende aangedragen exploitanten of subjecten te vergelijken met de belastingplichtigen die in het bestand van de heffingsambtenaar aanwezig zijn, en daarmee in de heffing zitten. (...)

1.4.5 (...) Met zijn oordeel in rov 7.13 dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de heffing van vermakelijkheidsretributie in een meerderheid van de met het onderhavige geval vergelijkbare gevallen achterwege is gebleven, heeft het Hof geen blijk gegeven van het op grond van uw jurisprudentie te maken onderscheid ten aanzien van de vergelijkingsgroep. Met dit oordeel geeft het Hof geen inzicht in zijn gedachtegang, en is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Indien en voor zover het Hof met diens oordeel wel van mening is dat de gevallen in alle door belanghebbende onderscheiden categorieën in de vergelijkingsgroep thuishoren, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting.

1.4.6 Door te oordelen dat de heffingsambtenaar de uitkomsten van het onderzoek niet of onvoldoende heeft weersproken en dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat de heffing in een meerderheid van de met het onderhavige geval vergelijkbare gevallen achterwege is gebleven, - zonder daarbij ten aanzien van enig individueel door belanghebbende aangedragen geval vast te stellen of daadwerkelijk sprake is van een belastbaar feit of van belastingplicht op grond van de verordening, zoals de vraag of de vermakelijkheid plaatsvindt binnen het gebied waarop de Verordening ziet, de vraag of de vermakelijkheid tegen betaling of vergoeding plaatsvindt, en de vraag of het aangedragen subject belastingplichtig is, - zonder in weerwil van het standpunt van de heffingsambtenaar hieromtrent ten aanzien van enig door belanghebbende aangedragen geval vast te stellen of naheffing achterwege kon blijven op grond van het criterium 'gering financieel belang', - zonder in te gaan op het bewijsaanbod van de heffingsambtenaar, en - zonder zich uit te spreken over de groep van vergelijkbare gevallen, zijn die in algemene termen gestelde oordelen van het Hof niet of althans onvoldoende gemotiveerd, dan wel gaat het Hof uit van een onjuiste rechtsopvatting.

2. Het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent (de omvang en de samenstelling van) de vergelijkingsgroep.

2.1 In de laatste volzin van rov. 7.13 heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende met haar onderzoek aannemelijk heeft gemaakt dat de heffing van vermakelijkhedenretributie in een meerderheid van de met het onderhavige geval vergelijkbare gevallen achterwege is gebleven.

2.2.1 Indien en voor zover het Hof met deze overweging heeft geoordeeld dat degenen die wel (materieel) belastingplichtig zijn voor toepassing van de Verordening, maar niet in de heffing van vermakelijkhedenretributie zijn betrokken omdat zij geen aangifte hebben gedaan en aan hen geen naheffingsaanslag is opgelegd, voor toepassing van de meerderheidsregel tot de groep van vergelijkbare gevallen behoren, gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de in aanmerking te nemen gevallen voor toepassing van de meerderheidsregel. Althans is dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

(...)

3.3 Belanghebbende heeft het volgende middel van cassatie voorgesteld:

1.2 Het Hof heeft in zijn uitspraak van 2 december 2010 de uitspraken van de Rechtbank en van de heffingsambtenaar vernietigd en gelast dat de heffingsambtenaar aan de Rederij teruggave verleent van de door de Rederij op aangifte voldane bedragen. (...)

1.3 De reden dat de Rederij desalniettemin cassatieberoep heeft ingesteld tegen de uitspraak van het Hof is dat het Hof heeft verzuimd uitspraak te doen op het verzoek van de Rederij om de heffingsambtenaar te gelasten aan haar wettelijke rente te vergoeden over de bedragen waarvoor de heffingsambtenaar teruggave verleent. Het is hiertegen dat het cassatieberoep zich richt met als cassatiemiddel dat het Hof in zijn uitspraak het recht heeft geschonden, althans vormen heeft verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in haar uitspraak is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderling verband te lezen redenen.

Belanghebbende voert de volgende klacht aan:

2.7 Omdat de Invorderingswet 1990 en ook de AWR niet voorzien in een vergoeding van de schade - het rentenadeel - dat het gevolg is van het feit dat er ten onrechte heffing bij de Rederij heeft plaatsgevonden, heeft de Rederij het Hof verzocht de gemeente Amsterdam te veroordelen tot betaling aan haar van wettelijke rente. (...)

2.8 Het Hof heeft het verzoek van de Rederij tot vergoeding van de wettelijke rente echter niet behandeld. Nu het Hof daartoe wel had moeten overgaan, dient diens uitspraak te worden vernietigd.

In aanvulling op haar beroep in cassatie heeft belanghebbende het volgende gesteld:

In aanvulling hierop verzoeken wij u thans de gemeente Amsterdam te gelasten de door belanghebbende gemaakte kosten voor door derden beroepsmatig verleende rechtsbijstand alsmede het door belanghebbende verschuldigde griffierecht aan haar te vergoeden.

Dit stuk is buiten de termijn ingediend, zodat daarop in cassatie geen acht kan worden geslagen. Ik merk echter op dat het Hof eerder aan belanghebbende een proceskostenvergoeding heeft toegekend voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand waarvan in cassatie blijkbaar weer sprake is. Een afzonderlijk verzoek om vergoeding van proceskosten lijkt mij hier niet nodig, waarbij zij aangetekend dat een eventuele toekenning uiteraard afhangt van de vraag of het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond zal worden verklaard.

3.4 Belanghebbende heeft in haar incidentele beroep in cassatie het volgende middel voorgesteld:

1.2 De reden dat de Rederij thans incidenteel beroep in cassatie instelt is het onjuiste, c.q. onbegrijpelijke oordeel van het Hof, opgenomen in rov. 7.12, dat de exploitatie van zee- en riviercruiseschepen feitelijk en rechtens verschilt van die van rondvaartboten. Om deze reden laat het Hof de door de Rederij in de rubrieken B en C opgenomen exploitanten ten onrechte buiten beschouwing bij de beoordeling of heffing van de retributie in de meerderheid van de gelijke gevallen achterwege is gebleven. Het is hiertegen dat het incidentele cassatieberoep zich richt met als cassatiemiddel dat het Hof in zijn uitspraak het recht heeft geschonden, althans vormen heeft verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, door te overwegen en op grond daarvan rechte doen als in haar uitspraak is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderling verband te lezen redenen.

Belanghebbende voert de volgende klachten aan:

2.2 Onduidelijk is wat het Hof verstaat onder een 'bijzondere categorie'. Het Hof motiveert niet waarom zee- en riviercruiseschepen behoren tot deze 'bijzondere categorie'. Voorts legt het Hof niet uit wat onder 'bijzonder' wordt verstaan noch ten opzichte waarvan (of: ten opzichte van welke categorieën) deze categorie als 'bijzonder' moet worden aangemerkt. Zonder nadere motivering blijft het voor de Rederij volstrekt onduidelijk welke gedachte ten grondslag ligt aan 's Hofs oordeel dat de exploitanten van zee- en riviercruiseschepen rechtens verschillen van de Rederij.

