Conclusie
11/01270
mr. J. Spier
Zitting 13 januari 2012 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
Coöperatieve Rabobank Twente Oost U.A.
(hierna: Rabobank)
tegen
[Verweerder]
1. Feiten
1.1 In cassatie kan, voor zover nog van belang, van de volgende feiten worden uitgegaan.(1)
1.2 [Verweerder] exploiteerde een assurantiebedrijf met de naam [A] B.V., voorheen geheten [B] B.V. Deze vennootschap was gelieerd aan een groot aantal andere ondernemingen, merendeels eveneens door [verweerder] gedreven (verder te noemen: de [C] Groep). De [C] Groep werd gefinancierd door Rabobank.
1.3 In 2002 kwam de [C] Groep in financiële problemen. In verband daarmee is op 27 juni 2002 een convenant gesloten tussen Rabobank, de [C] Groep, [verweerder] en de belangrijkste verzekeraars waarmee het assurantiebedrijf zaken deed. De tekst van dat convenant luidt onder het kopje "Inleiding" onder meer:
"Naar aanleiding van een tijdelijk moratorium d.d. 27 april 2002 tussen [D] Beheer, de financier Rabobank, alsmede de belangrijkste verzekeringsmaatschappijen ("Partijen"), is onderzocht welke mogelijkheden zouden bestaan ter herfinanciering van de [C] Groep.
Onderstaand is het onderhandelingsresultaat opgenomen, op basis van verschillende interim voorstellen en besprekingen dienaangaande. Voor de duidelijkheid zij hier vermeld dat geen sprake is van een schuldenakkoord c.q. sanering, maar het ten principale temporiseren van openstaande schulden en het tijdelijk financieren ter overbrugging, zodanig dat in de komende 18 maanden voldoende financieringsruimte ontstaat ter overleving van het assurantiebedrijf, de makelaardij en de vastgoedactiviteiten, allen deel uitmakend van de [C] Groep.
Achterliggend principe van dit korte termijn overlevingsscenario is dat tijd gewonnen wordt, teneinde op termijn in een situatie te geraken waarbij overgegaan kan worden tot substantiële aflossing van schulden en het uitwerken van een langere termijn strategisch perspectief van de [C] groep. Nadrukkelijke afweging van alle betrokkenen is geweest dat de algehele schade in termen van kapitaalsvernietiging door een faillissement nu, niet opweegt tegen het gecontroleerd stabiliseren en het op termijn saneren van de [C] Groep.
(...)
Dit document heeft tot doel de voorwaarden van herstructurering te beschrijven voor de komende 18 maanden en de condities waaronder de tekenende partijen bereid zijn het vertrouwen te geven aan de [C] Groep. Er is expliciet gekozen voor onderhavig verkorte weergave ("Convenant") daarvan en geen uitgebreide akte van dading, cq overeenkomst van minnelijke regeling. Ter vermijding van misverstanden zij vermeld dat alle bestaande overeenkomsten met de vennootschappen van de [C] Groep en haar aandeelhouders, anders dan - deels en tijdelijk - gemuteerd in onderstaand protocol, onverkort van kracht blijven.
(...)"
1.4 In het convenant wordt een additionele financieringsbehoefte tot medio 2003 van de [C] Groep vastgesteld van f 6.813.000. De herfinanciering van deze financieringsbehoefte vindt blijkens het convenant plaats door:
- Rabobank door middel van tijdelijke verhogingen van de kredieten in rekening-courant van de [C] Groep tot een totaalbedrag van f 2 miljoen;
- de fiscus en het GAK door het toestaan van een 'grace period' vanaf 1 juni 2002 tot en met mei 2003, hetgeen tijdelijk f 1.2 miljoen zou opleveren, waarna betaling in zes gelijke termijnen zou moeten plaatsvinden;
- de verzekeraars door middel van 60% bevriezing van de saldi van de rekeningen-courant die de [C] Groep met die verzekeraars onderhield.
1.5 Onder het kopje "Aflossing en termijnen" is voorts in het convenant bepaald dat de bevroren rekening-courantstanden met de verzekeraars in zes gelijke maandtermijnen worden afgelost, ingaande 1 januari 2003 en dat het niet-bevroren deel van de rekening-courantstanden in twee tranches in september en december 2002 aan de verzekeraars wordt betaald. Ten aanzien van de tijdelijke verhoging van de rekening-courant-faciliteit van f 2 miljoen, zoals verstrekt door Rabobank, wordt bepaald dat deze in acht maandelijkse termijnen wordt afgebouwd vanaf maart 2003.
1.6 Het convenant vermeldt onder het kopje "Termijn convenant, rapportageplicht en sancties":
"Dit convenant geldt in principe voor de gehele periode beginnend op moment van ondertekening per 30 juni 2002 tot en met 31 december 2003, echter met tussentijdse ijk momenten op 1 oktober 2002, 1 april 2003 en 1 oktober 2003 voor eventuele bijstellingen van dit Convenant.
[Verweerder] en de nieuw aan te stellen statutair directeur alsmede de te benoemen Raad van Commissarissen zullen regelmatig rapporteren aan Partijen betrokken bij dit Convenant. Op genoemde data zullen alle in dit Convenant aangestipte condities aan de orde worden gesteld op basis van geactualiseerde gegevens, met name door de realisatie van vastgoedprojecten en de daaruit resulterende ruimte in de financiering.
Voorzover Partijen op basis hiervan constateren dat binnen een redelijke en billijke bandbreedte voldaan wordt aan de condities zoals verwoord in dit Convenant, zal ingestemd worden met de volgende periode en derhalve deelname aan dit Convenant in principe niet worden onthouden.
Expliciet geldt als sanctie dat de overeengekomen aflossingsdata stipt dienen te worden nagekomen en iedere betrokken Partij wettigt tot onmiddellijke beëindiging van deelname aan dit Convenant."
