Conclusie
Zaak 10/05443
Mr. P. Vlas
Zitting, 27 januari 2012
Conclusie inzake:
1. [Eiseres 1], h.o.d.n. [A]
2. [Eiseres 2]
(gezamenlijk aan te duiden als: [eiseres] c.s.)
tegen
1. N.V. Interpolis Schade
2. [Verweerster 2]
3. [Verweerster 3]
(thans geheten: [B] B.V.)
(gezamenlijk aan te duiden als: Interpolis c.s.),
niet verschenen.
Gelijktijdig met de conclusie in deze zaak 10/05443 neem ik heden bij vervroeging de conclusie in zaak 11/02227. Beide zaken vertonen een grote samenhang, zodat een gelijktijdige behandeling gewenst is. De klachten in beide zaken komen voor een belangrijk deel overeen. Ook de onderhavige zaak betreft de vraag of tussen partijen een forumkeuzebeding is overeengekomen in de zin van art. 23 EEX Pro-Verordening(1), wanneer dit beding is opgenomen in de FENEX-voorwaarden waarnaar op de facturen van de vervoerder wordt verwezen. Voorts is eveneens aan de orde de vraag of de raadsheer-commissaris terecht de oproeping van de door een der partijen aangezegde getuigen heeft geweigerd.
1. Feiten en procesverloop
1.1 Uit het procesdossier blijkt dat in cassatie van de volgende feiten kan worden uitgegaan. In 2006 heeft [eiseres 1] een overeenkomst gesloten met verweerster sub 2, verder: [verweerster 2]. De overeenkomst betreft een opdracht aan [verweerster 2] tot vervoer van grote ladingen planten uit kwekerijen van [eiseres 1] naar diverse distributiecentra van winkelketen Lidl in Duitsland, in het kader van een door Lidl gehouden bloemenactie. [Eiseres 1] heeft de planten verkocht aan [eiseres 2], die op haar beurt de planten heeft doorverkocht aan Lidl.
1.2 Een deel van de overeengekomen vrachten is te vroeg uitgeleverd, een deel te laat en een ander deel in het geheel niet. [Eiseres 1] heeft, ten behoeve van zichzelf alsmede ten behoeve van [eiseres 2] en Lidl, [verweerster 2] aansprakelijk gesteld voor de geleden schade als gevolg van het niet correct nakomen van de tussen partijen gesloten overeenkomst, waarbij een schadebedrag is genoemd van € 285.000,-.
1.3 Op de facturen die [verweerster 2] aan [eiseres 1] heeft verstuurd zijn verwijzingen opgenomen naar de FENEX-voorwaarden, waarin is bepaald dat alle overeenkomsten aan Nederlands recht zijn onderworpen en dat als plaats van schaderegeling de plaats van de expediteur - [verweerster 2] - geldt (in dit geval: Roermond).
1.4 Interpolis c.s. hebben [eiseres] c.s. gedagvaard voor de rechtbank Roermond en een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerster 2] en [verweerster 3] niet aansprakelijk zijn tot vergoeding van de door [eiseres] c.s. gestelde schade.(2) [Eiseres 1] en [eiseres 2] hebben ieder afzonderlijk gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart, stellende dat de FENEX-voorwaarden niet zijn overeengekomen zodat het daarin opgenomen forumkeuzebeding niet geldt. Interpolis c.s. hebben daartegen verweer gevoerd.
1.5 De rechtbank heeft zich bij vonnis in incident van 20 juni 2007 onbevoegd verklaard, omdat de FENEX-voorwaarden tussen partijen niet zijn overeengekomen. Interpolis c.s. zijn hiervan in hoger beroep gekomen. [Eiseres] c.s. hebben zich ook in appel op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter beroepen.
