Conclusie
13/04416
Mr. L. Timmerman
Zitting 25 oktober 2013
Conclusie inzake:
[verzoeker],
verzoeker tot cassatie,
(hierna: [verzoeker])
1.Feiten en procesverloop
1.1
Op 11 februari 2013 is namens [verzoeker] een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling ingediend bij de rechtbank Zeeland-West-Braband, locatie Breda. In het verzoekschrift heeft de raadsman van [verzoeker] onder meer gesteld:
“7. Vanwege de korte termijn waarop de behandeling van het faillissementsverzoek gepland staat is [verzoeker] niet in de gelegenheid zich bij de aangegeven Gemeentelijke instanties te melden om de verklaring ex artikel 285 Fw Pro op te doen stellen. Gezien de dringende situatie veroorzaakt door het reeds aanhangige verzoek tot faillietverklaring van [verzoeker] is hij genoodzaakt direct onderhavig verzoek in te dienen.
8. Uit de aanhangige faillissementsaanvraag blijkt dat er geen mogelijkheden meer zijn tot een buitenwettelijke oplossing van de schulden. Een buitengerechtelijke schuldregeling blijkt niet mogelijk.”
1.2
Het verzoek is behandeld tijdens de zitting van 12 april 2013. De rechtbank heeft de zaak aangehouden om [verzoeker] in de gelegenheid te stellen het verzoek met de verklaring ex art. 285 Fw Pro te complementeren, en wel tot 13 mei 2013 [1] . Op die datum is ter zitting niemand verschenen. Blijkens het proces-verbaal van de zitting had de raadsman van [verzoeker] enkele dagen ervóór een aanhouding van vier weken gevraagd omdat de kredietbank West-Brabant te kennen had gegeven dat het niet realiseerbaar was om op of vóór 13 mei 2013 de verklaring gereed te hebben. De rechtbank zag daarin aanleiding om de zaak voor de laatste keer aan te houden tot 13 juni 2013 [2] . [verzoeker] heeft daarop een art. 285 Fw Pro-verklaring overgelegd van de gemeente Alphen Chaam. Ter zitting van 13 juni 2013 is het tweede verslag van de curatoren van 4 december 2012 in het faillissement van Sabon Nederland B.V. in het geding gebracht.
1.3
Bij vonnis van 27 juni 2013 heeft de rechtbank [verzoeker]’s verzoek afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank:
“3.6 Gelet op de enorme schuldenlast van verzoeker van € 33.756.980,-, terwijl zijn vermogen op 1 mei 2012 volgens zijn eigen verklaring nog € 140 miljoen groot was, acht de rechtbank het op grond van artikel 288 lid Pro 1 b Fw. niet voldoende aannemelijk dat verzoeker ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de afgelopen 5 jaar te goeder trouw is geweest. Temeer niet, daar verzoeker de rechtbank onvoldoende inzicht heeft gegeven in de wijze van ontstaan van deze schuldenlast afgezet tegen dat vermogen per 1 mei 2012 en de risico's welke hij bij de diverse transacties heeft genomen en wat nu precies de redenen zijn geweest waarom het beursfonds in elkaar is gezakt. Bovendien heeft verzoeker de rechtbank niet duidelijk gemaakt, wat nu precies de redenen van SNS-Bank waren om de beursgang te stoppen en waarom verzoeker aan Antea een boete van € 17.500.000,- verschuldigd is, waartegen verzoeker in tegenstelling tot de vordering van SNS-Bank ad € 12.000.000,- blijkbaar géén verweer voert.
3.7
Voorts heeft verzoeker ter zitting van 13 juni 2013 verklaard nu retail gerelateerd werk te hebben en daarvoor een stagevergoeding te ontvangen in plaats van een salaris. De rechtbank is van oordeel dat verzoeker door daar genoegen mee te nemen handelt in strijd met artikel 288 lid Pro 1 c van de Faillissementswet. Als de niet onderbouwde stelling van verzoeker juist is, dat zijn ex-echtgenote een deel van verzoekers vermogen heeft onttrokken, welke pogingen -zo vraagt de rechtbank zich af- heeft verzoeker dan ondernomen om dit ongedaan te maken en dit vermogen aan te wenden voor zijn crediteuren.
