Conclusie
11/03954
Mr. L. Timmerman
Parket: 2 december 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker]
verzoeker tot cassatie
1. Feiten en procesverloop
1.1 [Verzoeker] - een 44-jarige man, in gemeenschap van goederen gehuwd met [betrokkene 1], met wie hij samen twee kinderen heeft - heeft bij de rechtbank Almelo een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling ingediend. [Verzoeker] heeft van 1 februari 2007 tot 1 oktober 2008 een schadeherstelbedrijf genaamd "[A]" geëxploiteerd in de vorm van een eenmanszaak. Hij is, blijkens de Verklaring Schuldsanering ex art. 285 lid 1 Fw Pro, € 30.339,34 verschuldigd aan ROZ Twente, € 5.597,90 aan [betrokkene 2] (de verhuurder van het bedrijfspand waarin zijn bedrijf gevestigd was), € 6.047,11 aan de ABN AMRO-bank en € 5.302,- aan de belastingdienst. Het maandinkomen van [verzoeker] uit WWB-uitkering bedraagt inclusief vakantietoeslag € 402,16 en dat van [betrokkene 1] uit dienstbetrekking € 884, 21.
1.2 De rechtbank heeft het verzoek van [verzoeker] om te worden toegelaten tot de wettelijke schuldsanering bij vonnis van 5 juli 2011 afgewezen, omdat [verzoeker] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij te goeder trouw is geweest ten aanzien van het onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan het indienen van het verzoekschrift en omstandigheden als bedoeld in art. 288 lid 3 Fw Pro evenmin aannemelijk zijn geworden.
1.3 Dit vonnis is door het hof Arnhem bij arrest van 22 augustus 2011 bekrachtigd.
1.4 Verzoeker is van dit arrest tijdig in cassatie gekomen.(1)
2. Bespreking van de klachten
2.1 [Verzoeker] komt in onderdeel 2 van het cassatieverzoekschrift(2) - dat uiteenvalt in negen subonderdelen - op tegen rov. 3.5 en 3.6 van het bestreden arrest, waar het hof als volgt heeft overwogen:
"3.5 (..) Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat [verzoeker] destijds op lichtzinnige wijze aan de exploitatie van de onderneming is begonnen. Niet is gebleken dat er sprake was van een gedegen ondernemingsplan of dat [verzoeker] op andere wijze de haalbaarheid van de onderneming voldoende heeft onderzocht. De onderneming bleek al snel, mede als gevolg van de moeilijk bereikbare locatie, bij lange na niet winstgevend. Naar het oordeel van het hof dient [verzoeker] te worden verweten dat hij de exploitatie van zijn onderneming te lang heeft voortgezet. Het had van [verzoeker] mogen worden verwacht dat hij, gelet op de van de aanvang af slechte bedrijfsresultaten en bij gebrek aan concreet vooruitzicht op verbetering, gebruik had gemaakt van de mogelijkheid de huurovereenkomst met betrekking tot het bedrijfspand met verhuurder [betrokkene 2] vóór 1 december 2007 zonder extra kosten - zo blijkt uit de overgelegde huurovereenkomst - te ontbinden. Nu [verzoeker] de huurovereenkomst na laatstgenoemde datum heeft opgezegd is de schuld van € 5.597,90 aan [betrokkene 2] verwijtbaar ontstaan. Voorts heeft [verzoeker] voor het tot de inventaris van de onderneming behorende gereedschap een bedrag van € 5.000,- ontvangen terwijl de waarde hoger was. Dat hij dit bedrag moest accepteren omdat het bedrijfspand zeer snel ontruimd moest worden, doet aan de verwijtbaarheid niet af, omdat [verzoeker] deze situatie over zichzelf heeft afgeroepen. Het hof is met dit alles van oordeel dat [verzoeker] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij ten aanzien van het ontstaan en het onbetaald laten van de daaruit voortvloeiende schulden te goeder trouw is geweest. De stelling van [verzoeker] dat zijn handelwijze het gevolg is van zijn gebrekkige kennis van de Nederlandse taal kan hem niet baten. [Verzoeker] had dienen te begrijpen dat hij bij dergelijke belangrijke beslissingen met mogelijk verstrekkende (financiële) gevolgen, hulp van een derde moet inroepen om eventuele schade zo veel mogelijk te beperken. Het hof is van oordeel dat [verzoeker] niet kan worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.
3.6 Het hoger beroep faalt. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het verzoek toch zou moeten worden toegewezen, is onvoldoende gebleken. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd."
2.2 Onderdeel 2.1 betoogt dat deze overwegingen rechtens onjuist, althans bezien de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn. In de volgende onderdelen wordt hierop een toelichting, althans hiervan een uitwerking gegeven.
2.3 Alvorens op die onderdelen in te gaan, merk ik op dat het begrip "goede trouw" een open norm is die in een concrete zaak dient te worden ingevuld door middel van waardering van de feiten en omstandigheden door de feitenrechter.(3) Relevant kan in dat verband bijvoorbeeld zijn of de schulden in het kader van een onderneming - zoals in de voorliggende kwestie - of in de privésfeer zijn gemaakt.(4) In cassatie kan de (in belangrijke mate: feitelijke) invulling van de goede trouw slechts beperkt worden getoetst.