1.6 Bij tussenarrest van 8 december 2009 (LJN: BQ2565) heeft het hof 's-Hertogenbosch [eiseres] c.s. toegelaten te bewijzen dat tussen [verweerster 2] en [eiseres 1] is overeengekomen dat 'de bevoegde rechter te Keulen' rechtsmacht heeft om van de geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen. Het hof heeft, voor zover van belang, het volgende overwogen:
'7.5 ... thans [dient] aan de orde te komen het beroep dat Interpolis c.s. heeft gedaan op verwijzingen naar de FENEX-voorwaarden op facturen van [verweerster 2] aan [eiseres 1]. Door [eiseres] c.s. is op zich niet betwist dat sprake is geweest van dergelijke verwijzingen, maar [eiseres] c.s. acht deze onvoldoende om tot toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden op de latere overeenkomst te kunnen concluderen. Het hof kan zich in dit standpunt niet vinden. Naar het oordeel van het hof staat de overeenkomst tussen [verweerster 2] en [eiseres 1] in die zin in verband met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [verweerster 2] zijn uitgevoerd dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de FENEX-voorwaarden heeft plaatsgevonden. Onder verwijzing naar HR 2 februari 2001 (NJ 2001, 200) acht het hof in beginsel ook voor de opdracht die in 2006 door [verweerster 2] is uitgevoerd de FENEX-voorwaarden toepasselijk en op grond daarvan de rechtbank Roermond bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.
7.6 Dit beginsel leidt alleen uitzondering indien komt vast te staan dat de stelling van [eiseres] c.s. juist is dat tussen [verweerster 2] en [eiseres 1] [lees: [eiseres 1]; A-G] is overeengekomen dat de bevoegde rechter te Keulen bevoegd is van eventuele geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen. Tegenover de gemotiveerde betwisting van deze stelling is het aan [eiseres] c.s. om bewijs te leveren. Dit bewijs heeft [eiseres] c.s. tot dusver niet geleverd, zodat het hof [eiseres] c.s. overeenkomstig haar bewijsaanbod tot het bewijs van deze stelling zal toelaten.
7.7 Wanneer [eiseres] c.s. erin slaagt het gevraagde bewijs te leveren is de conclusie dat de rechtbank Roermond niet bevoegd is. Wanneer [eiseres] c.s. daarin niet in slaagt, is op grond van de dan toepasselijke FENEX-voorwaarden de rechtbank Roermond bevoegd om van de vorderingen van Interpolis c.s. kennis te nemen nu deze in dat geval alle zijn terug te voeren op de overeenkomst tussen [verweerster 2] en [eiseres 1] [lees: [eiseres 1]; A-G].'
1.7 Op 23 maart 2010 is een getuigenverhoor bepaald. De door [eiseres] c.s. aangezegde getuigen zijn toen niet verschenen, waarna de zaak naar de rol is verwezen voor memorie na niet gehouden enquête aan de zijde van [eiseres] c.s.. Door [eiseres] c.s. is geen memorie na niet gehouden enquête genomen, waarna de zaak op de rol is geplaatst voor fourneren.
1.8 Bij arrest van 6 juli 2010 heeft het hof het vonnis van de rechtbank Roermond vernietigd, de incidentele vorderingen tot onbevoegdverklaring afgewezen en de zaak terugverwezen naar de rechtbank Roermond om op de hoofdzaak te beslissen. Bij aanvullend arrest van 19 oktober 2010 heeft het hof, op verzoek van [eiseres] c.s., verlof verleend om van zijn arresten van 8 december 2009 en 6 juli 2010 tussentijds cassatieberoep in te stellen.
1.9 [Eiseres] c.s. hebben (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen de arresten van 9 juni 2009, 8 december 2009 en 6 juli 2010 alsmede tegen de beslissing van de raadsheer-commissaris tot het niet aanhouden van het getuigenverhoor, zoals deze beslissing blijkt uit het proces-verbaal van enquête van 23 maart 2010.(3) Tegen Interpolis c.s. is verstek verleend. [Eiseres] c.s. hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van de cassatiemiddelen
2.1 De cassatiedagvaarding bestaat uit drie middelen. De middelen I en II richten zich tegen het oordeel van het hof omtrent de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden en in het bijzonder van de daarin opgenomen forumkeuzeclausule. Middel III komt subsidiair op tegen de weigering tot oproeping door de raadsheer-commissaris van de door [eiseres] c.s. aangezegde getuigen.
