Conclusie
11/02468
Mr. E.B. Rank-Berenschot
Zitting: 27 januari 2012
CONCLUSIE inzake:
[Verzoeker],
in zijn hoedanigheid van bewindvoerder in het meerderjarigenbewind over [verweerster],
verzoeker tot cassatie,
advocaat: voorheen mr. P. Garretsen,
tegen:
[Verweerster],
verweerster in cassatie,
niet verschenen.
Deze zaak betreft in cassatie de vraag of het hof op goede gronden goedkeuring heeft onthouden aan de door verzoeker tot cassatie (hierna: [verzoeker]) als bewindvoerder in het meerderjarigenbewind over de goederen van verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) afgelegde rekening en verantwoording.
1. Feiten en procesverloop
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door de rechtbank Breda, sector kanton locatie Tilburg (hierna: de kantonrechter) in rov. 1.1 t/m 1.12 van de (tussen)beschikking van 16 februari 2009. Het hof 's-Hertogenbosch is blijkens rov. 3.1.3 van zijn beschikking van 22 februari 2011 ook van die feiten uitgegaan. Samengevat gaat het om het volgende.
1.2 Bij beschikking van 27 juni 2005 heeft de kantonrechter te Eindhoven op verzoek van [verweerster] een meerderjarigenbewind over haar goederen uitgesproken met benoeming van de door [verweerster] zelf voorgestelde [verzoeker] tot bewindvoerder. Aangezien [verzoeker] woonachtig was in [woonplaats], werd de kantonrechter te Tilburg de bewindsrechter. Op het verzoek van [verweerster] d.d. 21 november 2005 het bewind wegens verbetering van haar gezondheidstoestand op te heffen, heeft de kantonrechter bij beschikking van 13 maart 2006 het meerderjarigenbewind beperkt tot een aantal in de beschikking genoemde vermogensbestanddelen.
1.3 [Verzoeker] heeft als bewindvoerder ten behoeve van [verweerster] een aantal vakantiewoningen aangekocht teneinde deze te renoveren en te verkopen. De kantonrechter heeft hiervoor desverzocht toestemming verleend, respectievelijk kennis genomen van de instemming van [verweerster] met de aankopen.
1.4 [Verweerster] heeft bij brief van 13 oktober 2008 de kantonrechter bericht te vermoeden dat [verzoeker] haar financiële belangen in gevaar had gebracht. Zij heeft te kennen gegeven van het bewind af te willen en haar vermogensrechtelijke belangen zelf te willen behartigen. De kantonrechter heeft [verzoeker] opgeroepen voor de zitting van 30 oktober 2008, waarbij werd aangeven welke financiële kwesties daarbij aan de orde zouden worden gesteld en hem verzocht zoveel mogelijk bescheiden mee te brengen. [verzoeker] heeft bericht niet te kunnen verschijnen, doch heeft wel schriftelijk gereageerd.
1.5 In zijn beschikking van 30 oktober 2008 heeft de kantonrechter overwogen dat onvoldoende zicht bestond op de stand van het vermogen van [verweerster] en heeft hij daarom op de voet van art. 1:448 lid 2 juncto Pro art. 1:449 lid 2 BW Pro met onmiddellijke ingang [verzoeker] geschorst als bewindvoerder en, onder aanhouding van het opheffingsverzoek, twee tijdelijke bewindvoerders benoemd.
1.6 Naar de kantonrechter in zijn beschikking van 16 februari 2009 (hierna ook: de tussenbeschikking) uit de na de beschikking van 30 oktober 2008 ontvangen bescheiden heeft afgeleid, is [verzoeker] tevens betrokken geweest bij de aankoop van recreatiebungalows voor andere personen althans in ieder geval betrokken bij de renovatie van die bungalows. Kennelijk is besloten om alle (16) bungalows van [verweerster] en de anderen te laten renoveren door Cataract V.O.F., een onderneming waarvan [verzoeker] en zijn partner [betrokkene 1] de vennoten zijn (rov. 2.2).