1.7 Als Bijlage 2 bevat het convenant een "Samenvatting Financieringsvoorstel Rabobank", waarin de in het convenant overeengekomen additionele financiering door Rabobank van f 2 miljoen nader wordt uitgewerkt. Dit stuk is de samenvatting van een financieringsvoorstel dat op 10 september 2002 door Rabobank en op 14 september 2002 is ondertekend door [verweerder], zowel voor zich als namens de betrokken [C]-vennootschappen.
1.8 In het kader van de financiering door Rabobank zoals neergelegd in het convenant en in het onder 1.7 bedoelde financieringsvoorstel, heeft Rabobank € 900.000 aan [verweerder] in privé geleend. [Verweerder] diende dat bedrag te gebruiken - wat hij ook heeft gedaan - om 'overstanden' op enkele rekeningen-courant van [C]-vennootschappen aan te zuiveren. In maart 2003 is een aantal vennootschappen van de [C] Groep gefailleerd.
2. Procesverloop
2.1 Rabobank heeft - voor zover thans nog van belang - [verweerder] op 14 januari 2005 gedagvaard voor de Rechtbank Almelo en betaling gevorderd van € 992.850 uit hoofde van de hierboven onder 1.7 genoemde lening aan [verweerder].
2.2.1 [Verweerder] heeft zich tegen die vordering verweerd. Hij heeft daarbij onder andere aangevoerd dat Rabobank is tekortgeschoten in de uitvoering van het convenant en dat zij deswege verplicht is tot schadevergoeding omdat zij zich niet aan het convenant en de onder 1.6 bedoelde uitwerking daarvan heeft gehouden. Immers is zij eind december 2002 overgegaan tot blokkering, althans vergaande inperking, van de diverse rekeningen-courant van [C]-vennootschappen, waardoor betalingsopdrachten, onder meer ter zake van salarissen, niet meer werden uitgevoerd. Volgens [verweerder] was hij door deze handelwijze van Rabobank begin 2003 gedwongen betalingsonmacht te melden, waarna het faillissement van de betrokken [C]-vennootschappen is aangevraagd en uitgesproken (zie rov. 4.3 eindarrest).
2.2.2 [Verweerder] heeft voorts betoogd dat Rabobank gehandeld heeft in strijd met de redelijkheid en billijkheid: indien hij geweten had dat Rabobank in strijd met de afspraken het krediet vroegtijdig zou inperken, zou hij nooit in privé € 900.000 van Rabobank hebben geleend om in het bedrijf te steken. Volgens [verweerder] komt het er op neer dat Rabobank een bedrag van hem in privé heeft geïncasseerd en vervolgens de stekker uit zijn bedrijf heeft getrokken. Nu Rabobank als enige het convenant niet is nagekomen, zou het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat zij [verweerder] houdt aan verplichtingen die onlosmakelijk met het convenant verbonden zijn (zie rov. 4.3 van 's Hofs tussenarrest).
2.2.3 Rabobank heeft deze stellingen van [verweerder] gemotiveerd weersproken (zie rov. 4.4 van het tussenarrest).
2.2.4 In reconventie vordert [verweerder] van Rabobank schadevergoeding uit hoofde van de door hem gestelde toerekenbare tekortkoming. [Verweerder] stelt in dat verband dat zijn schade bestaat uit (achtergestelde) leningen en pensioenrechten die hij in zijn bedrijf had gestoken, gezamenlijk ter hoogte van € 3.000.000. Volgens [verweerder] heeft hij deze als gevolg van het faillissement verloren, hetgeen niet nodig zou zijn geweest indien Rabobank haar verplichtingen uit het convenant was nagekomen (zie rov. 4.3 van het tussenarrest).
2.3 In haar vonnis van 15 februari 2006 heeft de Rechtbank de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen.
2.4 In zijn (uitvoerige) tussenarrest van 27 januari 2009 heeft het Hof [verweerder] te bewijzen opgedragen (rov. 4.18 in samenhang met het dictum)
"dat de verzekeringsmaatschappijen bereid waren om mee te werken aan een langzamere en meer gespreide afbetaling (memorie van grieven onder 9)" mitsgaders "feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de opzeggingen door de verzekeraars niet substantieel van invloed waren op de aflossingsschema's en de liquiditeitsprognoses van het convenant."
2.5 In het eindarrest van 23 november 2010 acht het Hof [verweerder] geslaagd in het te leveren bewijs (rov. 2.19). Het Hof memoreert dat inmiddels vaststaat dat Rabobank het convenant in december 2002/januari 2003 niet meer heeft nageleefd door het krediet in te perken en betalingsopdrachten niet meer uit te voeren. De kernvraag is of de opzeggingen van verzekeraars in december 2002 de naleving van het convenant in gevaar brachten doordat zij een verslechtering van de solvabiliteit en/of liquiditeit van de [C] Groep ten gevolge zouden hebben (rov. 2.1). Het Hof komt tot de slotsom dat Rabobank onder het convenant toerekenbaar tekort is geschoten jegens de [C] Groep en jegens [verweerder] persoonlijk (rov. 2.20). Het Hof roept in herinnering dat [verweerder], ter voldoening aan het convenant en de daarbij behorende financieringsrelatie, op 30 september 2002 in privé € 900.000 van Rabobank heeft geleend en dit bedrag heeft doorgeleend aan "[C]" en dat Rabobank na de ontvangst van € 883.042 tegen eind december 2002 "de geldkraan aanstonds [heeft] dichtgedraaid" (rov. 2.21). Bij deze van zaken is het naar 's Hofs oordeel - zij het onder de in rov. 2.23 genoemde "uitzondering" - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Rabobank de door haar gevorderde hoofdsom van € 900.000 en de daarover verschuldigde rente van [verweerder] in privé zou kunnen terugvorderen (rov. 2.22). Volgens het Hof, oordelend naar analogie van art. 6:101 lid 1 BW Pro, hebben de eerder in het arrest genoemde omstandigheden aan de zijde van [verweerder] tot de kredietstop bijgedragen voor 30%. Daarom is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Rabobank in conventie meer zou "opvorderen" dan 30% van het door haar in het kader van het convenant aan [verweerder] in privé verstrekte krediet (rov. 2.23). Het Hof heeft de vordering van Rabobank in conventie toegewezen voor € 297.855 (30% van € 992.850) en de over dat bedrag verschuldigde rente, des dat deze veroordeling is opgeschort "in verband met de veroordeling in reconventie". In reconventie heeft het Hof Rabobank veroordeeld tot betaling van schadevergoeding wegens genoemde toerekenbare tekortkoming, nader op te maken bij staat.