2.2 Middel I valt uiteen in drie onderdelen. Onderdeel 1 betoogt dat het hof heeft miskend dat voor het beoordelen van de internationale bevoegdheid van de rechtbank Roermond niet van belang is de (naar het toepasselijke recht te beantwoorden) vraag of de FENEX-voorwaarden in zijn algemeenheid van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen partijen, maar slechts de (volgens art. 23 EEX Pro-Vo te beantwoorden) vraag of de in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuzeclausule tussen contractspartijen toepasselijk en rechtsgeldig is. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof op dit punt in ieder geval onvoldoende gemotiveerd.
2.3 In cassatie moet tot uitgangspunt worden genomen dat (i) de facturen die [verweerster 2] aan [eiseres] c.s. heeft verstuurd verwijzingen bevatten naar de FENEX-voorwaarden, (ii) dat deze voorwaarden een forumkeuzebeding bevatten die de rechtbank Roermond bevoegd verklaart, en (iii) dat [verweerster 2] in 2004 en 2005 opdrachten heeft uitgevoerd voor [eiseres 1] die vergelijkbaar zijn met de opdracht uit 2006. Het hof spreekt in dit verband van 'een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzingen naar de FENEX-voorwaarden heeft plaatsgevonden' (rov. 7.5 van het tussenarrest van 8 december 2009). De vraag of de rechtbank Roermond internationale bevoegdheid kan ontlenen aan het forumkeuzebeding in de FENEX-voorwaarden, moet worden beantwoord aan de hand van art. 23 EEX Pro-Vo. Daarbij is cruciaal of partijen wilsovereenstemming hebben bereikt ten aanzien van de forumkeuzeclausule. Het forumkeuzebeding is wat de vorm betreft geldig, indien het voldoet aan één van de vormvoorschriften die zijn genoemd in art. 23 lid Pro 1, sub a t/m c EEX-Vo. Deze vormvoorschriften moeten strikt worden uitgelegd, omdat een geldige forumkeuze de verweerder weghoudt van het 'natuurlijke' forum, dat wil zeggen van de gerechten van zijn woonplaats (art. 2 EEX Pro-Vo). De vormvoorschriften hebben ten doel te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen over de aanwijzing van de bevoegde rechter daadwerkelijk vaststaat.(4)
2.4 In het kader van de vraag of partijen daadwerkelijk hebben ingestemd met het forumkeuzebeding als bedoeld in art. 23 EEX Pro-Vo, is het hof nagegaan of de FENEX-voorwaarden waarvan de forumkeuze deel uitmaakt, tussen partijen toepasselijk zijn. Het is naar mijn mening niet aannemelijk dat het hof de toepasselijkheid van deze voorwaarden heeft willen beoordelen met het oog op een andere kwestie dan de vraag of partijen hebben ingestemd met de daarin opgenomen forumkeuzeclausule. Dat blijkt te meer uit het partijdebat in hoger beroep, dat zich heeft gericht op de vraag of de verwijzing op de facturen van [verweerster 2] naar de FENEX-voorwaarden de gebondenheid aan de daarin opgenomen forumkeuzeclausule meebrengt voor [eiseres 1].(5) Onderdeel 1 faalt, omdat het uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden oordeel.
2.5 Onderdeel 2 betoogt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door te toetsen of en vervolgens te concluderen dat de FENEX-voorwaarden van toepassing zijn, terwijl het partijdebat zich heeft geconcentreerd rondom de vraag of partijen een rechtsgeldige forumkeuze zijn aangegaan. Deze klacht faalt. Zoals uit het voorgaande blijkt, mocht het hof voor de vraag of partijen een geldige forumkeuze zijn overeengekomen acht slaan op de al dan niet toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden tussen partijen. Onderdeel 3 bouwt voort op de voorgaande klachten en mist zelfstandige betekenis.