(...)

Gelet op het vorenstaande is het niet aannemelijk dat de gemeentelijke wetgever heeft beoogd om zee- en cruiseschepen buiten de heffing te laten. Dit geldt temeer nu op zee- en riviercruiseschepen vermaak wordt gegeven als bedoeld in de Verordening en deze schepen, net als rondvaartboten, partyboten en waterfietsen, gebruik maken van door de gemeente tot stand gebrachte of in stand gehouden voorzieningen.

2.3 (...). Nergens in de Verordening of in de Toelichting [daarop; RIJ] wordt een limitatieve opsomming gegeven van potentiële belastingplichtigen. De toelichting bevat slechts algemeen geformuleerde indicaties daarvan. Verordening en Toelichting laten geen andere conclusie toe dan dat retributie is verschuldigd ter zake van iedere vorm van tegen vergoeding gegeven vermaak waarbij gebruik wordt gemaakt van gemeentelijke voorzieningen, derhalve ook ter zake van vermaak op zee- en riviercruiseschepen.

(...)

2.6 Dat de gemeentelijke wetgever heeft beoogd ter zake van vermaak op zee- en riviercruiseschepen wel vermakelijkheidsretributie te heffen blijkt ook uit het door haar opgestelde aangiftebiljet voor de vermakelijkheidsretributie. Dit biljet vermeldt al sinds jaar en dag de categorieën vaartuigen ter zake waarvan vermakelijkheidsretributie is verschuldigd. Eén van de vermelde categorieën is 'cruiseschip'. Daarnaast worden vermeld de categorieën rondvaartboot, charterschip, party-vervoer, waterfietsen, stationerende vaartuigen, overig passagiersvervoer te water en overige activiteiten te water.

(...)

2.7 Eveneens in rov. 7.12 oordeelt het Hof dat exploitanten van zee- en riviercruiseschepen feitelijk verschillen van de Rederij. (...)

Kennelijk is het Hof van oordeel dat met betrekking tot cruiseschepen het vervoersaspect relevant is, maar het Hof motiveert niet waarom dit zo is noch waarom dit oordeel betekent dat geen sprake is van gelijke gevallen. Dit geldt temeer omdat het vervoersaspect, ongeacht het al dan niet overheersende karakter ervan, geenszins uitsluit dat sprake is of kan zijn van vermaak als bedoeld in de Verordening. Bovendien heeft het Hof ook niet geoordeeld dat geen sprake is van vermaak als bedoeld in de zin van de Verordening.

(...)

2.10 Het niet in de heffing betrekken van exploitanten van zee- en riviercruiseschepen berust op een expliciete standpuntbepaling van de gemeente. Aldus is voor beoordeling of de meerderheidsregel van toepassing is niet relevant of naheffing nog mogelijk is. Overigens is niet aannemelijk dat nog zal worden nageheven. (...)

4. Beoordeling van de middelen van cassatie

Het beroep in cassatie van B & W van de gemeente Amsterdam

4.1 Het middel van cassatie van B & W ziet op schending van het recht, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel.(6) Daartoe zijn kennelijk, samengevat, als klachten aangevoerd: (1) dat de Hoge Raad met betrekking tot de meerderheidsregel hoge eisen stelt en dat het in het licht van deze zware bewijslast onbegrijpelijk is dat het Hof het door belanghebbende ingebrachte onderzoek voldoende heeft geoordeeld om het aannemelijk te achten dat in een meerderheid van de met het onderhavige geval vergelijkbare gevallen een juiste heffing achterwege is gebleven; (2) dat de Heffingsambtenaar wel degelijk de resultaten van het onderzoek gemotiveerd heeft betwist en; (3) dat het Hof onterecht althans onvoldoende gemotiveerd ervan is uitgegaan dat de Heffingsambtenaar niet aannemelijk heeft gemaakt dat in voldoende mate sprake is geweest van gevallen waarin niet is nageheven vanwege het geringe financiële belang.

4.2 Ten aanzien van de eerste motiveringsklacht van B & W, het volgende.

4.3 Het Hof heeft het door belanghebbende ingebrachte onderzoek omschreven als:

2.3. Tot de gedingstukken behoort een groot aantal documenten van een onderzoek dat belanghebbende vanaf 2004 heeft gedaan naar vaartuigen en exploitanten die in haar ogen retributieplichtig zijn. In het kader van dit onderzoek heeft belanghebbende lijsten gemaakt met onder meer de namen van vaartuigen waarvan volgens belanghebbende met aan zekerheid grenzende waarschijnlijk[heid, RIJ] kan worden aangenomen dat deze worden gebruikt voor varende of stationerende activiteiten in Amsterdam. Volgens belanghebbende zijn de exploitanten van deze vaartuigen, waarover eveneens in de lijsten informatie is vermeld, in beginsel onderworpen aan de vermakelijkheidsretributie. De resultaten van het onderzoek kunnen voor het tijdvak 31 mei 2006 tot en met 31 december 2007 als volgt worden samengevat:

RUBRIEKOMSCHRIJVINGAANTAL VAARTUIGENAANTAL EXPLOITANTENAGROTE ROND- EN LIJNVAART908BZEECRUISESCHEPEN7143CRIVIERCRUISESCHEPEN6131DSALON/PARTYSCHEPEN, WATERFIETSEN & OVERIG PASSAGIERSVERVOER273170ESTATIONERENDE SCHEPEN1919TOTAAL514271

Voor de jaren 2004/5 en 2006/6 resulteerde het onderzoek in 150 respectievelijk 158 potentiele retributieplichtigen, inclusief de zee- en riviercruiseschepen (categorie B en C). Bij het onderzoek zijn speciale evenementen, zoals Sail, de Gay Pride en het Prinsengrachtconcert, buiten beschouwing gelaten.

4.4 In HR BNB 2004/269 heeft de Hoge Raad overwogen:(7)

3.4.2. Het middel faalt. De meerderheidsregel, waarbij binnen een groep van gelijke gevallen een vergelijking moet worden gemaakt tussen de gevallen waarin de wet juist is toegepast en die waarbij dat niet het geval is, kan naar zijn aard slechts toepassing vinden indien de in die vergelijking te betrekken gevallen bekend zijn. Uit de uitspraak of de stukken van het geding blijkt echter niet dat belanghebbende voor het Hof enig concreet geval heeft genoemd waarin de wet niet juist is toegepast. Reeds hierom heeft het Hof het beroep op de meerderheidsregel terecht verworpen.