2.4 Onderdeel 2.2 bepleit, als ik het goed zie, dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door in rov. 3.5 te oordelen dat uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken "dat [verzoeker] destijds op lichtzinnige wijze aan de exploitatie van de onderneming is begonnen", dat niet is gebleken "dat er sprake was van een gedegen ondernemingsplan of dat [verzoeker] op andere wijze de haalbaarheid van de onderneming voldoende heeft onderzocht" en dat "de onderneming (..) al snel, mede als gevolg van de moeilijk bereikbare locatie, bij lange na niet winstgevend [bleek]".
2.5 De rechtbank wees [verzoeker]'s verzoek tot toelating tot de Wsnp-regeling af op de grond dat hij niet aannemelijk had gemaakt dat hij te goeder trouw was in de zin van art. 288 lid 1 onder Pro b Fw. Dit oordeel baseerde de rechtbank ten eerste op de verkoop van de gereedschappen onder de (werkelijke) waarde en ten tweede op de verklaring van [verzoeker] die in het licht van de overgelegde stukken te denken gaf over de vraag of hij de uit de schuldsanering voortvloeiende inlichtingenplicht naar behoren zou nakomen. In hoger beroep is zijdens [verzoeker] alleen over de eerstgenoemde grond geklaagd. De grieven hielden kort gezegd in dat de rechtbank ten onrechte had geoordeeld dat [verzoeker] zijn goede trouw niet aannemelijk had gemaakt en dat hij verwijtbaar had gehandeld ten aanzien van de verkoop van de gereedschappen en de opbrengst van zijn onderneming. De grieven legden derhalve opnieuw de vraag naar de goede trouw van [verzoeker] voor. Bij de beantwoording van deze vraag stond het het hof vrij alle ten processe gebleken feiten en omstandigheden in zijn beschouwingen te betrekken en had het hof ook de vrijheid daaraan zijn eigen conclusies te verbinden.(5) De in onderdeel 2.2 geponeerde klacht snijdt dan ook geen hout.
2.6 De overige onderdelen miskennen n.m.m. dat het aan een schuldenaar zelf is, wil hij in aanmerking komen voor de Wsnp-regeling, om de in art. 288 lid 1 onder Pro b Fw bedoelde goede trouw en, voor zover nodig, de gronden voor toepassing van de in art. 288 lid 3 Fw Pro neergelegde hardheidsclausule aannemelijk te maken.(6) Alleen al daarop lopen de onderdelen stuk. Niettemin zal ik ze bespreken.
2.7 Onderdeel 2.3 betoogt dat anders dan het hof heeft geoordeeld wel sprake was van een ondernemingsplan en dat van algemene bekendheid is dat een ondernemingsplan een vereiste is voor zowel het door ROZ Twente alsook voor het door de ABN AMRO-bank verstrekte krediet. Voor zover dat laatste al het geval zou zijn, miskent het onderdeel dat het hof niet heeft geoordeeld dat er geen ondernemingsplan was, maar dat niet gebleken is van een "gedegen" ondernemingsplan en evenmin dat [verzoeker] anderszins de haalbaarheid van zijn onderneming voldoende heeft onderzocht. Het hof oordeelt, althans zo begrijp ik het, dat [verzoeker] onvoldoende voorbereid aan een onderneming is begonnen die gedoemd was om te mislukken. De enkele (overigens niet gestaafde) stelling dat (van algemene bekendheid is dat onder deze omstandigheden) er een ondernemingsplan was, kan hieraan niet afdoen.(7)
2.8 Onderdeel 2.4 richt zijn pijlen op het oordeel van het hof dat [verzoeker] "gelet op de van de aanvang af slechte bedrijfsresultaten en bij gebrek aan concreet vooruitzicht op verbetering", gebruik had moeten maken van de mogelijkheid om de huur van het bedrijfspand vóór 1 december 2007 zonder extra kosten te beëindigen. Volgens het hof is de schuld aan de verhuurder van € 5.597,90 dan ook verwijtbaar ontstaan. Het onderdeel bestrijdt dat van aanvang af slechte bedrijfsresultaten werden geboekt en dat er geen concreet uitzicht op verbetering bestond, evenwel zonder te verwijzen naar ook maar enige vindplaats in de gedingstukken van de feitelijke instanties waaruit het tegendeel zou kunnen blijken. Daarop loopt het onderdeel stuk.
2.9 Onderdeel 2.5 klaagt over 's hofs oordeel dat [verzoeker] het gereedschap onder de (werkelijke) waarde heeft verkocht. Het onderdeel betoogt dat het hof heeft verzuimd een uitsplitsing naar gebruiks- en verbruiksartikelen te maken, nu voor de laatstgenoemde categorie geldt dat zij vanaf het moment van inbouw of verwerking waardeloos zijn. Het onderdeel mist feitelijk grondslag, nu dergelijke stellingen niet terug te vinden zijn in de dingtalen van de feitelijke instanties, althans voldoet niet aan de eisen, nu niet is (en, blijkens het voorgaande, ook niet had kunnen worden) verwezen naar in feitelijke instanties betrokken stellingen. Bovendien miskent de klacht, als gezegd, dat het aan [verzoeker] was om aannemelijk te maken dat hij te goeder trouw was.