2.6 Middel II valt uiteen in zes onderdelen. Onderdeel 1 betoogt in de kern dat het hof de toepasselijkheid van art. 23 EEX Pro-Vo heeft miskend door de geldigheid van het forumkeuzebeding te beoordelen naar 'nationaal recht'; met dat laatste doelt het middel op de verwijzing in het bestreden tussenarrest van 8 december 2009 naar HR 2 februari 2001, LJN AA9767, NJ 2001/200. Onderdeel 2 keert zich tegen deze verwijzing, met als belangrijkste argument dat het desbetreffende arrest, vanwege de grote verschillen met de onderhavige zaak, zich niet goed laat toepassen op deze zaak. Voor zover het hof de toepasselijkheid van art. 23 EEX Pro-Vo niet heeft miskend, heeft het hof volgens onderdeel 3 een onjuist rechtsoordeel gegeven omtrent de strikte vormvereisten van art. 23 EEX Pro-Vo door te overwegen dat voor de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden op de opdracht uit 2006 voldoende is dat facturen uit 2004 en 2005 een verwijzing bevatten naar de FENEX-voorwaarden. Deze klachten kunnen gezamenlijk worden behandeld.
2.7 De vraag naar de geldigheid van de forumkeuze tussen partijen moet worden beoordeeld op grond van art. 23 EEX Pro-Vo. Voor een goed begrip geef ik de tekst van deze bepaling weer, voor zover thans van belang:
'1. Wanneer de partijen van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, een gerecht of de gerechten van een lidstaat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, is dit gerecht of zijn de gerechten van die lidstaat bevoegd. Deze bevoegdheid is exclusief, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Deze overeenkomst tot aanwijzing van een bevoegd gerecht wordt gesloten:
a) hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst;
b) hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden;
c) hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen.'
2.8 Hoewel de bestreden arresten niet uitdrukkelijk vermelden volgens welke van de in art. 23 lid 1 EEX Pro-Vo genoemde vormvoorschriften het forumkeuzebeding geldig zou zijn, laat zich uit rov. 7.5 van het tussenarrest van 8 december 2009 afleiden dat het hof het forumkeuzebeding in overeenstemming heeft geacht met het vormvoorschrift van art. 23 lid Pro 1, sub b EEX-Vo. Het hof heeft daarin het volgende overwogen:
'Naar het oordeel van het hof staat de overeenkomst tussen [verweerster 2] en [eiseres 1] in deze zin in verband met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [verweerster 2] zijn uitgevoerd dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de FENEX-voorwaarden heeft plaatsgevonden.'(6)
Daarbij komt dat uit het procesdossier niet blijkt van een schriftelijke overeenkomst of een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst waarin een forumkeuzebeding is opgenomen (art. 23 lid Pro 1, sub a EEX-Vo), terwijl het hof niets overweegt over het al dan niet voldoen van de forumkeuze aan een vorm in de internationale handel die overeenstemt met een gewoonte in de handelsbranche waarin partijen actief zijn (art. 23 lid Pro 1, sub c EEX-Vo). Het komt mij voor dat het hof de toepasselijkheid van art. 23 EEX Pro-Vo in het algemeen en van art. 23 lid Pro 1, sub b EEX-Vo in het bijzonder op zichzelf niet heeft miskend, zodat het middel in zoverre faalt. De klachten falen eveneens voor zover zij gebaseerd zijn op art. 23 lid Pro 1, sub a en sub c EEX-Vo, aangezien deze onderdelen in dit geval niet van toepassing zijn.