4.5 In HR BNB 2007/3 heeft de Hoge Raad overwogen:(8)

3.3.2. Uit de arresten van de Hoge Raad van 8 juli 2005, nr. 39 850, BNB 2005/298 en nr. 39 953, BNB 2005/299, volgt dat voor de toepassing van de meerderheidsregel in een geval als het onderhavige de vergelijking moet worden beperkt tot woningen die identiek zijn, in die zin dat de onderlinge verschillen naar het oordeel van de feitenrechter verwaarloosbaar zijn. Dit brengt, blijkens die arresten, enerzijds mee dat een beroep op de meerderheidsregel ondersteund dient te worden met de stelling dat minstens twee identieke objecten lager zijn gewaardeerd, anderzijds dat de heffingsambtenaar, op wiens weg het ligt te stellen dat de relevante groep groter is, daartoe slechts (juist gewaardeerde) objecten zal kunnen aanwijzen die eveneens identiek zijn aan dat van de klager. Zowel ter ondersteuning als ter weerlegging van een beroep op de meerderheidsregel zal gewezen kunnen worden op alle identieke panden die gelegen zijn binnen het ambtsgebied van het betrokken bestuursorgaan, dat wil zeggen binnen de grenzen van de desbetreffende gemeente.

4.6 In HR BNB 1995/7 heeft de Hoge Raad overwogen dat:(9)

4.4. (...) een beroep op het gelijkheidsbeginsel onder omstandigheden ook moet slagen als de afwijkende behandeling van andere belastingplichtigen, waarop de belastingplichtige zich beroept, niet berust op een beleid of op een oogmerk tot begunstiging, maar voortvloeit uit door de inspecteur gemaakte fouten. Met deze strekking zou het in strijd zijn om, zoals in het middel onder a wordt bepleit, gevallen niet vergelijkbaar te achten uitsluitend omdat in het ene geval wel en in het andere geval niet bepaalde voor de aanslagregeling van belang zijnde gegevens in de aangifte zijn vermeld. (...)

4.7 In HR BNB 2000/50 heeft de Hoge Raad overwogen:(10)

3.2.3. Het Hof heeft tenslotte verworpen belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel en geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het beleid van de Inspecteur dan wel zijn rechtsvoorgangers erop was gericht diensten als die van belanghebbende vrij te stellen van omzetbelasting, en dat gelet op de zich voordoende omstandigheden ook niet kan worden gezegd dat een juiste wetstoepassing ten aanzien van die diensten in de meerderheid van met dat van belanghebbende gelijk te stellen gevallen achterwege is gebleven, daar belanghebbende slechts één zo'n geval heeft gesteld en de Inspecteur ten aanzien van de overige vier gevallen heeft gesteld dat deze hem niet bekend waren en dat anders ook in die gevallen omzetbelasting zou zijn nageheven. Naar 's Hofs ten overvloede gegeven oordeel heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat landelijk gezien een juiste wetstoepassing op grond van terzake gevoerd beleid achterwege is gebleven dan wel een juiste rechtstoepassing anderszins in een meerderheid van de met dat van belanghebbende vergelijkbare gevallen achterwege is gebleven.

3.2.4. Middel 2 stelt dat niet van belanghebbende gevergd mag worden de namen te noemen van de vier geregistreerde psychotherapeuten die niet in de heffing waren betrokken aangezien deze dan het risico lopen in de omzetbelasting te worden betrokken. Het middel kan niet tot cassatie leiden, nu voor het maken van een uitzondering op de bewijslast als het middel voorstaat geen steun is te vinden in het recht, en overigens de waardering van het bewijsmateriaal is voorbehouden aan het Hof als rechter die in belastingzaken over de feiten oordeelt.

4.8 Het Hof heeft in de hierboven geciteerde r.o. 2.3 geoordeeld dat belanghebbende namen van in haar ogen retributieplichtige vaartuigen alsmede informatie over de exploitanten van die vaartuigen heeft overgelegd. Daarmee heeft belanghebbende, in het licht van de geciteerde jurisprudentie, naar mijn mening voldaan aan haar stelplicht. Dat het Hof aannemelijk heeft geacht dat in een meerderheid van het aantal gevallen een juiste heffing van vermakelijkheidsretributie achterwege is gebleven, zie r.o. 7.13, is een bewijsoordeel dat in principe aan het Hof is en waarvan mijns inziens niet kan worden gezegd dat sprake is van onbegrijpelijke motivering in de Hofuitspraak. Aldus strandt de klacht.

4.9 De tweede klacht houdt in dat de Heffingsambtenaar wel degelijk de resultaten van het onderzoek gemotiveerd heeft betwist. Ik merk op dat uit de Hofuitspraak, met name in r.o. 7.8, daarvan blijkt, zodat het niet zo is dat het Hof aan elke betwisting voorbij zou zijn gegaan. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Het overigens aangevoerde komt naar mijn mening neer op voortzetting van feitelijke discussie, onder verwijzing naar passages uit eerdere processtukken van de Heffingsambtenaar, waarvoor in cassatie geen plaats is.(11) Daarop stuit deze klacht af.

4.10 De derde klacht houdt in dat het Hof onterecht althans onvoldoende gemotiveerd ervan is uitgegaan dat de Heffingsambtenaar niet aannemelijk heeft gemaakt dat in voldoende mate sprake is geweest van gevallen waarin niet is nageheven vanwege het geringe financiële belang. Daarover het volgende.(12)

4.11 Het Hof heeft overwogen:

7.15. (...) Weliswaar dienen blijkens het arrest HR 17 juni 1992, nr. 27 048, BNB 1992/295, buiten beschouwing te blijven gevallen waarin niet is nageheven vanwege het geringe financiële belang in die gevallen, maar de heffingsambtenaar heeft niet aannemelijk gemaakt dat van zulke gevallen in voldoende mate sprake is geweest. (...)

4.12 B & W stellen dat de Heffingsambtenaar heeft betoogd dat het om 'vermakelijkheden van enige omvang' moet gaan en dat de Heffingsambtenaar voor zowel de Rechtbank als het Hof bewijs heeft geleverd dat ertoe strekte 'de door belanghebbende aangedragen exploitanten of subjecten te vergelijken met de belastingplichtigen die in het bestand van de Heffingsambtenaar aanwezig zijn, en daarmee in de heffing zitten.'(13)

4.13 In HR BNB 1992/295 heeft de Hoge Raad overwogen:(14)

3.9. (...) Immers buiten evenbedoelde gevallen dient bij de afweging van het beginsel dat de wet moet worden toegepast, tegen het beginsel dat de administratie gelijke gevallen gelijk moet behandelen, aan laatstgenoemd beginsel ook doorslaggevende betekenis te worden toegekend wanneer in een meerderheid van de met het geval van de betrokken belastingplichtige vergelijkbare gevallen een juiste wetstoepassing achterwege is gebleven, met dien verstande dat hierbij niet in aanmerking mogen worden genomen gevallen zoals die waarin een juiste wetstoepassing is achterwege gebleven vanwege het geringe financiële belang of de aanslag niet overeenkomstig de wet is vastgesteld ten gevolge van tik- of schrijffouten of daarmee gelijk te stellen vergissingen.