2.10 Onderdeel 2.6 voert aan dat, anders dan het hof zou hebben geoordeeld, wel relevant is dat het bedrijfspand snel ontruimd moest worden en [verzoeker] deze omstandigheid ook niet over zichzelf zou hebben afgeroepen. Dat laatste wordt uitsluitend bepleit op grond van de vermeende aanwezigheid van een ondernemingsplan, bouwt derhalve voort op onderdeel 2.3 en is gedoemd in dat lot te delen. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat irrelevant was dat het bedrijfspand snel ontruimd moest worden, ontbeert het feitelijke grondslag. Dat heeft het hof niet geoordeeld.
2.11 Onderdeel 2.8 voert ten slotte aan - de onderdelen 2.7 en 2.8 bevatten geen zelfstandige klachten - dat 's hofs oordeel niet naar de eisen der wet met voldoende redenen is omkleed, omdat zich een situatie voordoet als bedoel in art. 288 lid 3 Fw Pro, nu "de bedrijfsvoering reeds sinds 1 oktober 2008 is gestaakt, en vervolgens het minnelijk traject is opgestart (dat is mislukt) waarna het Wsnp-verzoek is gedaan" en er aldus "een eindsituatie is ingetreden, die maakt dat de schuldsituatie definitief kan worden vastgesteld, op basis waarvan een saneringsplan kan worden ontwikkeld". Hetgeen het onderdeel aanvoert dwingt (in het geheel) niet tot toepassing van art. 288 lid 3 Fw Pro(8) en kan daarom niet tot cassatie leiden, temeer nu - zoals hiervoor reeds bleek - de bewijslast hiervan op de verzoeker rust en het hier bovendien een discretionaire bevoegdheid van de rechter betreft.(9)
3. Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het verzoekschrift is per fax ter griffie van de Hoge Raad ingekomen op 30 augustus 2011, derhalve binnen de in art. 351 lid 5 Fw Pro genoemde cassatietermijn van acht dagen.
2 In het verzoekschrift wordt niet of nauwelijks verwezen naar vindplaatsen in de gedingstukken van de feitelijke instanties waar de stellingen die te berde worden gebracht, betrokken zouden zijn. De vraag rijst dan ook of klachten wel voldoen aan de eisen der wet. Niettemin zal ik de klachten bespreken.
3 Zie bijv. GS Faillissementswet, artikel 288 Fw Pro, aant. 7.3.1.
4 A-G Wuisman merkte in par. 3.6 van zijn conclusie vóór HR 9 februari 2007, LJN AZ4855, RvdW 2007, 187 op dat in aanmerking zal moeten worden genomen "dat de aanvaardbaarheid van het aangaan van schulden in het kader van een onderneming niet op gelijke voet mag worden beoordeeld als het aangaan van schulden in de privésfeer." Zie voor een overzicht van de rechtspraak over "onverantwoord ondernemen" en goede trouw ex art. 288 lid 1 onder Pro b Fw, A.J. Noordam, Wsnp en goede trouw (2008), nr. 192-197.
5 Zie bijvoorbeeld (zij het in een dagvaardingsprocedure) HR 24 september 2006, LJN AX5381, NJ 2006, 507. Zie ook Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nrs. 3 en 4.
6 Zie bijvoorbeeld GS Faillissementswet, artikel 288 Fw Pro, aant. 7.3.1 en 11.6; Wessels, Insolventierecht Deel IX, 2009, par. 9066m en t, par. 9067o en q; par. 2.5.1-2.5.5 van de conclusie van A-G Rank-Berenschot vóór HR 20 maart 2009, LJN BH3097, RvdW 2009, 444.
7 Overigens blijkt uit de stukken dat de schuld aan de ABN AMRO-bank niet is gemaakt in het kader van de onderneming, maar in verband met de inrichting van een nieuwe woning. Zie het proces-verbaal van de op 10 mei 2011 gehouden zitting, blz. 3, zesde alinea.
8 Blijkens de toelichting op het amendement waarbij het betreffende lid aan art. 288 Fw Pro is toegevoegd, was de hardheidsclausule in het bijzonder ("expliciet") bedoeld voor mensen met verslavings- of psychosociale problemen. Uitzicht op een schone lei zou (een deel van) de verslavings- of psychosociale problemen kunnen oplossen. Zie Kamerstukken II 2006-2007, 29 942, nr. 13; Handelingen I 2006-2007, nr. 30, blz. 958. Zie anders (en kritisch): A.J. Noordam, Wsnp en goede trouw (2008), in het bijzonder nr. 248. Noordam meent dat de regeling, niettegenstaande de wetsgeschiedenis, niet beperkt is tot "gedragsproblemen" en zouden ook falende ondernemingsactiviteiten hieronder Noordam kunnen vallen.
9 Handelingen I 2006-2007, nr. 30, blz. 940-941 en 959. Wessels, Insolventierecht Deel IX, 2009, par. 9067o.