2.6 Rabobank heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het tussenarrest van 27 januari 2009 en het eindarrest van 23 november 2010. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.
3. Inleiding
3.1 Het Hof heeft veel werk van deze zaak gemaakt. In het tussenarrest worden de stellingen van partijen uitvoerig besproken en beoordeeld. Vervolgens heeft het Hof getuigen gehoord. Op basis van een uitvoerige analyse van de getuigenverhoren en der partijen stellingen is het tot de thans bestreden conclusie gekomen.
3.2 De wijze waarop het Hof te werk is gegaan verdient lof, hoewel het - afhankelijk van de optiek; zie onder 4 - over een enkele stelling wat lichtvoetig is heengelopen. Wellicht was op onderdelen een andere uitkomst mogelijk geweest, maar m.i. is 's Hofs arrest bestand tegen de daartegen gerichte (motiverings)klachten.
3.3 In het eindarrest is ook duidelijk te lezen wat de kern is van het verwijt dat Rabobank wordt gemaakt. Zij had als "professionele partij", gelet op de belangen die op het spel stonden, zich ook de belangen van [verweerder] privé moeten aantrekken (rov. 2.20). Rabobank heeft dit oordeel (terecht)(2) niet bestreden. Het Hof werkt dat in rov. 2.21 nader uit in die zin dat Rabobank [verweerder] niet had mogen bewegen om privé een aanzienlijk bedrag van haar te lenen om dat vervolgens door te lenen aan de [C] Groep en na ontvangst daarvan de geldkraan dicht te draaien. Het Hof brengt aldus tot uitdrukking dat sprake is geweest van een handelwijze van Rabobank die erop gericht was [verweerder] uit te schudden door zijn privévermogen te haren gunste aan te wenden. Het Hof formuleert dat iets beleefder in rov. 2.21, maar uit rov. 2.22 kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat het heeft Hof - op iets hoffelijker wijze geformuleerd - het zojuist geformuleerde verwijt aan Rabobank wil maken. Ook dat oordeel wordt niet bestreden.(3)
4. Bespreking van de cassatieklachten
4.1 Onderdeel 1 richt zich (vooral) tegen de het volgende oordeel in rov. 2.1 van het eindarrest:
"[...] Sedert het tussenarrest, rov. 4.7, staat vast dat de bank in december 2002/januari 2003 het convenant niet meer heeft nageleefd door het krediet in te perken en betalingsopdrachten niet meer uit te voeren. Dit is de bank sedert de pleidooien alsnog, aan de hand van cijfers, gemotiveerd gaan betwisten. Die betwisting heeft de bank echter in een zo laat stadium van de appelprocedure ontwikkeld, dat het hof het in strijd met de goede procesorde heeft geoordeeld om dit debat alsnog te (her-)openen. Het hof volhardt bij dat oordeel. [...]"
4.2.1 Volgens het onderdeel is dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd. Immers heeft het Hof in rov. 4.7 van het tussenarrest uitdrukkelijk in het midden gelaten op welke wijze Rabobank het convenant niet heeft nageleefd. Het onderdeel acht het onbegrijpelijk dat het Hof de kwestie die in het tussenarrest uitdrukkelijk in het midden zou zijn gelaten, te weten of Rabobank de kredietruimte verder heeft ingeperkt dan zij op grond van het convenant mocht en of zij is overgegaan tot blokkering van de rekeningen-courant dan wel het niet-uitvoeren van betalingen, in het eindarrest aanmerkt als reeds beslist in het tussenarrest.
4.2.2 Voorts meent Rabobank dat het Hof haar stellingen op dit punt - nader uitgewerkt op p. 6 onder i - iv -, zeker voor zover zij waren verwoord vóór "de pleidooien in appel", in zijn beoordeling had moeten betrekken. In dat verband doet zij beroep op de cva in reconventie en de mva onder 21.
4.2.3 De hiervoor vermelde klachten richten zich tevens tegen 's Hofs - in de visie van Rabobank - voortbouwende oordelen in rov. 2.19 - 2.21. In elk geval zou niet zijn in te zien waarom sprake was van een "kredietstop" dan wel van het "feitelijk dichtdraaien van de geldkraan". Bovendien zou rov. 2.20 op gespannen voet staan met rov. 2.25.