1.7 De pogingen van de tijdelijke bewindvoerders om de vermogensrechtelijke positie van [verweerster] inzichtelijk te krijgen, hebben ertoe geleid dat [verzoeker] en ook Cataract zich tot een advocaat hebben gewend en dat ook de tijdelijke bewindvoerders een advocaat hebben ingeschakeld (rov. 2.3). Er is een aantal geschillen ontstaan. Cataract heeft de kantonrechter verzocht te bemiddelen, waarop de kantonrechter ter zitting van 22 december 2008 alle betrokkenen, met uitzondering van [verweerster], heeft gehoord. Door de tijdelijke bewindvoerders is daarbij een voorlopige vermogensopstelling overgelegd, waar [verzoeker] zich niet mee kon verenigen. De kantonrechter heeft bepaald dat [verzoeker] vóór 9 januari 2009 volledige rekening en verantwoording zou afleggen, voorzien van onderliggende stukken (rov. 2.4).
1.8 Naar aanleiding van de daarop volgende correspondentie heeft de kantonrechter geconstateerd dat er een patstelling was ontstaan. Op 29 januari 2009 heeft wederom een zitting plaatsgevonden. Desgevraagd heeft [verweerster] toen geantwoord dat zij, mede gelet op de onduidelijkheid omtrent haar vermogenspositie, nog niet toe was aan het geheel zelfstandig behartigen van haar vermogensrechtelijke belangen en blij was dat de tijdelijke bewindvoerders haar op vermogensrechtelijk terrein bijstonden. Gelet daarop heeft de kantonrechter het opheffingsverzoek van [verweerster] afgewezen (rov. 2.5-2.7).
1.9 De kantonrechter heeft voorts besloten om - gelet op de bijzondere verwikkelingen, de gebrekkige rekening en verantwoording door [verzoeker] en in verband daarmee de vele onduidelijkheden met betrekking tot de vermogenspositie van [verweerster] - een beschikking te geven waarin uitgebreid op de diverse onduidelijkheden zou worden ingegaan en waarbij [verzoeker] nog een termijn zou worden gesteld om deugdelijk rekening en verantwoording af te leggen (rov. 2.8).
1.10 De kantonrechter heeft geconcludeerd dat de acties van [verzoeker] waren voorzien van de toestemming van [verweerster], maar dat dat onverlet laat dat een bewindvoerder op grond van art. 1:444 BW Pro jegens de rechthebbende aansprakelijk is indien hij in de zorg van een goed bewindvoerder tekortschiet. Tot die zorg kan ook worden gerekend het in staat zijn om financiële verantwoording af te leggen, als daarom of door de rechthebbende of door de kantonrechter wordt gevraagd. [Verzoeker] was verzocht, zoal niet door de tijdelijke bewindvoerders dan toch in ieder geval ter zitting van 22 december 2008 door de kantonrechter, om een inzichtelijke rekening en verantwoording af te leggen (rov. 2.9). De kantonrechter heeft voorts overwogen in het kader van de ingeroepen bemiddeling enkel op grond van het bepaalde in art. 1:445 lid 4 juncto Pro art. 1:374 lid 2 BW Pro mogelijkheden te zien om de vermogenspositie van [verweerster] inzichtelijk te krijgen, waar immers uit die artikelen volgt dat in geschillen die bij de aflegging van rekening en verantwoording mochten rijzen de kantonrechter een beslissing kan geven. De geschilpunten tussen partijen kunnen geacht worden verband te houden met het bewind en met de door [verzoeker] af te leggen rekening en verantwoording. De kantonrechter heeft daarom de kwesties aan de orde gesteld waarover nog steeds onduidelijkheid bestond en [verzoeker] een laatste termijn gesteld om de gevraagde inlichtingen en bescheiden over te leggen (rov. 2.10). In rov. 3.1 t/m 3.17 heeft de kantonrechter besproken welke inlichtingen en bescheiden dit betreft. De kantonrechter heeft [verzoeker] een termijn verleend van veertien dagen om de gevraagde gegevens te verstrekken.