2.9 Het middel slaagt echter voor zover wordt betoogd dat het hof de strikte vormvoorschriften van art. 23 EEX Pro-Vo heeft miskend. Daartoe geldt het volgende. Krachtens art. 23, lid 1, sub b EEX-Vo is een forumkeuzebeding geldig indien deze is gesloten in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn geworden. Daarbij gaat het om het geval dat, wanneer partijen regelmatig zaken met elkaar doen waardoor sprake is van een lopende handelsbetrekking, en zij hun relatie steeds hebben geregeld op grond van algemene voorwaarden van de ene partij waarin een forumkeuzebeding is opgenomen welke voorwaarden deze aan de andere partij heeft medegedeeld, deze laatste partij daardoor is gebonden, ook al heeft zij op die mededeling niet uitdrukkelijk gereageerd. Daarmee strookt dat het stilzwijgen van die partij haar slechts als instemming met de forumkeuze kan worden toegerekend, wanneer haar de door de andere partij gehanteerde algemene voorwaarden waarin het forumkeuzebeding is opgenomen, zijn medegedeeld en wel op een zodanige wijze dat deze het forumkeuzebeding kende of heeft kunnen kennen.(7)
2.10 Aangezien in de onderhavige zaak niet is komen vast te staan, althans het hof aan zijn bestreden oordeel in rov. 7.5 van het tussenarrest van 8 december 2009 niet ten grondslag heeft gelegd dat de door [verweerster 2] gehanteerde FENEX-voorwaarden daadwerkelijk zijn medegedeeld aan [eiseres 1] of dat deze voorwaarden op de achterzijde van de aan [eiseres 1] gezonden facturen zijn vermeld, dan wel op de facturen is vermeld dat een forumkeuzebeding deel uitmaakt van deze algemene voorwaarden, is het hof voorbij gegaan aan het strikte vormvoorschrift van - het in de visie van het hof toepasselijke - art. 23 lid Pro 1, sub b EEX-Vo. Een enkele verwijzing op de facturen van opdrachten uit 2004 en 2005 naar de toepasselijkheid van de door de opdrachtnemer gehanteerde FENEX-voorwaarden met daarin een forumkeuzebeding, volstaat niet om de opdrachtgever te binden aan het forumkeuzebeding uit deze FENEX-voorwaarden waarnaar wordt verwezen op facturen naar aanleiding van vergelijkbare opdrachten uit 2006, wanneer de gehanteerde FENEX-voorwaarden niet zijn medegedeeld aan de opdrachtnemer. De klacht is in zoverre dan ook terecht voorgesteld.
2.11 In onderdeel 4 wordt het hof verweten te hebben miskend dat de, in de visie van het hof geldige, forumkeuze in de FENEX-voorwaarden op grond van art. 23 EEX Pro-Vo niet geldt ten opzichte van [eiseres 2] die immers geen rechtsbetrekking heeft (gehad) met [verweerster 2]. Het hof zou in ieder geval een onbegrijpelijk oordeel hebben gegeven door ongemotiveerd voorbij te gaan aan de stellingen van [eiseres] c.s. dat de FENEX-voorwaarden niet van toepassing zijn op [eiseres 2], omdat zij geen contractspartij is van [verweerster 2]. In aansluiting hierop betoogt onderdeel 5 dat, voor zover het hof heeft bedoeld te oordelen dat de door [verweerster 2] en [eiseres 1] gemaakte forumkeuze derdenwerking heeft ten opzichte van [eiseres 2], zulks van een onjuiste rechtsopvatting getuigt omtrent derdenwerking onder art. 23 EEX Pro-Vo. Onderdeel 6 bouwt voort op de voorgaande klachten. Deze klachten kunnen gezamenlijk worden behandeld.