3.8
Gelet op het vorenstaande, acht de rechtbank het voorts niet voldoende aannemelijk dat verzoeker de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
3.9
Ten overvloede merkt de rechtbank nog op, dat zij de schriftelijke als mondelinge verklaringen van verzoeker over de totstandkoming en de omvang van de schulden alsmede de vermeende hem nog toekomende gelden zodanig ondoorzichtig acht, dat een gedegen onderzoek hiernaar geraden lijkt.”
1.4
[verzoeker] heeft hiertegen hoger beroep ingesteld en zijn verzoekschrift mondeling toegelicht tijdens de daartoe gehouden zitting op 28 augustus 2013. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 5 september 2013 het bestreden vonnis bekrachtigd. Dat oordeel heeft het hof als volgt gemotiveerd:
“3.5.2. Het hof stelt vast dat er voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift ex art. 284 Fw Pro door [verzoeker] geen minnelijke regeling ex art. 285 lid 1 sub f is Pro betracht. Voorts stelt het hof vast dat (zelfs) het schuldenoverzicht, zoals dit door [verzoeker] als bijlage bij het verzoekschrift ex art. 284 Fw Pro is gevoegd, niet voldoet aan de hieraan ex art. 285 lid 1 sub a jo Pro art. 96 Fw Pro gestelde eisen. In dit verband wijst het hof onder meer op de door A-G Wuisman vóór het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2013 genomen conclusie d.d. 26 april 2013 (ECL1:NL:PHR:2013:BZ995S). Naar het oordeel van het hof komt het erop neer dat óók in een geval als dit aan alle voorwaarden voor toewijzing van het verzoek vermeld in titel III van de Faillissementswet dient te zijn voldaan. Van belang is daarbij dat tijdig verificatoire bescheiden in het geding worden en zijn gebracht, op grond waarvan, in dit geval, het gerechtshof onder meer zelfstandig kan verifiëren of er pogingen zijn gedaan om met de schuldeisers tot een vergelijk te komen en waaruit die pogingen precies hebben bestaan, op grond waarvan (indien die stelling wordt betrokken) precies bepaalde schuldeisers c.q. de schuldeisers de aangeboden buitengerechtelijke schuldregeling niet hebben willen aanvaarden en wanneer en waarom de schulden precies zijn ontstaan. Dat, met het oog op een zekere spoed, in het kader van een aanhangige faillissementsaanvrage in voorkomend geval mogelijk soms minder strenge eisen aan bijvoorbeeld een buitengerechtelijke schuldregeling worden gesteld, doet aan de uitgangspunten als zodanig niet af. Daarbij speelt het voorkomen van misbruik van bevoegdheid (vgl. Hoge Raad 28 juni 2013, ECLl:NL:HR:20I3:48) mede een rol.
3.5.3.
Bovenbedoelde bescheiden c.q. gegevens zijn, ofschoon het appel inmiddels van 5 juli 2013 dateert, niet tijdig in het geding gebracht. Dit komt, mede in het licht van de aan titel UI van de Faillissementwet ten grondslag liggende systematiek, voor rekening en risico van [verzoeker]. [verzoeker] immers dient onder meer de stukken en de gegevens als bedoeld in artikel 285 lid 1 Fw Pro tijdig in het geding te brengen en [verzoeker] immers dient onder meer voldoende aannemelijk te maken dat aan alle cumulatieve vereisten als bedoeld in artikel 288 lid 1 Fw Pro is voldaan. En mede daartoe dienen de hiervoor bedoelde stukken. In het licht van het voorgaande, de aard van procedures in het kader van de Faillissementswet en/of gelet op de discretionaire bevoegdheid die het hof in dezen toekomt, ziet het hof dan ook onvoldoende grond om, zoals ter zitting in hoger beroep verzocht, de behandeling aan te houden om alsnog gegevens over te leggen.
3.5.4.