1.11 In zijn beschikking ex art. 1:445 jo Pro 1:374 BW van 1 december 2009 (hierna ook: de eindbeschikking) heeft de kantonrechter overwogen eerst op 12 mei 2009 van [verzoeker] een inhoudelijke reactie te hebben ontvangen op de vraagpunten, echter zonder overlegging van producties. Nadien heeft nog een zitting plaatsgehad en is door [verzoeker] bij brief van 26 augustus 2009 "een heel pakket producties" overgelegd (rov. 2.2).
1.12 De kantonrechter heeft overwogen dat een eindafrekening zodanig pleegt te zijn ingericht dat op een inzichtelijke en overzichtelijke wijze de vermogenspositie van een rechthebbende in kaart wordt gebracht. Zodanige opgave is naar zijn oordeel niet verstrekt. De kantonrechter heeft getracht aan de hand van de verstrekte inlichtingen zoveel mogelijk de vermogenspositie van [verweerster] per 30 oktober 2008 in kaart te brengen (rov. 2.3). De kantonrechter is uitgebreid ingegaan op de verschillende kwesties die aan de orde waren gesteld in de tussenbeschikking (rov. 2.10-2.49).
1.13 De kantonrechter heeft geconcludeerd dat [verzoeker] zich geruime tijd niet coöperatief heeft getoond bij het afleggen van een eindrekening door, naast processuele acties en daarmee verband houdende uitstelverzoeken en ondanks toezegging te zullen meewerken aan het afleggen van een eindafrekening, eerst bij brief van 26 augustus 2009 de financiële gevolgen van het deelnemen door [verweerster] aan het renovatieproject (ten dele) inzichtelijk te maken en te onderbouwen. Wat uiteindelijk aan bescheiden in het geding is gebracht betreft een pak producties dat veel duidelijkheid heeft verschaft maar waarbij de kantonrechter heeft moeten puzzelen om te komen tot een beeld over de stand van zaken met betrekking tot het vermogen van [verweerster] voor zover dat is beïnvloed door het renovatieproject terwijl op een aantal punten onduidelijkheid is blijven bestaan (rov. 2.53). Volgens de kantonrechter kon de eindafrekening niet worden goedgekeurd en was, gegeven de gang van zaken, voldoende grond aanwezig om [verzoeker] als bewindvoerder te ontslaan (rov. 2.54). In het dictum heeft de kantonrechter de door [verzoeker] afgelegde eindrekening afgekeurd en [verzoeker] als bewindvoerder ontslagen.
1.14 Bij beschikking van 12 april 2010 heeft de kantonrechter het bewind opgeheven en ontslag verleend aan een van de tijdelijke bewindvoerders. De andere tijdelijk bewindvoerder was kort daarvoor overleden.
1.15 [Verzoeker] is van de beschikkingen van 16 februari 2009 en 1 december 2009 bij het hof 's-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen voor zover daarbij de door [verzoeker] afgelegde eindafrekening over het door hem gevoerde bewind is afgekeurd. [Verweerster] heeft verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld.
1.16 In zijn beschikking van 22 februari 2011 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter van 16 februari 2009 bekrachtigd en de beschikking van 1 december 2009 vernietigd voor zover daarin in rov. 2.48 is geoordeeld wat tussen partijen vaststaat, met bekrachtiging van die beschikking voor het overige onder verbetering van rov. 2.12 als uiteengezet in rov. 3.3 van de beschikking van het hof.
1.17 [Verzoeker] heeft tijdig(1) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft geen verweer gevoerd.
2. Beoordeling van het cassatieberoep
Middel I
2.1 Het cassatieberoep valt uiteen in twee middelen met verschillende onderdelen. Middel I is verwoord in de onderdelen 9.1 t/m 9.2; de onderdelen 1 t/m 8 zijn van inleidende aard. Het middel keert zicht tegen de overwegingen van het hof in rov. 3.17.3 en 3.17.4 in samenhang met rov. 3.18.2 en 3.18.3 en de onder 4 gegeven uitspraak.