2.12 Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat een op basis van art. 23 EEX Pro-Vo geldige forumkeuze in beginsel alleen werking heeft tussen de partijen die het forumkeuzebeding zijn aangegaan. Zij zijn immers degenen tussen wie wilsovereenstemming is bereikt ten aanzien van de bevoegde rechter. Onder omstandigheden kan de forumkeuze echter ook rechtsgevolgen in het leven roepen voor derden die niet betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van de forumkeuze. Dat is bijvoorbeeld het geval bij rechtsopvolging van een partij die een forumkeuzebeding is overeengekomen met een andere partij.(8) Uit de bestreden arresten blijkt niet duidelijk op grond waarvan het hof de rechtbank Roermond bevoegd heeft geacht ten aanzien van [eiseres 2]. Het hof heeft nagelaten aan te geven of de bevoegdheid ten aanzien van [eiseres 2] kan worden aangenomen op grond van een tussen [eiseres 2] en [verweerster 2] overeengekomen forumkeuzebeding dan wel op grond van derdenwerking ten opzichte van [eiseres 2] van de forumkeuzeclausule in de tussen [eiseres 1] en [verweerster 2] - volgens het hof - toepasselijke FENEX-voorwaarden of op grond van een andere regel van internationaal bevoegdheidsrecht (zoals art. 6 sub Pro 1 EEX-Vo).(9) Waar het hof deze bevoegdheid ambtshalve had moeten toetsen en expliciteren, slaagt in ieder geval de motiveringsklacht.
2.13 Middel III wordt aangevoerd onder de voorwaarde dat de voorgaande klachten geheel dan wel gedeeltelijk falen. Het middel komt op tegen de weigering van de raadsheer-commissaris tot oproeping van de door [eiseres] c.s. aangezegde getuigen. Het oordeel van de raadsheer-commissaris dat van overmacht noch van een klemmende reden voor aanhouding van het getuigenverhoor is gebleken, is volgens het middel in het licht van de essentiële stellingen van [eiseres] c.s. onbegrijpelijk.
2.14 De in art. 171 Rv Pro vervatte regel, dat de rechter desverzocht gehouden is een nieuwe dag voor getuigenverhoor te bepalen, geldt alleen indien bij het oproepen van de getuige art. 170 Rv Pro in acht is genomen. In de situatie waarin niet aan die regel is voldaan, mist art. 171 Rv Pro toepassing en dient de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval, met inachtneming van de eisen van een behoorlijke rechtspleging, te beslissen over de vraag of alsnog gelegenheid tot het horen van getuigen zal worden geboden. In het oordeel dienen de belangen van de oproepende partij en die van de wederpartij kenbaar te worden meegewogen.(10)
2.15 Het proces-verbaal van enquête van 23 maart 2010 vermeldt over de procedurele gang van zaken het volgende:
'Na[ar] aanleiding van het tussenarrest van 8 december 2009 hebben partijen op 12 januari 2010 verhinderdata kunnen doorgeven, waarna op 26 januari 2010 de enquête is bepaald op vandaag. Op 15 maart heeft mr. Schyns 5 getuigen aangezegd. Ter zitting is gebleken dat deze getuigen niet op de juiste wijze zijn opgeroepen (art. 170 Rv Pro).'
De advocaat van [eiseres] c.s. had blijkens het proces-verbaal enkele dagen voor de zitting gepoogd de enquête te doen aanhouden:
'Mr. Schyns deelt mee dat hij op 19 maart 2010 (telefonisch) en op 22 maart 2010 (schriftelijk) heeft verzocht het getuigenverhoor aan te houden, maar dat dit verzoek door de rolraadsheer is afgewezen. Zijn verzoek houdt verband met een mededeling van [betrokkene] van de firma [A], dat twee grote klanten de uitlevering van planten hebben vervroegd naar deze week. Dit brengt mee dat de getuigen zodanig intensief bezig moeten zijn dat zij niet de gelegenheid hebben om vandaag als getuigen aanwezig te zijn. Hij wijst erop dat zijn cliënten een seizoensbedrijf hebben en dat niet te voorzien was bij het opgeven van de verhinderdata dat de aflevering vervroegd zou worden. Mr. Schyns deelt desgevraagd mee dat de getuigen niet bij aangetekende brief of exploot zijn opgeroepen.'