Het hof is, gelijk de rechtbank, voorts van mening dat [verzoeker] onvoldoende inzicht heeft gegeven in de wijze van het ontstaan van zijn schuldenlast van € 33.756.980,- afgezet tegen zijn vermogen, dat op 1 mei 2012 naar eigen verklaring om en nabij € 140.000.000,- groot was, de risico's welke door [verzoeker] bij de diverse transacties zijn genomen en wat nu precies de redenen waren waarom het beursfonds in elkaar is gezakt. Daarnaast is [verzoeker] er niet in geslaagd het hof duidelijk te maken wat nu precies de redenen van de SNS Bank waren om de financiering van de beursgang te stoppen (dienaangaande zijn geen relevante bescheiden in het geding gebracht, ofschoon de rol van de SNS-Bank en SNS Securities volgens [verzoeker] de aanleiding zou zijn van het verdampen van de waarde van de deelneming van [verzoeker] in Sabon - zie nr. 6 van het appelschrift - en niettegenstaande de omstandigheid dat de rechtbank reeds in het bestreden vonnis onder meer van oordeel was dat [verzoeker] onvoldoende inzicht heeft gegeven in de wijze van ontstaan van zijn schuldenlast afgezet tegen het gestelde vermogen per 1 mei 2012 - zie r.o. 3.6) en waarom [verzoeker], ten gevolge hiervan, aan Antea een boete van € 17.500.000,- verschuldigd is, [temeer daar [verzoeker], in tegenstelling tot de vordering van de SNS Bank van € 12.000.000,-, tegen deze vordering geen verweer voert].
Tot slot stelt het hof vast dat de rol van [verzoeker] inzake het faillissement van Sabon met betrekking tot de boekhoudplicht, eventueel onbehoorlijk bestuur en eventueel paulianeus handelen blijkens het overgelegde tweede verslag van de curatoren van 4 december 2012 in het faillissement van Sabon Nederland BV nog onderwerp van onderzoek is. Ook stelt het hof ex art. artikel 5.4.4 Procesreglement Verzoekschriftprocedures Insolventiezaken Rechtbanken vast dat de geconsolideerde jaarrekeningen van Sabon over de jaren 2010 en 2011 te laat zijn gedeponeerd.
3.6.
Het hof is op grond hiervan van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is dat [verzoeker] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Het hof acht de hiervoor vermelde omstandigheden voldoende ernstig om afwijzing van het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling te rechtvaardigen.”
1.5
Tegen dit arrest is beroep in cassatie ingesteld met een ter griffie van de Hoge Raad op 13 september 2013 – derhalve tijdig – binnengekomen verzoekschrift.
2.Bespreking van het cassatieberoep
2.1
Het cassatieberoep omvat drie middelen.
2.1
Middel Iis gericht tegen rov. 3.5.2, waarin hof samengevat heeft geoordeeld dat geen minnelijk traject heeft plaatsgevonden en derhalve niet is voldaan aan het vereiste van art. 285 lid Pro 1, onder f Fw. Volgens het middel had het hof het tegendeel moeten afleiden uit de melding van de raadsman van [verzoeker] in het inleidend verzoekschrift dat er geen mogelijkheden meer waren om tot een buitengerechtelijke oplossing te komen (zie hierboven onder 1.1).
2.2
Art. 285 lid Pro 1, onder f Fw verlangt dat voorafgaand aan de indiening van een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling een reële poging wordt gedaan om een regeling in der minne te treffen ter oplossing van de schuldenproblematiek. Is een dergelijke regeling niet mogelijk, dan dient het verzoekschrift vergezeld te gaan van een melding daarvan. Deze verklaring dient met voldoende redenen te zijn omkleed. Aan de rechter dient immers op goed onderbouwde wijze duidelijk worden gemaakt dat en waarom het treffen van een regeling in der minne niet mogelijk is gebleken (vgl. conclusie A-G Wuisman vóór NJ 27 september 2013 (art. 81 RO Pro), ECLI:NL:PHR:2013:120; zie ook Kamerstukken II 1997/98, 25 672, nr. 3, p. 4). De verklaring als bedoeld in art. 285 lid Pro 1, onder f, kan ook worden afgegeven door een advocaat (HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8056, NJ 2011/31 m.nt. P. van Schilfgaarde).