2.2 In rov. 3.17.3 is geoordeeld dat het hof de opvatting van [verzoeker], dat er in ieder geval in hoger beroep geen onduidelijkheden meer bestaan, niet deelt. Reeds het feit dat de geschillen met Cataract nog niet zijn opgelost, maakt dat onduidelijk is in hoeverre [verzoeker] aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die is ontstaan voor [verweerster] als gevolg van het gehele project. In rov. 3.17.4 heeft het hof geoordeeld dat de eindafrekening dan ook niet kan worden goedgekeurd. Het hof acht het zeer wel denkbaar dat in een civiele procedure tussen [verweerster] enerzijds en [verzoeker] en Cataract anderzijds, [verzoeker] aansprakelijk zal worden gehouden voor het aanzienlijk verminderen van het vermogen van [verweerster] tijdens het bewind van [verzoeker]. Nu niet vaststaat welk bedrag [verzoeker] aan [verweerster] verschuldigd zal zijn, en ook nog niet vaststaat dat [verzoeker] aan een eventuele betalingsverplichting heeft voldaan, kan geen goedkeuring worden verleend aan de eindafrekening, aldus nog steeds het hof.
2.3 In rov. 3.18.2 heeft het hof geoordeeld dat er geen rechtsregel aan in de weg staat dat de kantonrechter bij de beoordeling van de vraag of de eindrekening kan worden goedgekeurd, rekening houdt met de handelwijze van [verzoeker] in zijn hoedanigheid van vennoot. In rov. 3.18.3 heeft het hof, ten slotte, geoordeeld dat [verzoeker] miskent dat er financiële geschillen met [verweerster] met betrekking tot de bewindvoering zijn gerezen en dat deze zodanig van aard zijn dat het zeer waarschijnlijk is dat [verzoeker] door de burgerlijke rechter veroordeeld zal worden schade aan [verweerster] te vergoeden, zowel in hoedanigheid van bewindvoerder als van medevennoot van Cataract. Zolang die kwestie niet is opgelost kan geen goedkeuring worden verleend aan de eindrekening, aldus het hof.
2.4 Samengevat wordt als volgt geklaagd. Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen het doen van rekening en verantwoording als zodanig en het verbinden van consequenties aan de wijze waarop het bewind is gevoerd. De omstandigheid dat sprake is van een verminderd vermogen van [verweerster] laat zich derhalve vaststellen ongeacht de (beantwoording van de) vraag of en in hoeverre [verzoeker] in de zorg van een goed bewindvoerder is tekortgeschoten en hem dit kan worden toegerekend. Het gaat enkel om het boekhoudkundige overzicht omtrent aanwezige vermogensbestanddelen en gedane onttrekkingen c.q. gepleegde herbeleggingen. Het hof heeft dit in de aangevallen oordelen miskend.
In onderdeel 9.4 wordt nog gesteld dat bij de beoordeling van de verstrekte informatie in acht dient te worden genomen dat [verweerster] heeft ingestemd met de aankoop van de bungalows en het renovatieproject en daarbij betrokken is geweest. Aan deze stelling is - als ik het goed zie - geen klacht verbonden, zodat deze stelling bij de verdere behandeling van het middel niet zal worden betrokken.
2.5 Het middel treft geen doel, nu de door het middel bepleite strikte scheiding tussen het doen van rekening en verantwoording en het verbinden van consequenties aan de wijze waarop het bewind is gevoerd, geen steun vindt in het recht. Dit kan als volgt worden toegelicht.
2.6 Titel 19 van Boek 1 BW regelt de onderbewindstelling ter bescherming van meerderjarigen. Het daartoe behorende art. 1:445 lid 1 BW Pro bevat een regeling voor het afleggen van rekening en verantwoording door de bewindvoerder. Deze houdt in dat de bewindvoerder jaarlijks rekening en verantwoording aflegt aan de rechthebbende, alsmede aan het einde van zijn taak aan zijn opvolger. De rekening en verantwoording wordt afgelegd ten overstaan van de kantonrechter. In het tweede lid van het artikel is bepaald dat indien de rechthebbende niet in staat is de rekening op te nemen, of het onzeker is wie de rechthebbende is, de rekening en verantwoording wordt afgelegd aan de kantonrechter. Goedkeuring van deze rekening en verantwoording door de kantonrechter belet niet dat de rechthebbende na het einde van het bewind nogmaals over dezelfde tijdsruimte rekening en verantwoording vraagt, voor zover dit niet onredelijk is. Het vierde lid van art. 1:445 BW Pro verklaart voor het overige van overeenkomstige toepassing hetgeen in de paragrafen 10 en 11 van afdeling 6 van titel 14 is bepaald aangaande de voogdijrekening.