4.14 Het Hof heeft ten aanzien van de resultaten van de controle-inspanningen van de Heffingsambtenaar het volgende vastgesteld:

2.4. De heffingsambtenaar heeft bij brief van 25 mei 2010 het volgende overzicht van de resultaten van zijn controle-inspanningen in geding gebracht:

JAARAANTAL MELDINGEN DOOR BBAAANTAL BELASTINGPLICHTIGE IN DE HEFFINGAANTAL BELASTINGPLICHTIGE IN ONDERZOEKOPMERKING200564DAGTEKENING AANSLAG 31 AUGUSTUS 2007200664DAGTEKENING AANSLAG 31 AUGUSTUS 2007200744200888200922

4.15 Uit dit overzicht wordt niet duidelijk of de gevallen die buiten de heffing zijn gelaten, daarbuiten zijn gelaten wegens gering financieel belang. Evenmin is mij gebleken welke criteria de Heffingsambtenaar zou hebben gehanteerd voor 'gering financieel belang'.

4.16 Uit de uitspraken en processen-verbaal in feitelijke instanties blijkt niet van een bewijsaanbod zoals door B & W gesteld, specifiek ziende op gevallen waarin niet is nageheven vanwege het geringe financiële belang. Overigens lijkt mij dit geen kwestie voor een bewijsaanbod, nu het bewijs daarvan kennelijk al rustte op de Heffingsambtenaar. Deze had bewijs niet slechts moeten aanbieden, maar had dat moeten overleggen. Hiermee faalt de derde klacht eveneens, zodat het middel niet tot cassatie leidt.

Het beroep in cassatie van belanghebbende(15)

4.17 Belanghebbende heeft als middel van cassatie voorgesteld:(16)

(...) het Hof heeft verzuimd uitspraak te doen op het verzoek van de Rederij om de heffingsambtenaar te gelasten aan haar wettelijke rente te vergoeden over de bedragen waarvoor de heffingsambtenaar teruggave verleent. Het is hiertegen dat het cassatieberoep zich richt met als cassatiemiddel dat het Hof in zijn uitspraak het recht heeft geschonden, althans vormen heeft verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in haar uitspraak is weergegeven, (...).

Hiertoe heeft zij, samengevat, als klacht aangevoerd dat het Hof belanghebbendes verzoek tot vergoeding van de wettelijke rente niet heeft behandeld en dat derhalve de uitspraak van het Hof dient te worden vernietigd.

4.18 Artikel 8:73 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt:(17)

1.Indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, kan zij, indien daarvoor gronden zijn, op verzoek van een partij de door haar aangewezen rechtspersoon veroordelen tot vergoeding van de schade die die partij lijdt.

2.Indien de rechtbank de omvang van de schadevergoeding bij haar uitspraak niet of niet volledig kan vaststellen, bepaalt zij in haar uitspraak dat ter voorbereiding van een nadere uitspraak daarover het onderzoek wordt heropend. De rechtbank bepaalt daarbij op welke wijze het onderzoek wordt voortgezet.

4.19 Het Hof heeft beslist:

4.20 Belanghebbende heeft in haar hoger beroepschrift verzocht:(18)

(...) verzoek ik uw Hof de uitspraak van de Rechtbank op alle bestreden onderdelen te vernietigen en de Verordening op de vermakelijkheidsretributie te water van de gemeente Amsterdam wegens schending van het gelijkheidsbeginsel en wegens willekeur, verbindende kracht te ontzeggen.

De ten onrecht voor de 9 in geding zijnde aangiften afgedragen vermakelijkheidsretributie, zal in dat geval door de gemeente Amsterdam dienen te worden gerestitueerd, verhoogd met de wettelijke interest vanaf de datum van afdracht van de respectieve bedragen aan vermakelijkheidsretributie.

4.21 In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt:(19)

De leden van de VVD-fractie vroegen voorts naar de mogelijkheid om nevenvorderingen voor het eerst in hoger beroep in te stellen. Volgens de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRS 19 maart 1999, AB 1999, 205 (m.nt. MSV) kan een verzoek om schadevergoeding als bedoeld in artikel 8:73 Awb Pro slechts voor het eerst in hoger beroep worden gedaan, voorzover verzoeker zelf hoger beroep heeft ingesteld en hem redelijkerwijs niet kan worden verweten dat hij het verzoek niet reeds bij de rechtbank heeft gedaan. Een verzoek tot schadevergoeding kan betrekking hebben op alle schade die het gevolg is van het bestreden besluit en die ten tijde van de uitspraak kan worden vastgesteld. In hoger beroep kan voorts een verzoek worden gedaan om het bestuursorgaan te veroordelen in de kosten van het hoger beroep (art. 8:75 Awb Pro). Ook kan men in hoger beroep komen tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de proceskosten van het beroep in eerste aanleg. Men kan echter niet pas in hoger beroep verzoeken om vergoeding van de kosten van het beroep in eerste aanleg.

4.22 Overigens had belanghebbende reeds in haar beroepschrift bij de Rechtbank verzocht:(20)

Op grond van de in dit motiveringsschrijven, inzonderheid wat betreft de in onderdeel 15 "Stellingen en conclusies" gegeven overwegingen, mag ik uw College verzoeken tot het volgende oordeel te komen:

a. primair

dat de wijze van uitvoering van de Verordening vermakelijkheidsretributie te water, zoals die sedert 1995 is geschied, heeft geleid tot een willekeurige en in strijd met het gelijkheidsbeginsel zijnde retributieheffing, reden derhalve de over het 4e kwartaal 2005 afgedragen retributie aan belanghebbende te restitueren inclusief een bedrag aan rentevergoeding.

b. subsidiair

(...)

4.23 In HR BNB 2004/257 heeft de Hoge Raad overwogen:(21)

3.7. In zijn beroepschrift heeft belanghebbende het Hof verzocht de Inspecteur te veroordelen tot een 'volledige vergoeding van de kosten terzake van juridische bijstand in de bezwaar- en beroepsfase, nader bij staat op te maken'. De derde klacht klaagt erover dat het Hof ten onrechte aan dit verzoek is voorbijgegaan. Zeker voor wat betreft de bezwaarfase, aldus de klacht, geldt niet dat hierop de regeling van artikel 8:75 Algemene Pro wet bestuursrecht (hierna: Awb) van toepassing is. Het Hof had mitsdien, in ieder geval voor de kosten in de bezwaarfase, de mogelijkheid op grond van artikel 8:73 Awb Pro een schadevergoeding toe te kennen.

3.8. De klacht faalt in zoverre. Indien een belastingplichtige ervoor kiest dat zijn aanspraak op schadevergoeding niet door de burgerlijke rechter maar door de belastingrechter wordt beoordeeld, zal hij daartoe onmiskenbaar een verzoek tot toepassing van artikel 8:73 Awb Pro moeten doen. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk het in onderdeel 3.7 vermelde verzoek van belanghebbende niet als een zodanig verzoek opgevat.