De advocaat van Interpolis c.s. maakte bezwaar tegen aanhouding van het getuigenverhoor:
'Volgens hem is het juist bij een seizoensbedrijf als het onderhavige niet onvoorzienbaar dat bij het begin van de lente leveringen moeten plaatsvinden zodat ofwel daarmee rekening gehouden had moeten worden bij het opgeven van verhinderdata ofwel tijdig een voorziening getroffen had moeten worden om het werk in het bedrijf door te laten gaan zonder dat dit ertoe zou leiden dat de getuigen niet konden verschijnen. Hij wijst erop dat de mededeling dat de leveringen vervroegd zijn alleen wordt onderbouwd door een paar krabbels op een fax en niet met bescheiden. Hij acht aanhouding van het getuigenverhoor in strijd met een goede procesorde. Hij verwijst in dit verband naar een uitspraak van de kantonrechter Haarlem van 19 november 2008 (LJN BG5137), waarin dienovereenkomstig een beslissing werd gegeven.'
Het oordeel van de raadsheer-commissaris luidde:
'De wederpartij maakt gemotiveerd bezwaar tegen het aanhouden van het getuigenverhoor. Door geïntimeerden is niet voldoende onderbouwd dat zich een situatie van overmacht voordoet en dat het voor hen niet mogelijk was zodanige maatregelen te treffen dat de getuigen hier vanmiddag zouden kunnen zijn zonder dat daardoor de bedrijfsvoering in het gedrang zou komen. In ieder geval is niet aannemelijk gemaakt dat voor alle 5 aangezegde getuigen een situatie van overmacht geldt als aangevoerd.
De raadsheer-commissaris verwijst de zaak naar de rol van 20 april 2010 voor memorie na niet gehouden enquête aan zijde van geïntimeerden.'
Dit oordeel van de raadsheer-commissaris komt mij niet onjuist of onbegrijpelijk voor, aangezien door [eiseres] c.s. onvoldoende is onderbouwd dat alle vijf aangezegde getuigen om zwaarwichtige redenen niet konden verschijnen op het getuigenverhoor. Het middel faalt derhalve.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1, hierna afgekort als: EEX-Vo.
2 De zaak is gevoegd behandeld met de zaak waarin [verweerster 2] betaling vordert van [eiseres] c.s. van € 271.966,63 in verband met onbetaald gebleven facturen. In deze laatste zaak is eveneens cassatieberoep ingesteld (zaaknr. 11/02227) en neem ik heden de conclusie.
3 Tegen een dergelijke beslissing van de raadsheer-commissaris is cassatie mogelijk, zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), p. 93-94.
4 Zie o.a. HvJ EG 14 december 1976, zaak 24/76, Jur. 1976, p. 1831, NJ 1977/446, m. nt. JCS (Colzani/Rüwa).
5 Zie mvg nr. 17 e.v. en mva nr. 12 e.v.
6 Ik wijs erop dat [eiseres] c.s. in de mva nr. 12 met klem betwisten dat partijen regelmatig zaken met elkaar hebben gedaan, zoals door Interpolis c.s. gesteld in mvg nr. 17 en 21.
7 HR 27 mei 2011, LJN BP8689, RvdW 2011/677 (Demerara/Karl Heinz Haus).
8 Zie HvJ EG 9 november 2000 (zaak C-387/98), Jur. 2000, p. I-9337, NJ 2001/599, m.nt. PV (Coreck Maritime/Handelsveem).
9 Evenmin uitsluitsel biedt rov. 7.7 van het tussenarrest van 8 december 2009 (curs. toegevoegd, A-G): 'Wanneer [eiseres] c.s. erin slaagt het gevraagde bewijs te leveren is de conclusie dat de rechtbank Roermond niet bevoegd is. Wanneer [eiseres] c.s. daar niet in slaagt, is op grond van de dan toepasselijke FENEX-voorwaarden de rechtbank Roermond bevoegd om van de vorderingen van Interpolis c.s. kennis te nemen nu deze in dat geval alle zijn terug te voeren op de overeenkomst tussen [verweerster 2] en [eiseres 1] [lees: [eiseres 1]; A-G]'.
10 HR 15 februari 2002, LJN AD7341, NJ 2002/198.