4.3 In rov. 4.7 van het tussenarrest heeft het Hof het volgende overwogen:
"4.7 Op de stellingen van de bank dat zij de kredietruimte niet verder heeft ingeperkt dan zij op grond van het convenant mocht en dat zij niet is overgegaan tot blokkering van de rekeningen-courant dan wel het niet-uitvoeren van betalingen, terwijl zij de financiering eerst heeft opgezegd toen de desbetreffende vennootschappen van de [C] Groep waren gefailleerd, zal het hof niet inhoudelijk ingaan, nu de bank niet als zodanig heeft betwist dat zij zich eind 2002 dan wel begin 2003 niet langer aan de in het convenant vastgelegde afspraken heeft gehouden. Het hof wijst bijvoorbeeld op productie 6 van de bank bij de inleidende dagvaarding, een voortgangsrapportage gedateerd 9 januari 2003, waarin de interim-bestuurder [betrokkene 1] schrijft: "1. Zoals ik u al heb gerapporteerd hebben Delta Lloyd en Amev de volmacht van de [C] opgezegd. Daarmee hebben ze in feiten hun medewerking aan het Convenant beëindigd; 2. Op grond daarvan heeft de Rabobank gisteren medegedeeld zich ook niet meer aan het Convenant gebonden te voelen;". Het hof neemt voorts in aanmerking de opmerking van de bank in de inleidende dagvaarding onder 3: "Enkele verzekeraars hebben de volmachten opgezegd om hen moverende redenen (...). Pas daarna heeft de bank haar consequenties getrokken" en in de pleitnota in hoger beroep: "Eerst na de opzegging van de volmachten eind 2002 heeft de bank haar conclusies getrokken." en op de stellingen in de antwoord-akte na pleidooi d.d. 29 januari 2008 (onder 3): "Van groot belang voor het onderhavige geschil is welke partij (voor het eerst) het convenant rond de [C] Groep niet na is gekomen. In de visie van de bank is dat [verweerder] en (vervolgens) de verzekeraars. De laatste partij die "afhaakte" was de bank zelf.", alsmede (onder 9): "Pas daarna - na de in Productie 20 aangekondigde bespreking van 8 januari 2003 - heeft de bank haar consequenties getrokken." Het hof acht dan ook niet relevant op welke wijze dit concreet is geschied.
Het hof wijst in dit verband nog op de erkenning van de bank in de memorie van antwoord onder 28 dat zij na ontvangst van een bedrag van € 883.042,00 (f 2 miljoen) eind december 2002 het krediet op rekening 1272.22.774 met € 453.780,00 (f 1 miljoen) heeft ingeperkt, waarbij de bank stelt (t.a.p.): "In dezelfde brief staat dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden: het convenant wordt in de visie van de bank niet nageleefd, en daarom is een bespreking gepland op 8 januari 2003. Gelet op deze ontwikkelingen kon van de bank niet meer gevergd worden dat zij opnieuw NLG 1 miljoen ter beschikking zou stellen."
Aan het tussen partijen gevoerde debat aangaande de inperking van het krediet en de uitvoering van betalingsopdrachten, onder meer in de aktewisseling na pleidooi in hoger beroep, zal het hof dan ook voorbijgaan."
4.4 Het Hof wijst er in rov. 4.7 (dus) op dat Rabobank heeft erkend dat zij het convenant niet heeft nageleefd. Onder verwijzing naar een brief van Rabobank overweegt het Hof dat zij, volgens eigen opgave, "het krediet heeft ingeperkt". Weliswaar spreekt de brief versluierend van niet opnieuw ter beschikking stellen, maar het Hof heeft dat - in cassatie niet bestreden - onmiskenbaar gelezen als inperken. Ten overvloede: dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het niet meer beschikbaar stellen van een wél verleend krediet is materieel niet anders dan het inperken van zo'n krediet. Zo bezien is inderdaad niet helemaal duidelijk waarom het Hof in het midden laat of het krediet is ingeperkt dan wel betalingsopdrachten niet zijn uitgevoerd. Immers is voldoende duidelijk dat in zijn visie in elk geval het krediet is ingeperkt. In het midden wordt dus slechts gelaten of daarenboven betalingsopdrachten niet zijn uitgevoerd.
4.5 Hetgeen onder 4.4 werd betoogd, brengt mee dat inderdaad niet geheel begrijpelijk is 's Hofs oordeel in het eindarrest dat in het tussenarrest al is vastgesteld dat betalingsopdrachten niet zijn uitgevoerd. In zoverre slaagt de klacht.
4.6.1 De vraag is evenwel gewettigd of Rabobank belang heeft bij het slagen van deze klacht. Het ligt voor de hand dat inperking van het krediet, praktisch gesproken, meebrengt - en dat daarmee ook wordt beoogd - om betalingsopdrachten niet meer uit te voeren tenzij de middelen daartoe op andere wijze beschikbaar komen. Uit de eigen stellingen van Rabobank vloeit voort dat binnenkomende gelden door haar zouden worden aangewend ter aflossing van bestaande kredieten (o.m. cva rec. onder 7). Nu [C] Groep allicht lopende verplichtingen had (anders zou een krediet en a fortiori beperking van het krediet een slag in de lucht zijn) laat dat geen andere conclusie toe dan dat de inperking van het krediet ertoe leidde dat betalingen niet meer zouden worden uitgevoerd. Het is op zich - los van de hierna nog te bespreken concrete stellingen van Rabobank - ook buitengewoon aannemelijk dat dit nauwkeurig was wat Rabobank beoogde; uitgaande van haar - door het Hof niet aanvaarde - stellingen trouwens allerminst onbegrijpelijk.
4.6.2 Hier komt nog het volgende bij. Rabobank heeft in er in deze procedure steeds op gehamerd dat zij lankmoedig is geweest en dat zij zich als laatste niet aan het convenant heeft gehouden; eerst in maart 2003 ging zij daartoe over (bijvoorbeeld mva onder 21). Het Hof heeft die lezing niet aanvaard. Het heeft - in cassatie niet bestreden - geoordeeld dat zij zelf heeft erkend zich reeds ultimo 2002/begin 2003 niet aan het convenant te hebben gehouden. In dat verband wijst het Hof op een uitlating in de mva onder 28 die op haar beurt verwijst naar een brief van 31 december 2002 (rov. 4.7 van het tussenarrest). Aldus wordt duidelijk dat de stellingen van Rabobank innerlijk tegenstrijdig zijn en daarmee geen geloof verdienen. In elk geval mocht het Hof Rabobank afrekenen op haar eigen stelling dat ze zich al ultimo 2002 niet meer hield aan het convenant. Art. 21 Rv Pro. brengt dan mee dat ook overigens de stellingen van Rabobank, daaronder begrepen die over het niet meer uitvoeren van betalingsopdrachten, met een korrel zout moeten worden genomen, wat het Hof kennelijk ook heeft gedaan.