4.24 Artikel 8:73 Awb Pro stelt voor het indienen van een verzoek om schadevergoeding bij de bestuursrechter geen vormvereisten; wel mag enige onderbouwing en specificatie worden verlangd van de schadeposten. Het is vaste rechtspraak van de burgerlijke rechter dat vernietiging van een overheidsbesluit door de bestuursrechter de onrechtmatigheid van dat besluit impliceert, en dat daarmee in beginsel tevens gegeven is dat die onrechtmatige daad aan het betrokken overheidslichaam is toe te rekenen.(22)

4.25 Blijkbaar heeft belanghebbende tijdig aanspraak gemaakt op rentevergoeding over aanvankelijk door haar op aangifte voldane, naderhand ingevolge de Hofuitspraak door de Heffingsambtenaar terug te geven vermakelijkheidsretributie. Ik meen, anders dan B & W bij verweerschrift in cassatie, dat belanghebbende inderdaad recht heeft op rentevergoeding. Van de kant van B & W is niet gesteld dat reeds rentevergoeding zou zijn betaald maar is bij verweerschrift in cassatie, op zichzelf terecht, gesteld 'dat pas aan de door belanghebbende opgeworpen rentevergoedingsvraag toegekomen kan worden als uw Raad het door de gemeente ingediende cassatieberoep in deze zelfde zaak, ongegrond zou verklaren'.

4.26 Een dergelijke ongegrondverklaring zou ik, als gezegd, juist achten, zodat het middel slaagt.

Het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende / nader verweer tegen het beroep in cassatie van B & W

4.27 Belanghebbende heeft in haar incidentele beroep in cassatie het volgende middel voorgesteld:

Tevens heeft belanghebbende verzocht om vergoeding van de wettelijke rente over de te restitueren bedragen.

4.28 Processueel geldt het volgende. Een beroep, hoger beroep of beroep in cassatie waaraan belang ontbreekt moet niet-ontvankelijk worden verklaard. Het begrip 'belang' is op te vatten als financieel belang, meestal gelegen in vermindering van een belastingaanslag of teruggaaf van betaalde belasting, maar ook anderszins, bijvoorbeeld als een verzoek om aan een belanghebbende rentevergoeding toe te kennnen bij gegrondbevinding.(23)

4.29 Dit incidentele beroep in cassatie van belanghebbende is ingesteld in reactie op het principale beroep in cassatie van B & W. Ik merk op dat het Hof belanghebbende in die zin al geheel in het gelijk heeft gesteld dat de uitspraken op bezwaar zijn vernietigd en algehele teruggaaf van de betaalde vermakelijkheidsretributie is gelast. In zoverre heeft belanghebbende dus geen belang bij haar incidentele beroep in cassatie. Het eigen principale beroep in cassatie van belanghebbende, houdende verzoek om rentevergoeding, was van vóór haar incidentele beroep in cassatie, zodat herhaling van dat verzoek om rentevergoeding in het incidentele beroep in cassatie, niets toevoegt.

4.30 Dat moet naar mijn mening betekenen dat het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

4.31 Die niet-ontvankelijk verklaring behoeft niet zonder meer te betekenen dat hetgeen in het incidentele beroep in cassatie is aangevoerd inhoudelijk buiten de boot valt. Die inhoud kan immers worden betrokken bij belanghebbendes verweer tegen het principale beroep in cassatie van B & W, ook al ben ik, als gezegd, van mening dat dit reeds niet tot cassatie kan leiden.(24) Daarom merk ik, in het kader van voornoemd verweer, het volgende op.

4.32 Belanghebbende heeft als eerste klacht aangevoerd dat zonder nadere motivering wat het Hof onder 'een bijzondere categorie' verstaat het voor de Rederij volstrekt onduidelijk blijft welke gedachte ten grondslag ligt aan 's Hofs oordeel dat de exploitanten van zee- en riviercruiseschepen rechtens verschillen van de Rederij.

4.33 Het Hof heeft overwogen:

4.34 Mijns inziens faalt de klacht, ook opgevat als verweer, op gronden als hieronder vermeld met betrekking tot de tweede klacht.

4.35 Ten aanzien van de tweede klacht die luidt dat het niet aannemelijk is dat de gemeentelijke wetgever heeft beoogd om zee- en riviercruiseschepen buiten de heffing te laten, het volgende.

4.36 Het Hof heeft overwogen:

7.12. (...) Het Hof leidt voorts uit artikel 3 van Pro de Verordening en de Toelichting af dat niet is bedoeld om exploitanten van zee- en riviercruiseschepen onder de vermakelijkheidsretributie te laten vallen. Noch in de Verordening noch in de Toelichting worden deze schepen, die als een bijzondere categorie moeten worden aangemerkt, expliciet vermeld. (...)

4.37 De wettelijke regel die aan de vermakelijkhedenretributie ten grondslag ligt is artikel 229, lid 1, onderdeel c van de Gemeentewet. Dit artikel luidt:(25)

1.Rechten kunnen worden geheven ter zake van:

(...)

c. het geven van vermakelijkheden waarbij gebruik wordt gemaakt van door of met medewerking van het gemeentebestuur tot stand gebrachte of in stand gehouden voorzieningen of waarbij een bijzondere voorziening in de vorm van toezicht of anderszins van de zijde van het gemeentebestuur getroffen wordt.

4.38 De vermakelijkhedenretributie is bij wet van 24 december 1970 tot wijziging van de bepalingen inzake gemeentelijke en provinciale belastingen ingevoerd en op 30 december 1970 in werking getreden.(26) Voordien werd er een vermakelijkhedenbelasting geheven.(27) Over de afschaffing van de vermakelijkhedenbelasting is in de parlementaire geschiedenis opgemerkt:(28)

In het wetsontwerp is de vermakelijkhedenbelasting (voorshands nog) gehandhaafd. De ondergetekenden menen echter, dat deze belasting door de maatschappelijke ontwikkeling haar bestaansredenen heeft verloren. Voor een bijzondere verbruiksbelasting, zoals de onderhavige belasting er een is, is naast een algemene verbruiksbelasting alleen dan plaats indien bijzondere redenen het wenselijk en gerechtvaardigd doen zijn om van een bepaald verbruik een extra-belasting te heffen. Thans kan echter niet meer worden volgehouden, dat uitgaven voor deelneming aan vermakelijkheden een dermate van andere uitgaven afwijkend karakter hebben, dat een hogere belasting voor de hand ligt. Bovendien is de belasting, die in beginsel op de vermaakzoekenden dient te drukken, in vele gevallen, mede als gevolg van de veranderende vermaakgewoonten van het publiek - te denken valt in het bijzonder aan het sterk verminderde bioscoopbezoek - van wat zij bedoelt te zijn - een verbruiksbelasting - tot een soort van bedrijfsbelasting geworden, omdat de ondernemer de belasting niet meer (volledig) op de bezoekers kan verhalen. Hierin ligt de reden voor een zo spoedig mogelijke beëindiging van de heffing der vermakelijkhedenbelasting.