2.3
Het door middel I bestreden oordeel van het hof is gegrond op de gedachte dat de melding in het verzoekschrift niet met voldoende redenen was omkleed. Dat oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk. Behalve met een enkele verwijzing naar de faillissementsaanvraag wordt de onmogelijkheid van een regeling in der minne in het inleidend verzoekschrift niet toegelicht. In het ter zitting in hoger beroep ingediende tweede verslag van de curatoren van 4 december 2012 in het faillissement van Sabon Nederland B.V. is daar ook niets over te lezen. Het enkele gegeven dat een faillissementsaanvraag aanhangig is, kan niet worden beschouwd als een goede onderbouwing van de onmogelijkheid van het treffen van een regeling in der minne. Bij dit alles neem ik in aanmerking dat [verzoeker] de gelegenheid heeft gehad om de melding in het op 11 februari 2013 ingediende verzoekschrift op enig moment vóór de zitting in hoger beroep op 28 augustus 2013 met (nadere) redenen te omkleden. Zo heeft [verzoeker] blijkens het proces-verbaal van voornoemde zitting (p. 2, tweede alinea) gesteld dat hij voorstellen aan zijn schuldeiser geeft gedaan en dat hij daar ook correspondentie van heeft, maar [verzoeker] heeft deze stukken niet in het geding gebracht. Wanneer sprake is van een financieel complexe situatie, zoals het middel ook aanvoert, kan er behoefte zijn aan een nadere onderbouwing van de beweerde onmogelijkheid met – bijvoorbeeld – een deskundigenverklaring. [verzoeker] heeft dat niet gedaan. Geen rechtsregel verplichtte het hof om [verzoeker] een nadere termijn te gunnen om het verzoekschrift aan te vullen (zie conclusie A-G Wuisman vóór HR 18 juni 2010 (81 RO), ECLI:NL:PHR:2010:BM1844).
2.4
Het middel leidt niet tot cassatie.
2.5
Middel IIklaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.5.3, inhoudende dat voor risico van [verzoeker] komt dat de stukken niet tijdig zijn aangeleverd, voorbijgaat aan de opzet van de wetgever om een schone lei te verlenen. Het middel faalt. Op zichzelf is juist dat de schuldsaneringsregeling gericht is op het verlenen van een schone lei, maar dat ontslaat de schuldenaar niet van de verplichting om te voldoen aan de eisen die daaraan zijn gesteld, waaronder de verantwoordelijkheid van de schuldenaar om de benodigde stukken tijdig en volledig aan te leveren (Kamerstukken II 2005/06, 29 942, nr. 7, p. 73).
2.6
Middel IIIbevat ten slotte een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat niet voldoende aannemelijk is dat [verzoeker] te goeder trouw is geweest ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van de schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift in ingediend (rov. 3.6). Het hof overweegt in rov. 3.5.4 daartoe kort gezegd dat het door [verzoeker] gevoerde bestuur van Sabon Nederland B.V. nog in onderzoek is en twee (geconsolideerde) jaarrekeningen te laat zijn gedeponeerd. Volgens het middel heeft het hof onvoldoende rekening gehouden met [verzoeker]’s belangen, kan het gedrag van andere directieleden niet aan [verzoeker] worden toegerekend en gaat het hof ten onrechte af op veronderstellingen en suggesties.
2.6
Ik stel voorop dat de goede trouw een open norm is die zich in cassatie slechts beperkt laat toetsen, omdat de invulling ervan in belangrijke mate een feitelijk karakter heeft. Voor cassatie is alleen plaats indien het oordeel van het hof onbegrijpelijk is of niet voldoende is gemotiveerd. Daarvan is in dit geval geen sprake. De vaststellingen van het hof in de laatste alinea van rov. 3.5.4 zijn gebaseerd op het al eerder genoemde tweede verslag van de curatoren van 4 december 2012, waarin inderdaad is te lezen dat de oorzaak van het faillissement onderwerp is van nader onderzoek (par. 1.7, één na laatste alinea, p. 6) en dat de (geconsolideerde) jaarrekeningen 2010 en 2011 van Sabon B.V. te laat zijn gedeponeerd (par. 7.2, laatste zin, p. 14). Deze vaststellingen hebben geen betrekking op het gedrag van andere directieleden (dat aan [verzoeker] wordt toegerekend), maar over feiten die te maken hebben met het door [verzoeker] gevoerde bestuur van Sabon B.V. en Sabon Nederland B.V. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag. Voor het overige miskent het middel niet alleen dat het aan de schuldenaar is om aannemelijk te maken dat sprake is van goede trouw (vgl. conclusie vóór HR 27 januari 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV0640) maar ook dat de waardering en weging van de door [verzoeker] ingediende stukken, de omstandigheden van het geval en de betrokken belangen aan de feitenrechter zijn voorbehouden. In cassatie is geen plaats voor een herbeoordeling daarvan. Het middel stuit af op het voorgaande.
3.Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G