4.7 Zeker nu het Hof, in de visie van Rabobank, in het tussenarrest in het midden zou hebben gelaten of zij betalingsopdrachten weigerde uit te voeren, had het op haar weg gelegen om ná het tussenarrest aan te geven dat zij deze wél had uitgevoerd. Het onderdeel doet evenwel geen beroep op passages van die strekking.
4.8.1 Met betrekking tot de onder 4.2.2 weergegeven klachten het volgende. Rabobank heeft inderdaad in de cva rec. onder 7 aangevoerd dat zij - kort gezegd - het krediet mocht beperken. Daartoe noemt ze een aantal gronden. Reeds uit de weergave van de stellingen van Rabobank in rov. 4.4 onder a blijkt dat het Hof op die stellingen niet is ingegaan. In zoverre slaagt de klacht.
4.8.2 Mogelijk moet het arrest van het Hof zo worden begrepen dat de onder 1 vermelde bepalingen van het convenant andere afspraken opzijzetten, alleen al omdat sprake is van een meerpartijenovereenkomst. Het gewicht dat het Hof toekent aan de stelling van Rabobank dat zij het convenant niet is nagekomen, wijst allicht in die richting.
4.8.3 In rov. 3.9 van het tussenarrest wordt nog gerept van het nader uitwerken hoe de financiering gestalte krijgt in welk verband wordt verwezen naar een bijlage 2 bij het convenant. Kennelijk wordt gedoeld op een schrijfsel aan Price Waterhouse. Daarin is inderdaad te lezen dat alle gelden die vrijkomen uit onroerend goedprojecten terstond in mindering zullen worden gebracht op de financiering bij Rabobank (blz. 2). Tegen die achtergrond bezien had het Hof in moeten gaan op de stelling dat het bedrag van € 883.042 was vrijgekomen uit een vastgoedproject (cva rec. onder 7). Het Hof heeft die stelling evenwel onbesproken gelaten. Op zich genomen snijdt ook de klacht die dit aan de kaak stelt hout.
4.9 De stellingen over de algemene voorwaarden van de bank mocht het Hof negeren omdat daarvan geen melding wordt gemaakt in het convenant.
4.10 De stelling dat betalingen binnen de limiet wél zijn uitgevoerd, is inderdaad eerst betrokken in de antwoordakte na pleidooi vóór het tussenarrest (onder 10 onder verwijzing naar bewijsstukken). Als reden voor deze late stelling noemt Rabobank dat [verweerder] het tegendeel eerst bij pleidooi heeft aangevoerd. Bij die stand van zaken, waarop het onderdeel geen beroep doet, kan moeilijk worden gezegd dat strijdig was met een goede procesorde dat Rabobank op dit punt eerst in een zo laat stadium van de rechtsstrijd stellingen is gaan etaleren. Ook deze klacht slaagt.
4.11 Hiermee slaagt ook de voortbouwende klacht tegen rov. 2.19 - 2.21 van het eindarrest.
4.12 Anders dan het onderdeel aan het slot te berde brengt, is van een tegenspraak tussen rov. 2.20 en rov. 2.25 van het eindarrest niet zonder meer sprake. De enkele omstandigheid dat door het handelen van Rabobank de liquiditeitspositie van de [C] Groep min of meer acuut in gevaar kon worden gebracht, doet - indien juist - inderdaad vermoeden dat sprake is van schade. Meer of anders zegt rov. 2.25 niet. In zoverre mislukt de klacht.
4.13.1 Op dit punt aangekomen, moet nog worden onderzocht of Rabobank voldoende belang heeft bij het slagen van de onder 4.8 en 4.10 besproken klachten. Ik ben - niet zonder aarzeling - geneigd te denken dat dit niet het geval is. Alle daar besproken stellingen zijn immers moeilijk te rijmen met de eigen stelling van Rabobank dat zij het convenant niet is nagekomen; zie onder 4.6.2.
4.13.2 Voor zover nodig komt daar nog het volgende bij. Zoals reeds vermeld onder 4.8.2 is aannemelijk dat 's Hofs arrest zo moet worden gelezen dat Rabobank (tijdelijk en kort gezegd) geen rechten kon uitoefenen die niet in het convenant wortelen nu sprake was van een meerpartijenovereenkomst. In een dergelijke setting ligt in de rede dat partijen erop vertrouwen dat alle wezenlijke elementen in dat convenant zijn te vinden. Welnu, dat is niet het geval met betrekking tot de stellingen vermeld onder 4.8.1 en 4.8.3. Met betrekking tot deze laatste stelling zij nog aangetekend dat het convenant geen melding maakt van bijlage 2. Wel (op p. 1) van een raamovereenkomst, maar bijlage 2 ziet klaarblijkelijk op iets anders en heeft ook een andere "naam".
4.14.1 Ten slotte: het Hof heeft getuigen gehoord en gezien; daaronder [verweerder] en de toenmalige bankdirecteur. Het heeft zich, zo blijkt ook uit het eindarrest, een indruk kunnen vormen en gevormd over de feitelijke gang van zaken en de betrouwbaarheid van partijen.
4.14.2 Hoewel 's Hofs redengeving zeker niet vlekkeloos is, kan zij m.i. de toets der kritiek net doorstaan. In een setting als onder 4.14.1 geschetst, ben ik terughoudend om zonder dwingende noodzaak tot vernietiging te concluderen op een punt dat in belangrijke mate berust op een feitelijke waardering.