4.39 Bij amendement is een voorstel gedaan tot invoering van een vermakelijkhedenretributie.(29) In de parlementaire geschiedenis is over de invoering van de vermakelijkhedenretributie opgemerkt:(30)

Het belasten van dagrecreanten zal overigens veelal op praktische moeilijkheden stuiten. Een duidelijke mogelijkheid daartoe is slechts aanwezig, indien de evenementen tegen betaling van een toegangsprijs kunnen worden bezocht. Er zijn echter recreatie-objecten waarvoor geen toegangsprijzen worden geïnd. Het gaat hier primair om de vraag, op welke wijze na afschaffing van de vermakelijkhedenbelasting de kosten die bepaalde evenementen vaak voor de gemeenten met zich brengen op de bezoekers kunnen worden verhaald. Daarbij denk ik b.v. aan de Keukenhof te Lisse, de Efteling in Kaatsheuvel, de TT-races in Assen, het autocircuit in Zandvoort en voetbalwedstrijden in de grote steden. De oplossing hiervoor moet wellicht eerder worden gezocht in de door de heer Koning bij amendement voorgestelde invoering van een soort van vermakelijkheidsretributie.

En:(31)

De heer Koning (V.V.D.) verkrijgt het woord tot toelichting van zijn amendement en zegt: Mijnheer de Voorzitter! Ik meen, dat aan een toelichting van dit amendement te meer behoefte bestaat, omdat ik de indruk heb, dat de Regering de toch wel ruime bewoordingen van het voorgestelde artikel 277, eerste lid, letter b, veel te eng opvat, met name het woord "voorzieningen" daarin te eng ziet, enger dan de voorsteller voor ogen staat. Laat ik een voorbeeld noemen. In een gemeente, hier niet ver vandaan, is een renbaan en naar die renbaan loopt een weg. Die weg wordt zeer zwaar door het gemotoriseerde verkeer bereden, veel zwaarder dan voor de die renbaan er niet was. Die weg moet breder zijn en zwaarder worden uitgevoerd. Het onderhoud van die weg kost veel meer dan wanneer die renbaan en daarmee het verkeer dat naar die renbaan gaat er niet waren. Deze extra zaken zie ik mede als een voorziening, die hierop slaat, en ter zake waarvan van de bezoekers van de renbaan door middel van een heffing op het entreegeld belasting kan worden geheven. Daarom meen ik ook, dat dit een goede zaak is en dat de bezwaren, die bestaan tegen het wegvallen van de vermakelijkheidsbelasting, daarmee voor een goed deel kunnen worden ondervangen. (...)

4.40 In latere parlementaire geschiedenis is het volgende opgemerkt over het bestaansrecht van de vermakelijkhedenretributie:(32)

Bij de vermakelijkhedenretributie gaat het om een heffing ter bestrijding van de gemeentelijke lasten. Het is ons inziens noodzakelijk dat de gemeente ten minste kan aangeven dat er lasten aan de heffing ten grondslag liggen. Indien het niet mogelijk is om op enigerlei wijze lasten te bepalen, dan zijn wij van oordeel dat de relatie tussen betalen en genieten dusdanig is, dat er geen vermakelijkhedenretributie kan worden geheven. (...) gemeenten in bepaalde gevallen zeker wel lasten hebben die veroorzaakt worden door het geven van vermakelijkheden en waarbij gebruik wordt gemaakt van door of vanwege het gemeentebestuur tot stand gebrachte of in stand gehouden voorzieningen. Gemeenten die relatief veel recreanten en toeristen ontvangen treffen veelal voorzieningen bijvoorbeeld in de vorm van een VVV, van extra wegenaanleg of -onderhoud, extra politie- en andere ambtenaren. Wij achten het gewenst dat gemeenten kunnen beschikken over een effectief instrument om de lasten ter zake te verhalen.

4.41 De Hoge Raad heeft de doelstelling van de vermakelijkhedenretributie in HR BNB 2003/113 als volgt omschreven:(33)

(...) moet ervan worden uitgegaan dat de wetgever de in artikel 229, lid 1, aanhef en letter c, bedoelde heffing slechts in zoverre het karakter van retributie heeft willen toekennen dat aan de heffing ten grondslag dient te liggen dat een vermakelijkheid profiteert van een door of vanwege het gemeentebestuur tot stand gebrachte of in stand gehouden voorziening, welke voor de gemeente lasten meebrengt. (...)

4.42 De gemeenteraad van Amsterdam heeft bij besluit van 15 december 1994, nr. 688, de Verordening vastgesteld. Artikelen 1, 2 en 3 van de Verordening luiden:

Artikel 1

Begripsomschrijving

In deze verordening wordt verstaan onder:

a vermakelijkheid: een activiteit waarbij wordt of mede wordt beoogd het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaffen of waarbij het publiek dit amusement, deze verstrooiing, deze ontspanning of dit vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden, een en ander in of op daartoe bestemd of geschikt voor eenieder of voor iedere groep van personen toegankelijk binnen de gemeente gelegen water;

b vaartuig: een drijvend lichaam dat wegens zijn drijfvermogen wordt gebezigd dan wel bestemd of geschikt is voor het dragen of vervoer te water van personen of voor het dragen of vervoer van al dan niet met het drijvend lichaam een geheel uitmakende voorwerpen;

c rondvaart: een tocht met een vaartuig volgens een bepaalde of afgesproken route die in hoofdzaak gericht is op het tonen van specifieke gemeentelijke karakteristieken.

Artikel 2

Belastbaar feit

Onder de naam vermakelijkheidsretributie worden rechten geheven terzake van het, tegen betaling of vergoeding van welke aard dan ook en voor welk onderdeel van de vermakelijkheid dan ook, geven van een vermakelijkheid waarbij gebruik wordt gemaakt van door of met medewerking van het gemeentebestuur tot stand gebrachte of instandgehouden voorzieningen of waarbij een bijzondere voorziening in de vorm van toezicht of anderszins van de zijde van het gemeentebestuur wordt getroffen.

Artikel 3

Belastingplicht

Belastingplichtig is degene die op of in binnen de gemeente gelegen voor eenieder toegankelijk water de vermakelijkheid verschaft, organiseert of de gelegenheid daartoe biedt of op wiens naam of voor wiens verantwoordelijkheid de vermakelijkheid plaatsvindt.

4.43 In de toelichting op dit besluit is over de invoering van de vermakelijkhedenretributie opgemerkt:

Nieuwe heffing

De retributie kan op grond van de Gemeentewet worden geheven. De reden waarom tot nu toe geen enkele gemeente de vermakelijkhedenheffing voert, is gelegen in het feit dat de wetgever nu nog de limiet van art. 229 van Pro de Gemeentewet aan deze retributie verbindt; de geraamde opbrengst mag ten hoogste gelijk zijn aan de geraamde kosten. Aangezien de raming van "gemeentelijke kosten ten behoeve van vermakelijkheden" vrijwel niet uitvoerbaar is, is een heffing niet te verwezenlijken. In de nieuwe materiële belastingbepalingen van de Gemeentewet wordt om vorenstaande redenen de vermakelijkheidsretributie buiten de werking van art. 229 van Pro de Gemeenteraad gebracht. Voorwaarde voor heffing blijft wel dat de gemeente categorieën van kosten moet kunnen aanwijzen. De gemeente zal dus wat vrijer zijn in de tariefstelling, zij het dat uiteraard altijd geldt dat een heffing niet willekeurig of onredelijk mag zijn.

