Uitspraak
30 maart 2012
Eerste Kamer
10/05443
EV/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [Eiseres 1], handelende onder de naam [A],
wonende te [woonplaats],
2. [Eiseres 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
EISERESSEN tot cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt en mr. S. Kousedghi,
t e g e n
1. N.V. INTERPOLIS SCHADE,
gevestigd te Tilburg,
2. [Verweerster 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. [Verweerster 3], thans geheten [B] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERWEERSTERS in cassatie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] c.s. en afzonderlijk als [eiseres 1] en [eiseres 2], Interpolis c.s. en verweersters sub 2 en 3 afzonderlijk als [verweerster 2] en [verweerster 3].
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 77627/HA ZA 07-41 van de rechtbank Roermond van 20 juni 2007;
b. de arresten in de zaak HD 103.005.822 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 juni 2009, 8 december 2009 en 6 juli 2010 alsmede tegen de beslissing van de raadsheer-commissaris tot het niet aanhouden van het getuigenverhoor, zoals deze beslissing blijkt uit het proces-verbaal van enquête van 23 maart 2010.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof hebben [eiseres] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen Interpolis c.s. is verstek verleend.
De zaak is voor [eiseres] c.s. toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en verwijzing.
De advocaat van [eiseres] c.s. heeft bij brief van 10 februari 2012 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) In 2006 heeft [eiseres 1] aan [verweerster 2], die expediteur is, opdracht gegeven tot het vervoer van ladingen planten uit kwekerijen van [eiseres 1] naar diverse distributiecentra van de winkelketen Lidl in Duitsland. [Eiseres 1] heeft de planten verkocht aan [eiseres 2], die op haar beurt de planten heeft doorverkocht aan Lidl.
(ii) Een deel van de overeengekomen vrachten is te vroeg uitgeleverd, een deel te laat en een ander deel in het geheel niet. [eiseres 1] heeft [verweerster 2] en [verweerster 3] (de door [verweerster 2] ingeschakelde vervoerder) aansprakelijk gesteld voor de geleden schade als gevolg van het niet correct nakomen van de tussen partijen gesloten overeenkomst.
(iii) Op de facturen die [verweerster 2] al eerder had verstuurd voor door haar in de jaren 2004 en 2005 in opdracht van [eiseres 1] verrichte expeditiewerkzaamheden, zijn - evenals op de facturen voor het vervoer in 2006 - verwijzingen opgenomen naar de FENEX-voorwaarden. In die voorwaarden is bepaald dat alle overeenkomsten aan Nederlands recht zijn onderworpen en dat als plaats van schaderegeling geldt de plaats van vestiging van de expediteur ([verweerster 2]). Dat is Roermond.
3.2 In dit geding vorderen Interpolis c.s. een verklaring voor recht dat [verweerster 2] en [verweerster 3] niet aansprakelijk zijn tot vergoeding van de door [eiseres] c.s. gestelde schade. [Eiseres 1] en [eiseres 2] hebben ieder in een door hen geopend bevoegdheidsincident gesteld dat de FENEX-voorwaarden niet met [verweerster 2] zijn overeengekomen zodat het daarin opgenomen forumkeuzebeding niet geldt en hebben op grond daarvan gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart. Interpolis c.s. bestrijden dit beroep op onbevoegdheid.
3.3 De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard, omdat naar haar oordeel de FENEX-voorwaarden tussen partijen niet zijn overeengekomen.