4.14.3 Bij deze stand van zaken komt het mij, al met al, voor dat Rabobank bij haar op zich terechte klachten geen garen kan spinnen. Ik zou het ook anders kunnen benaderen: de klachten falen omdat het Hof de onderwerpen die aan de orde worden gesteld in de klachten, waarop het niet expliciet is ingegaan, niet behoefde te bespreken om de onder 4.8.2 en 4.13 genoemde redenen.
4.15 Onderdeel 2 richt zich tegen 's Hofs oordeel in rov. 2.22 dat het (zij het onder de in rov. 2.23 genoemde uitzondering) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Rabobank het door haar gevorderde bedrag van € 900.000 in hoofdsom, te vermeerderen met rente, van [verweerder] in privé zou kunnen terugvorderen. Dit oordeel wordt om verschillende redenen onjuist althans onvoldoende gemotiveerd geacht. Ten eerste zou het Hof niet de vereiste mate van terughoudendheid hebben betracht door aan zijn oordeel dat Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van het convenant, (reeds) de conclusie te verbinden dat er reden is voor toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Voor toepassing van dat leerstuk zou in het onderhavige geval pas ruimte zijn wanneer [verweerder], voor zover het betreft zijn verplichting om de lening van € 900.000 met rente terug te betalen, geen andere remedie ten dienste zou staan. Ten tweede zou het Hof hebben miskend dat voor toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval pas ruimte zou zijn indien vast zou staan dat [verweerder] schade heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Rabobank.
4.16 De klacht dat het Hof ten onrechte aan zijn oordeel dat Rabobank toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van het convenant de conclusie heeft verbonden dat er reden is voor toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid omdat zij feitelijke grondslag ontbeert. Het Hof heeft in rov. 2.22 van het eindarrest geoordeeld dat het "bij deze stand van zaken" (i.e. gelet op het voorafgaande) - en behoudens de in rov. 2.23 van het eindarrest genoemde uitzondering - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Rabobank de hoofdsom van € 900.000 en de daarover verschuldigde rente van [verweerder] in privé zou kunnen terugvorderen. 's Hofs oordeel is derhalve mede gebaseerd op rov. 2.21 van het eindarrest. In die laatste rechtsoverweging wijst het Hof erop dat [verweerder] ter voldoening aan het convenant en de daarbij behorende financieringsrelatie in privé op 30 september 2002 € 900.000 van Rabobank heeft geleend, dit bedrag vervolgens heeft doorgeleend aan "[C]" en dat Rabobank na de ontvangst van het bedrag van € 883.042 tegen eind december 2002 de geldkraan "aanstonds" heeft dichtgedraaid. Zoals onder 3.3 al betoogd, brengt het Hof aldus in rov. 2.21, mede gelet op rov. 2.20, tot uitdrukking dat Rabobank [verweerder] in de gegeven omstandigheden niet had mogen verleiden tot het aangaan van deze lening waardoor hij immers een wezenlijk bedrag van zijn privé-vermogen zou verspelen ten voordele van Rabobank. Dat laatste oordeel wordt niet bestreden.
4.17 De tweede klacht is gestoeld op het juridisch juiste uitgangspunt dat bij toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid - volgens vaste rechtspraak - terughoudendheid moet worden betracht.(4) De klacht voldoet m.i. evenwel niet aan de daaraan te stellen eisen omdat zij in het geheel niet aangeeft waarom de door het Hof gevolgde benadering rechtens niet juist zou zijn. Zij blijft steken in de enkele mededeling dat dit het geval is. De s.t. van Rabobank (onder 38 en 39) voegt niets wezenlijks toe, anders dan dat [verweerder] van de "remedie" gebruik heeft gemaakt. Dat laatste is juist, maar m.i. niet beslissend, nog daargelaten dat het onderdeel op dit punt geen klacht behelst.
4.18 Ten gronde: de klacht faalt reeds omdat zij leidt tot m.i. moeilijk te aanvaarden consequenties. Zij zou er, als ik het goed zie, op neerkomen dat een bank die iemand in strijd met het recht verleidt tot het aangaan van een lening, zonder beperking terugbetaling van deze lening - die er rechtens niet had mogen zijn - zou kunnen aanspreken en dat de enige remedie van haar wederpartij zou zijn een schadevergoedingsvordering in te stellen.(5) Ik laat daarbij rusten of 's Hofs oordeel dat het geschil in conventie diende te worden beslecht door toepassing van art. 6:248 lid 2 BW Pro juist of het meest voor de hand liggend is; immers behelst het middel op dat punt geen klachten.
4.19 Bovendien wijst mr Rijpma er in zijn s.t. onder 5.2 m.i. terecht op dat, als verschillende wegen openstaan, de gerechtigde mag kiezen welke weg hij wenst te bewandelen.(6) Volgens Asser/Hartkamp & Sieburgh geldt dat ook voor toepassing van de algemene maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW Pro.(7)
4.20 Ook de tweede klacht mislukt omdat zij er ten onrechte vanuit gaat dat 's Hofs oordeel alleen is gebaseerd op toerekenbare tekortkoming; zie onder 4.16. Buitendien is de klacht onvoldoende duidelijk én gaat het om een kwestie die nauw verweven is met een beoordeling van feitelijke aard. Het onderdeel doet geen beroep op stellingen in feitelijke aanleg waar Rabobank in dit verband iets, laat staan voldoende, nuttigs heeft aangevoerd. Met name wordt niet aangegeven waarom, naast andere door het Hof genoemde omstandigheden, de omstandigheid dat [verweerder] een (deel van een) lening moet terugbetalen tot het aangaan waarvan Rabobank [verweerder], in 's Hofs niet bestreden visie, niet had mogen verleiden, niet voldoende grond is om de terugbetalingsverplichting gedeeltelijk in rook te doen opgaan. 's Hofs oordeel is klaarblijkelijk (mede) op deze laatste gedachtegang gegrond. In deze benadering legt geen - of in elk geval onvoldoende - gewicht in de schaal dat het Hof in het midden heeft gelaten hoe groot de schade is die het gevolg is van de kredietstop. Deze schade heeft immers niet van doen met het [verweerder] bewegen tot het aangaan van een lening, waarop de vordering in reconventie ook niet zag.