Het voorschrift van art. 1:445 BW Pro is met opzet soepel geformuleerd en geeft geen nadere bepaling van wat de rekening en verantwoording moet inhouden. Wat een goede rekening vereist, hangt af van het object van het bewind.(2)
2.7 Wat betreft de verhouding tussen de rekening en verantwoording en de beoordeling van de wijze waarop het bewind is gevoerd, kan worden verwezen naar de opmerkingen van De Boer bij art. 1:374 BW Pro. Dit artikel, dat betrekking heeft op de voogdijrekening, is immers van overeenkomstige toepassing op het meerderjarigenbewind.(3) In art. 1:374 BW Pro is bepaald dat de rekening en verantwoording door de voogd wordt afgelegd ten overstaan van de kantonrechter. In het derde lid is bepaald dat wanneer een der partijen in gebreke blijft tot deze aflegging van rekening en verantwoording, de artikelen 771 e.v. Rv van toepassing zijn. De Boer heeft opgemerkt dat hieruit volgt dat de rekening en verantwoording moet voldoen aan hetgeen in art. 774 Rv Pro omtrent de rekening en verantwoording is bepaald; zij moet dus de werkelijke ontvangsten en uitgaven bevatten.(4) Uit art. 1:337 lid 2 BW Pro - waarin de aansprakelijkheid van de bewindvoerder bij slecht bewind is bepaald - volgt dat zij bovendien moet lopen over dat, wat de voogd had behoren te verrichten en te ontvangen. Uit een en ander moet men kunnen beoordelen, in hoeverre de voogd op enig punt te kort mocht zijn geschoten; de schade, hierdoor teweeggebracht, moet bij het actief worden gevoegd.(5) Dit staat haaks op de door het middel bepleite scheiding tussen de rekening en verantwoording en de beoordeling van de wijze waarop het bewind is gevoerd.
2.8 Dit geldt overigens ook ten aanzien van andere rechtsverhoudingen dan meerderjarigenbewind en voogdij die leiden tot het afleggen van rekening en verantwoording. Er is een groot aantal rechtsverhoudingen die de plicht tot het afleggen van rekening en verantwoording meebrengen. Men kan denken aan zaakwaarneming, curatele of lastgeving. Prinsen heeft in zijn dissertatie in meer algemene zin aandacht besteed aan het doen van rekening en verantwoording. Hij heeft onder meer verwezen naar het arrest van Uw Raad van 16 januari 1930 (NJ 1930/466 m.nt. E.M.M.), waaruit kan worden afgeleid dat een debat over schadevergoeding in de rekenprocedure in beginsel mogelijk is.(6) Ook kan worden verwezen naar de opmerkingen van Lubbers, dat de eindafrekening van de voogd niet alleen de ontvangsten en uitgaven dient te bevatten en wat de voogd realiter heeft verricht, maar ook wat hij had behoren te verrichten en had behoren te ontvangen. Ter zake van de schade, door slecht bewind teweeggebracht, moet een actiefpost worden toegevoegd.(7) Een strikt onderscheid tussen rekening en verantwoording en toetsing van beleid acht Lubbers in algemene zin onjuist.(8) Wachter heeft in het kader van de stelplicht en bewijslast in geval van beheer opgemerkt, dat niemand in goede gemoede zal willen volhouden dat degeen die rekenplichtig is, kan volstaan met te vermelden hoe groot het saldo is van de uitgaven en inkomsten.(9)
2.9 Ook kan worden verwezen naar het (meer recente) arrest van Uw Raad van 23 mei 2003.(10) Het betrof een vordering van de kredietnemer tot het afleggen van rekening en verantwoording door de bank na verkoop door de bank van door de kredietnemer in zekerheidseigendom aan haar overgedragen runderen. Het hof had onder meer geoordeeld dat de stelling van de kredietnemer - dat de runderen meer hadden kunnen opbrengen dat zij in werkelijkheid hebben opgebracht - niet tot de conclusie kan leiden dat de bank nalatig is geweest in het doen van rekening en verantwoording, omdat het daarbij gaat om de werkelijke ontvangsten en uitgaven. Uw Raad oordeelde dat het hof aldus heeft miskend dat bij het afleggen van rekening en verantwoording ook bezwaren aan de orde kunnen komen met betrekking tot gemiste inkomsten die er hadden moeten zijn geweest en werkelijke uitgaven die niet hadden mogen worden gedaan.