3.4.1 In het door Interpolis c.s. daartegen ingestelde hoger beroep heeft het hof bij tussenarrest van 8 december 2009 [eiseres] c.s. toegelaten te bewijzen dat tussen [verweerster 2] en [eiseres 1] is overeengekomen dat de bevoegde rechter te Keulen rechtsmacht heeft om van de geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen:
"7.5 (...)[T]hans [dient] aan de orde te komen het beroep dat Interpolis c.s. heeft gedaan op verwijzingen naar de FENEX-voorwaarden op facturen van [verweerster 2] aan [eiseres 1]. Door [eiseres] c.s. is op zich niet betwist dat sprake is geweest van dergelijke verwijzingen, maar [eiseres] c.s. acht deze onvoldoende om tot toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden op de latere overeenkomst te kunnen concluderen. Het hof kan zich in dit standpunt niet vinden. Naar het oordeel van het hof staat de overeenkomst tussen [verweerster 2] en [eiseres 1] in deze zin in verband met de opdrachten die in 2004 en 2005 door [verweerster 2] zijn uitgevoerd dat sprake is van een opeenvolging van vergelijkbare opdrachten waarbij verwijzing naar de FENEX-voorwaarden heeft plaatsgevonden. Onder verwijzing naar HR 2 februari 2001 (NJ 2001, 200) acht het hof in beginsel ook voor de opdracht die in 2006 door [verweerster 2] is uitgevoerd de FENEX-voorwaarden toepasselijk en op grond daarvan de rechtbank Roermond bevoegd om van het onderhavige geschil kennis te nemen.
7.6 Dit beginsel lijdt alleen uitzondering indien komt vast te staan dat de stelling van [eiseres] c.s. juist is dat tussen [verweerster 2] en [eiseres 1] is overeengekomen dat de bevoegde rechter te Keulen bevoegd is van eventuele geschillen over de opdracht van 2006 kennis te nemen. Tegenover de gemotiveerde betwisting van deze stelling is het aan [eiseres] c.s. om bewijs te leveren. Dit bewijs heeft [eiseres] c.s. tot dusver niet geleverd, zodat het hof [eiseres] c.s. overeenkomstig haar bewijsaanbod tot het bewijs van deze stelling zal toelaten.
7.7 Wanneer [eiseres] c.s. erin slaagt het gevraagde bewijs te leveren is de conclusie dat de rechtbank Roermond niet bevoegd is. Wanneer [eiseres] c.s. daar niet in slaagt, is op grond van de dan toepasselijke FENEX-voorwaarden de rechtbank Roermond bevoegd om van de vorderingen van Interpolis c.s. kennis te nemen nu deze in dat geval alle zijn terug te voeren op de overeenkomst tussen [verweerster 2] en [eiseres 1]."
3.4.2Omdat [eiseres] c.s. vervolgens dit bewijs niet hadden geleverd, heeft het hof bij zijn arrest van 6 juli 2010 het vonnis van de rechtbank in het incident vernietigd, de incidentele vorderingen van [eiseres] c.s. afgewezen en de zaak verwezen naar de rechtbank om op de hoofdzaak te beslissen.
3.5.1 De middelen I en II komen op tegen hetgeen het hof overweegt in de hiervoor in 3.4.1 geciteerde overwegingen.
3.5.2 Middel I faalt op de door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie onder 2.4 en 2.5 uiteengezette gronden.
3.5.3 Middel II klaagt in onderdeel II.1 en 2, kort gezegd, dat uit de verwijzing naar HR 2 februari 2001, LJN AA9767, NJ 2001/200 blijkt dat het hof de vraag of [eiseres 1] en [verweerster 2] de in de FENEX-voorwaarden voorkomende forumkeuze zijn overeengekomen, heeft beantwoord naar nationaal Nederlands recht en niet, zoals het had behoren te doen, naar het bepaalde in art. 23 lid 1 van Pro de Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1 (hierna: EEX-Vo).
In onderdeel II.3 wordt geklaagd dat als het hof al toepassing heeft gegeven aan art. 23 lid 1 EEX Pro-Vo, het de vormvereisten die deze bepaling aan een overeenkomst tot forumkeuze stelt, heeft miskend, door voor de toepasselijkheid van de FENEX-voorwaarden op de opdracht in 2006 voldoende te oordelen dat de facturen voor de uitvoering van de opdrachten in 2004 en 2005 een verwijzing naar die voorwaarden bevatten.
3.5.4 Terecht nemen de klachten tot uitgangspunt dat het hof de vraag of [eiseres 1] en [verweerster 2] de in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuze zijn overeengekomen, had te beantwoorden naar de voorschriften van art. 23 EEX Pro-Vo. Aangenomen moet worden dat het hof dit niet heeft miskend maar hier een geval aanwezig heeft geoordeeld als bedoeld in art. 23 lid Pro 1, aanhef en onder b, EEX-Vo, te weten dat [eiseres 1] en [verweerster 2] de in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuze zijn overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden. Dat het hof toepassing zou hebben gegeven aan het gestelde onder a of c van die bepaling kan niet uit de overwegingen van het hof worden afgeleid.