4.21 Onderdeel 2 klaagt tot slot over 's Hofs oordeel dat Rabobank redelijkerwijs behoorde te begrijpen "dat haar kredietstop de liquiditeit van de [C] Groep min of meer acuut in gevaar zou brengen, zeker wanneer deze kredietinperking onmiddellijk en niet gefaseerd inging" (rov. 2.20 van het eindarrest) en de overweging dat "aannemelijk [is] dat deze toerekenbare tekortkoming van de bank aan [verweerder] schade zal hebben veroorzaakt" (rov. 2.25 van het eindarrest). Voor zover die overwegingen aldus begrepen zouden moeten worden dat er causaal verband bestaat tussen de 'kredietstop' en het faillissement van de [C] Groep, wordt dat oordeel als onvoldoende gemotiveerd aan de kaak gesteld.
4.22 Ook deze klacht faalt omdat zij berust op een verkeerde lezing. Het Hof brengt slechts tot uitdrukking dat voldaan is aan de voorwaarde voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Daarvoor is, volgens vaste rechtspraak, vereist dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Dat brengt het Hof in rov. 2.25 tot uitdrukking, zij het wellicht niet in optimaal gelukkige bewoordingen. Dat de klacht faalt blijkt trouwens met bijna zoveel woorden uit de laatste alinea van rov. 2.25:
"Ten slotte heeft de bank ook het causaal verband tussen haar toerekenbare tekortkoming en de schade betwist met de stelling dat de [C]groep hoe dan ook zou zijn gefailleerd, enkele maanden later. Ook dit verweer kan in het kader van de schadestaatprocedure aan de orde komen."
4.23 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 2.25 van het eindarrest, waarin het Hof overweegt dat het aanleiding vindt om Rabobank te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat, met de kanttekening dat haar verweer omtrent het (al dan niet aanwezig zijn van) causaal verband tussen haar toerekenbare tekortkoming en de schade in de schadestaatprocedure aan de orde kan komen. Het onderdeel betoogt dat slechts verwezen kan worden naar een schadestaatprocedure indien de grondslag van de aansprakelijkheid vast staat. De grondslag voor die aansprakelijkheid zou in het onderhavige geval art. 6:74 BW Pro zijn, wat betekent dat naast een toerekenbare tekortkoming ook sprake moet zijn van causaal verband (conditio sine qua non-verband) tussen de toerekenbare tekortkoming en de schade. Het Hof zou partijen dan ook ten onrechte verwezen hebben naar de schadestaatprocedure, nu niet wordt geoordeeld dat het vereiste causale verband aanwezig is. Voor zover het Hof dit niet zou hebben miskend en zou hebben geoordeeld dat het causale verband (conditio sine qua non-verband) aanwezig is, zou zijn oordeel - kort gezegd - innerlijk tegenstrijdig én onvoldoende gemotiveerd zijn. Immers zou het Hof aldus een aantal nader in het onderdeel genoemde stellingen hebben veronachtzaamd.
4.24 Ik zou niet willen uitsluiten dat één of meer van de verweren, uitgespeld in het onderdeel, in de schadestaat procedure op zullen gaan. Maar dat kan Rabobank thans niet baten. Immers is voor een verwijzing van partijen naar de schadestaatprocedure noodzakelijk, maar tevens voldoende, dat het bestaan of de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde wanprestatie of onrechtmatige daad aannemelijk is.(8) Het Hof heeft in rov. 2.25 van het eindarrest overwogen dat de schadegevolgen van de kredietstop niet vast staan, maar dat wel aannemelijk is dat de toerekenbare tekortkoming van Rabobank aan [verweerder] schade heeft berokkend. Met dat oordeel over de aannemelijkheid van (de mogelijkheid van) schade en het causaal verband en de daarop volgende verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft het Hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.(9) Dit oordeel is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De klachten falen derhalve.
4.25 Voor zover nodig merk ik hierbij nog het volgende op. Blijkens het onder 1.3 geciteerde convenant waren partijen (ook Rabobank) zich ervan bewust dat de situatie bij [C] weinig florissant was; in rov. 4.8 van het tussenarrest ligt besloten dat partijen minst genomen rekening hielden met een faillissement. Toch hebben alle partijen er blijkbaar been (of beter misschien: brood) in gezien een poging te ondernemen om deze groep te redden of althans de situatie op een geordender (d.i. allicht naar der partijen verwachtingen voor hen financieel aantrekkelijker) wijze te "saneren".(10) Daarvan uitgaande is niet gemakkelijk te begrijpen dat het er niet toe zou doen dat Rabobank de stekker er uittrok met verzaking van haar verplichtingen uit het convenant. Dat illustreert dat 's Hofs oordeel ruim blijft binnen de marges van het begrijpelijke.
4.26 Ten overvloede sta ik nog kort stil bij de afzonderlijke stellingen zoals verwoord in het onderdeel onder ii, iii en iv.:
a. de stelling onder ii ("de faillissementsverslagen", waarvan ik er slechts één aantrof): hetgeen hier staat is zó summier dat het geen relevante aanknopingspunten bood voor beoordeling. Met name komt in het geheel niet uit de verf waarom deze moeilijkheden zijn ontstaan en of Rabobank daarmee van doen heeft;
b. de stelling onder iii, geënt op art. 2:248 BW Pro, ziet er m.i. aan voorbij dat die bepaling ziet op de verhouding tussen de bestuurder en de boedel. Daar gaat het thans evenwel niet om;
c. stelling iv is, onder meer blijkens de cva rec onder 6 (waar de mva onder 11 en de comparitieaantekeningen in prima onder 4 en 5 naar verwijzen), gebaseerd op de volgens het Hof onjuiste veronderstelling dat - kort gezegd - Rabobank haar verplichtingen uit het convenant heeft nageleefd. In haar laatste processtuk (antwoordmemorie na enquête) laat Rabobank zich veel voorzichtiger uit; zie onder 20.