(...)

Vermakelijkheid te water

(...) Op het water staan ons, zoals vermeld, tot nu toe vrijwel geen instrumenten tot kostenverhaal ter beschikking. (...) Het voorstel is om een verordening vast te stellen waarbij uiteraard het gelijkheidsbeginsel van toepassing is: alle situaties waarbij vermakelijkheden worden gegeven op het water, worden (voor zoveel mogelijk, tenzij de doelmatigheid zulks in de weg staat) bij de heffing betrokken. Het moet dan gaan om vermakelijkheden van enige omvang: de rondvaart, waterfietsen, partyboten en dergelijke. (...)

Belastingplichtig

(...) In principe kan iedereen die vermakelijkheden van een zekere importantie geeft op het water derhalve bij de heffing worden betrokken. Gedacht moet worden aan rondvaartrederijen, waterfietsexploitanten, andere soorten vervoer op het water met overwegende vermakelijkheidsaspecten (watertaxi, museumboot), partybootexploitanten en organisatoren van evenementen op het water. (...)

Aanwijzen kostencategorieën voor vermakelijkheden te water

De gemeente heeft vaak te maken met evenementen en permanente situaties waarbij allerlei soorten vermaak worden geboden door derden. Dergelijke zaken veroorzaken, zoals de wetgever ook zegt, vaak aanzienlijke kosten voor de gemeente: speciaal toezicht, extra baggeren, stadsilluminatie, parkeerplaatsen voor bussen, extra onderhoud en verfraaiing van openbare ruimten, extra schoonmaakkosten, VVV, representatie, verkeerscirculatieplannen, afmeervoorzieningen, kadeonderhoud enz. (...) Als het echter gaat om kosten die momenteel uit de algemene rijksuitkeringen of uit gemeentelijke belastingen worden gefinancierd, staat het de gemeente vrij om deze voortaan te verhalen via de retributie. (...) De rondvaart en het overige passagiersvervoer (met uitzondering van veerdiensten) maken gebruik van de stad bij wijze van openluchtmuseum. Zonder mooie grachten, afmeervoorzieningen, authentieke bruggen, steigers en goed onderhouden monumenten zou de bestaansgrond van de passagiersvaart wegvallen.

(...)

De hierna volgende niet-limitatieve inventarisatie van kostencategorieën geeft een indruk van de gemeentelijke voorzieningen en diensten ter zake, waarbij voor zover mogelijk het totale globale bedrag is aangegeven dat met deze kosten is gemoeid. Een deel van deze kosten is toe te rekenen aan het bieden van vermakelijkheden te water.

1. Kosten openbare ruimte om, aan en in het water.

De hierna volgende kosten (begroting voor 1994) betreffende hoofdzakelijk het deel dat aan de binnenstad is toe te rekenen:

- onderhoud van bruggen (en meerkosten oude-stijlbruggen) (...)

- kapitaallasten bruggen (...)

- diep- en schoonhouden van grachten (onder meer kosten voor het baggeren en reinigen van baggerspecie van de grachten; dit wordt voor een deel gefinancierd uit het rioolrecht; circa 33% van het wateroppervlak in de binnenstad wordt intensief gebruikt door de rondvaart) (...)

- diep- en schoonhouden van sluizen (...)

- onderhoud van walmuren (...)

- kapitaallasten walmuren (...)

- onderhoud van sluizen en waterkeringen (...)

- kwantiteitsbeheer van het oppervlaktewater (...)

2. Speciaal toezicht.

- Personele kosten Dienst Binnenwaterbeheer Amsterdam (dat deel dat niet via het binnenhavengeld wordt gefinancierd) (...)

Totaal 1 en 2 circa (...)

3. Overige kosten.

Er zijn kostencategorieën die niet precies in bedragen zijn uit te drukken, maar die wel voor een deel in verband staan met of mede ten behoeve van toerisme en vermakelijkheid zijn aan te wijzen en waarvan de beoogde groep belastingplichtigen direct of indirect gebruik maakt of profijt heeft, te weten:

- torens, poorten en monumenten;

- Bureau Monumentenzorg;

- kapitaallasten subsidies monumenten;

- Bureau Representatie der Gemeentesecretarie (bij voorbeeld voor het mede begeleiden van congressen);

- stadsilluminatie (bruggen en monumenten);

- afmeervoorzieningen;

- milieukosten (bij voorbeeld onderzoeken door de Milieudienst naar brandstof en geluidsemissies van rondvaartboten);

- stadswachten;

- kosten parkeervoorzieningen ten behoeve van onder meer toeristenbussen;

- subsidiering toeristische attracties, evenementen en culturele voorzieningen;

- reinigingskosten;

- kosten toerisme (subsidie VVV en Stichting Amsterdam Tourist Service (ATAS), promotieactiviteiten);

- vandalismebestrijding.

4.44 Sinds de invoering van de vermakelijkhedenretributie is de tekst van artikel 229, lid 1, onderdeel c van de Gemeentewet niet gewijzigd. Wel zijn de artikelen vernummerd.(34)

4.45 In HR BNB 1959/143 heeft de Hoge Raad beslist dat een rondvaart door de havens en grachten van Amsterdam een belastbare vermakelijkheid vormt.(35) Dat is in latere jurisprudentie bevestigd.(36)

4.46 De toelichting van de Amsterdamse gemeentelijke wetgever op de invoering van de Verordening geeft inzicht in de gemeentelijke kosten met betrekking tot het aanbieden van vermakelijkheden op het water. Uit de toelichting blijkt dat de gemeentelijke wetgever zich, met betrekking tot de kosten die door middel van de vermakelijkhedenretributie worden tegengegaan, op de binnenstad als kostengebied richt:

De rondvaart en het overige passagiersvervoer (met uitzondering van veerdiensten) maken gebruik van de stad bij wijze van openluchtmuseum. Zonder mooie grachten, afmeervoorzieningen, authentieke bruggen, steigers en goed onderhouden monumenten zou de bestaansgrond van de passagiersvaart wegvallen.

(...)

De hierna volgende kosten (begroting voor 1994) betreffende hoofdzakelijk het deel dat aan de binnenstad is toe te rekenen:

- onderhoud van bruggen (en meerkosten oude-stijlbruggen) (...)

- kapitaallasten bruggen (...)