De onderdelen II.1 en 2 kunnen op grond van het voorgaande niet tot cassatie leiden.
3.5.5 Onderdeel II.3 slaagt echter want het klaagt terecht dat het hof met zijn oordeel heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Om te kunnen aannemen dat [eiseres 1] en [verweerster 2] de onderhavige forumkeuze zijn overeengekomen in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden, is namelijk niet voldoende dat de facturen van [verweerster 2] over de jaren 2004 en 2005 verwijzen naar de FENEX-voorwaarden. Vereist is immers dat aan [eiseres 1] door [verweerster 2] die voorwaarden waren medegedeeld, en wel op een zodanige wijze dat [eiseres 1] het forumkeuzebeding in de FENEX-voorwaarden kende of heeft kunnen kennen (HR 27 mei 2011, LJN BP8689, rov. 3.3.2). Nu het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld, moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat van een dergelijke mededeling geen sprake is geweest.
Opmerking verdient dat, voorzover het hof voor de toepassing van art. 23 lid Pro 1, aanhef en onder b, EEX-Vo betekenis heeft toegekend aan hetgeen is beslist in het arrest HR 2 februari 2001, LJN AA9767, NJ 2001/200, waarnaar het hof verwijst, het heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit arrest en de daarin gegeven maatstaf voor de beantwoording van de vraag wanneer een in algemene voorwaarden opgenomen arbitraal beding geacht moet worden tussen de betrokken partijen te zijn overeengekomen, geldt niet in het onderhavige geval dat betrekking heeft op een in algemene voorwaarden opgenomen forumkeuze waarop art. 23 EEX Pro-Vo van toepassing is.
3.5.6 Onderdeel II.4, dat erop neerkomt dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de in de FENEX-voorwaarden opgenomen forumkeuze ook ten opzichte van [eiseres 2] werking heeft en dat de rechtbank daarom ook ten opzichte van [eiseres 2] bevoegd is, mist feitelijke grondslag. Uit hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 7.4 van zijn arrest van 8 december 2009, met verwijzing naar het op dezelfde dag uitgesproken arrest in de zaak tussen [eiseres] c.s. en [verweerster 2], wordt namelijk duidelijk dat het hof heeft geoordeeld dat er geen expeditieovereenkomst tussen [verweerster 2] en [eiseres 2] is gesloten. Daaruit moet worden afgeleid dat het hof tussen hen dan ook niet de FENEX-voorwaarden van toepassing heeft geacht. Het hof heeft dus niet aangenomen dat de rechtbank bevoegd is kennis te nemen van de vordering voorzover ingesteld tegen [eiseres 2]. In deze zin dient ook het arrest van 6 juli 2010 te worden begrepen.
3.6 Het slagen van onderdeel II.3 brengt mee dat het bestreden arrest van 8 december 2009 en het daarop voortbouwende arrest van 6 juli 2010 niet in stand kunnen blijven en dat de overige klachten van middel II geen behandeling behoeven.
3.7 Middel III is gericht tegen het arrest van de raadsheer-commissaris van 23 maart 2010 en is, naar de Hoge Raad begrijpt, voorgesteld onder de voorwaarde dat geen van de klachten tegen het arrest van 8 december 2009 zou slagen. Nu uit het voorgaande volgt dat deze voorwaarde niet is vervuld, behoeft dit middel geen behandeling.
3.8 [Eiseres] c.s. zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in hun beroep tegen het arrest van 9 juni 2009 nu zij daartegen geen middelen hebben aangevoerd.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart [eiseres] c.s. niet-ontvankelijk in hun beroep tegen het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 juni 2009;
vernietigt de arresten van dat gerechtshof van 8 december 2009 en 6 juli 2010;
verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Interpolis c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] c.s. begroot op € 869,11 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en M.A. Loth, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 30 maart 2012.