4.27 Onderdeel 4 richt zich tegen het oordeel in rov. 2.26 van het eindarrest dat partijen verder geen feiten of omstandigheden hebben gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden en dat daarom aan hun verdere bewijsaanbod voorbij kan worden gegaan. Het onderdeel stelt dat bij gegrondbevinding van een of meer van de voorafgaande klachten, dit passeren van het bewijsaanbod van Rabobank niet in stand kan blijven.
4.28 Nu het onderdeel (ook volgens de s.t. onder 63) slechts een voortbouwende klacht vertolkt, is deze gedoemd het lot van haar voorgangers te delen.
4.29.1 Ten overvloede: niet goed uit de verf komt wat Rabobank wenst te bewijzen. De dagvaarding onder 11 en 12 (waarnaar wordt verwezen in de cva rec onder 13 en mva onder 36) is verre van duidelijk, wat trouwens expliciet wordt vermeld in de mva onder 36. De antwoordakte na pleidooi is explicieter, maar m.i. gaat het daar niet om het causaal verband, waarop het onderdeel wél ziet. Evenmin wordt duidelijk of het (in de visie van de steller van het onderdeel) gaat om bewijs of tegenbewijs.
4.29.2 Voor zover het bewijsaanbod aan het slot van de antwoordakte na pleidooi onder 27 al inhaakt op de vraag of Rabobank zich al dan niet aan het convenant heeft gehouden, kon het Hof er geredelijk aan voorbijgaan. Immers is dit bewijsaanbod onverenigbaar met een brief waarin Rabobank het tegendeel vermeldt. Die brief speelt, zoals we hebben gezien, een belangrijke rol in 's Hofs gedachtegang.
4.30 Uit het voorafgaande moge volgen dat de door het Hof bereikte uitkomst niet zonder meer voor zich spreekt. Het is zeker mogelijk een aantal klachten te laten slagen. Nodig is dat in mijn ogen evenwel niet. Gezien het hoge feitelijke gehalte van deze zaak, de ondoorzichtigheid en voor een deel tegenstrijdigheid van der partijen stellingen en de omstandigheid dat het Hof de hoofdrolspelers als getuige heeft gehoord en zich een beeld heeft kunnen vormen van hun geloofwaardigheid, geef ik er de voorkeur aan de arresten in stand te laten.
4.31 Bij verwerping van het beroep zou afhandeling met toepassing van art. 81 RO Pro kunnen worden overwogen. Weliswaar staan grote financiële belangen op het spel, maar vragen die de rechtsontwikkeling verder zouden kunnen brengen of die bij zouden kunnen dragen aan de rechtseenheid heb ik niet kunnen ontwaren.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Zie rov. 3.2 t/m 3.11, 4.2 en 4.3 van het tussenarrest van het Hof Arnhem van 27 januari 2009. Volgens de cassatiedagvaarding is Rabobank de rechtsopvolgster van Coöperatieve Rabobank Twente Oost U.A. De bestreden arresten vermelden als partijnaam van [verweerder]: '[naam verweerder]'. De processtukken in cassatie vermelden de partijnaam '[naam verweerder]'.
2 Zij heeft evenmin bestreden dat ze een "professionele partij" is. Zo'n klacht zou gezien het feitelijke gehalte van dit oordeel kansloos zijn geweest, maar Rabobank was het met dit oordeel ongetwijfeld eens.
3 Hoewel dat uiteraard speculatief is, veronderstel ik dat deze keuze bewust is gemaakt, in dat geval om voor de hand liggende redenen.
4 Zie, ook voor verdere bronnen, Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010 nr 413 en Rechtshandeling en overeenkomst (2010, Valk) nr 278; zie ook noot 38 en 39 van de s.t. van mrs De Bie Leuvelink Tjeenk en Tan. In Asser/Hartkamp & Sieburgh wordt er nog op gewezen dat toepassing van art. 6:248 lid 2 BW Pro niet is beperkt tot posterieure gebeurtenissen (nr 421).
5 Helemaal juist is dat wellicht niet omdat onder omstandigheden de geldigheid van de overeenkomst zou kunnen worden aangetast. Daarover behelst het onderdeel evenwel geen klachten.
6 HR 14 juni 2002, LJN AE0659, NJ 2003, 112 JH rov. 3.7.
7 A.w. nr 422. Deze opvatting vindt, zij het in een andere setting, ook steun in het in de vorige noot genoemde arrest.
8 Vaste rechtspraak; zie bijvoorbeeld HR 28 oktober 2005, LJN AU2902, NJ 2006/558, rov. 3.7; HR 8 april 2005, LJN AR7435, NJ 2005/371, rov. 3.4; HR 16 april 2010, LJN BL2229, NJ 2010/229, rov. 3.5.4; en in het bijzonder HR 30 juni 2006, LJN AX6246, RvdW 2006/681, rov. 3.4-3.5.2.
9 Vgl.HR 30 juni 2006, LJN AX6246, RvdW 2006/681, rov. 3.5.2.
10 Volgens het Hof heeft Rabobank [verweerder] ten onrechte verleid tot het aangaan van de lening. Daarvan uitgaande is hij blijkbaar beïnfluenceerd in zijn prognoses over de goede zin van het convenant. Ik behoef over deze kwestie geen oordeel uit te spreken nu 's Hofs oordeel op dit punt niet is bestreden.