4.47 Ik merk op dat zee- en riviercruiseschepen veel te groot zijn voor doorvaart in de binnenstad en dus de binnenstad niet aandoen. Misschien gaat het zo dat zeecruiseschepen aanmeren in de haven, opdat de passagiers te voet de stad kunnen gaan verkennen. Met kleinere riviercruiseschepen kan wellicht worden doorgevaren tot aan de periferie van het centrum, alwaar kan worden aangelegd. De feitelijke vaststelling van een en ander zou, indien aangewezen, nader feitelijk onderzoek vergen.

4.48 Vooralsnog zou ik het erop willen houden dat het gezien de bovengenoemde samenstelling van de gemeentelijke kosten niet voor de hand ligt zee- en riviercruiseschepen te betrekken in de heffing van vermakelijkheidsretributie.

4.49 Een en ander betekent dat ik mij niet kan verenigen met het andersluidende betoog van belanghebbende in haar tweede klacht. Dat betekent tevens dat er in zoverre geen grondslag is voor enig beroep op het gelijkheidsbeginsel.

4.50 De derde klacht houdt in dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom met betrekking tot cruiseschepen het vervoersaspect relevant is. Ik verwijs naar hetgeen hierboven is gezegd met betrekking tot de tweede klacht.

4.51 De vierde klacht luidt dat het niet in de heffing betrekken van exploitanten van zee- en riviercruiseschepen op een expliciete standpuntbepaling van de gemeente berust en dat aldus voor beoordeling of de meerderheidsregel van toepassing is, niet relevant is of naheffing nog mogelijk is. Ik heb een dergelijke expliciete stanpuntbepaling echter niet aangetroffen.

5. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van B & W van de gemeente Amsterdam ongegrond dient te worden verklaard, het principale beroep in cassatie van belanghebbende dient gegrond te worden verklaard en haar incidentele beroep in cassatie niet-ontvankelijk.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Vergelijkbare zaken van twee andere belanghebbenden zijn bij de Hoge Raad aanhangig onder nrs. 11/00163 en 11/00164. In deze zaken neem ik geen afzonderlijke conclusies.

2 Ingevolge artikel 229, lid 1, onderdeel c, van de Gemeentewet kunnen door een gemeente rechten worden geheven ter zake van 'het geven van vermakelijkheden'. De Amsterdamse verordening is echter genaamd 'Verordening op de vermakelijkheidsretributie te water 2005'. In verband daarmee gebruik ik in deze conclusie ook 'vermakelijkheidsretributie'.

3 De in deze conclusie opgenomen citaten uit jurisprudentie en literatuur zijn zonder daarin voorkomende voetnoten opgenomen. Citaten met een tekstbewerking, zoals onderstrepingen, vet- of cursiefzettingen, zijn veelal als onbewerkt weergegeven.

4 Zie uitspraak van de Rechtbank, r.o. 4.1.

5 Het bezwaar tegen de voldoening op aangifte over het tweede kwartaal van 2005 was niet-ontvankelijk verklaard, maar is in beroep wel ontvankelijk geacht.

6 Zie 3.2. voor een uitgebreide weergave van het beroepschrift in cassatie.

7 Hoge Raad 5 maart 2004, 39 603, LJN AN8735, BNB 2004/269.

8 Hoge Raad 6 oktober 2006, 40 443, LJN AY9489, BNB 2007/3.

9 Hoge Raad 5 oktober 1994, 29 839, LJN AA2942, BNB 1995/7.

10 Hoge Raad 8 september 1999, 34 776, LJN AA2856, BNB 2000/50.

11 Soms zijn de verwijzingen wat cryptisch. Zo wordt in noot 15 van het beroepschrift in cassatie vermeld: 'De heffingsambtenaar verwijst in het verweerschrift in hoger beroep, p. 3 (tweede vervolg), naar het verweerschrift voor de Rechtbank.' Kijk ik aldaar dan volgen verdere algemene verwijzingen naar processtukken, met mededeling dat daarin 'reeds uitvoerig [is] ingegaan op de grief van belanghebbende met betrekking tot de schending van het gelijkheidsbeginsel, in het bijzonder de meerderheidsregel.'

12 Zie 3.2, b.i.c., onder punt 2.2.1.

13 Zie 3.2 onder punt 2.2.1.

14 Hoge Raad 17 juni 1992, 27 048, LJN ZC5016, BNB 1992/295.

15 Belanghebbende is weliswaar door het Hof volledig in het gelijk gesteld door vernietiging van de uitspraken op bezwaar, maar aan belanghebbende is niet de verzochte rentevergoeding toegekend. Hiermee resteert een procesbelang voor belanghebbende.

16 Zie 3.2. voor een uitgebreide weergave van het beroepschrift in cassatie.

17 Tekst geldend van 1 januari 1994 tot 1 juli 2009.

18 Hoger beroepschrift, p. 10 onder punt 9.

19 Kamerstukken II 2003/04, 29 251, nr. 6, p. 9.

20 Beroepschrift, p. 30.

21 Hoge Raad 24 oktober 2003, 37565, LJN AF7557, BNB 2004/257.

22 Zie mijn conclusie bij HR 30 december 2010, nr. 10/03723, LJN BP7079, NTFR 2011/521.

23 Zie nader over belang en ontvankelijkheid onderdeel 5.5 en 5.6 van mijn conclusie van 15 december 2011, nr. 11/01321.

24 Zie 4.16.

25 Tekst geldend van 1 januari 1995 tot 1 januari 2010.

26 Stb. 1970, 608.

27 Op grond van een overgangsregeling behield de gemeente tot 1 januari 1979 de bevoegdheid tot het heffen van een vermakelijkhedenbelasting. Voorzover het filmvoorstellingen gegeven door bioscoopondernemers betrof verviel deze bevoegdheid per 1 februari 1971. Tevens verviel deze bevoegdheid zodra de gemeente vermakelijkhedenretributie ging heffen. Stb. 1970, 608, artikel V.

28 Kamerstukken II 1968/69, 9538, nr. 3, p. 13.

29 Amendement Koning c.s., Kamerstukken II 1970/71, 9 538, nr. 27.

30 Handelingen II 1970/1971, 27 oktober 1970, p. 514.

31 Handelingen II 1970/71, 29 oktober 1970, p. 607.

32 Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, p. 33.

33 Hoge Raad 24 januari 2003, nr. 37789, LJN AF3283, BNB 2003/113.

34 Per 1 januari 1995 heeft zich een belangrijke wijziging voorgedaan doordat per die datum artikel 229b van de Gemeentewet niet meer voor de vermakelijkhedenretributie geldt. Stb. 1994, 419 en 420.

35 Hoge Raad 11 maart 1959, nr. 13862, BNB 1959/143.

36 Zie onder andere: Hoge Raad 29 juni 1983, nr. 21 598, BNB 1983/251; Hoge Raad 30 maart 1983, nr. 21 535, BNB 1983/191 en Hoge Raad 13 januari 1988, nr. 25 129, BNB 1988/106.

Hoge Raad over toepassing meerderheidsregel en gelijkheidsbeginsel bij vermakelijkheidsretributie te water

Conclusie