2.10 Hierin past ook de beschikking van Uw Raad van 29 januari 1988.(11) Daarin heeft Uw Raad geoordeeld dat de klacht - dat door de rechter op de voet van art. 1:360 BW Pro enkel verbeteringen in de rekeningen kunnen worden gelast op de grond dat de rekeningen boekhoudkundig onjuist zijn en niet ook op de grond dat diverse onkostenposten niet, of voor een lager bedrag, in die rekeningen thuis horen en de rekeningen in zoverre blijk geven van een slecht bewind - geen steun vindt in het recht. Het bepaalde in art. 1:360 BW Pro, en daarmee ook deze rechtspraak, is, als gezegd, ook van toepassing op het onderhavige meerderjarigenbewind.(12)
2.11 In verband hiermee wijs ik er voorts op dat de in het middel bepleite strikte scheiding tussen het doen van rekening en verantwoording en consequenties die aan de wijze waarop het bewind is gevoerd, zich niet goed verdraagt met de door [verzoeker] verlangde goedkeuring van de rekening en verantwoording. Er is namelijk een verband tussen het goedkeuren van een afgelegde rekening en verantwoording en het verlenen van decharge voor het gevoerde beleid.
Clavereau heeft te dezer zake opgemerkt dat goedkeuring wil zeggen dat de gerendeerde erkent dat de overgelegde rekening en verantwoording juist en volledig is. Heeft de rendant zijn taak niet behoorlijk volbracht, dan ontbreekt op de rekening en verantwoording een vordering van de gerendeerde op de rendant wegens ontoereikend beheer of beleid. Goedkeuring van de rekening betekent dus, dat de gerendeerde erkent geen andere vorderingen te dier zake op de rendant te hebben, dan uit de rekening blijken. Claverau vervolgt met het bespreken dat goedkeuring een element kan bevatten, dat niet bij decharge behoort (namelijk de hoogte van de waardering van activa en passiva), maar die nuancering is bij de onderhavige bespreking verder niet van belang.(13)
Ook Prinsen legt het verband tussen het verlenen van goedkeuring en decharge. Hij merkt op dat een rekening en verantwoording zonder nadere aanduiding door de rekenplichtige in beginsel moet worden verondersteld te zijn afgelegd met de opzet dat deze juist en volledig is met als oogmerk de verkrijging van een decharge. Om dezelfde redenen moet de dechargeant worden geacht finale kwijting te verlenen als hij deze juiste en volledige rekening zonder voorbehoud goedkeurt.(14) De door [verzoeker] in algemene zin bepleite scheiding tussen enerzijds het doen van rekening en verantwoording en anderzijds de wijze waarop het bewind is gevoerd, verdraagt zich dus niet goed met de verlangde goedkeuring en de daarmee ogenschijnlijk gewenste decharge.
2.12 Ik teken hierbij aan dat een door de kantonrechter op de voet van art. 1:445 lid 2 BW Pro verleende goedkeuring overigens geen (volledige) decharge met zich zou brengen. In de tweede volzin van de bepaling is, als reeds opgemerkt, opgenomen dat goedkeuring door de kantonrechter van de rekening en verantwoording de rechthebbende niet belet na het einde van het bewind nogmaals over dezelfde tijdsruimte rekening en verantwoording te vragen, voor zover dit niet onredelijk is. Dit brengt mee dat in zoverre geen decharge wordt verleend met de goedkeuring.(15) Toch zal een dergelijke goedkeuring door de kantonrechter niet zonder rechtsgevolg zijn,(16) reeds nu de rechthebbende niet nogmaals om rekening en verantwoording kan vragen voor zover dit onredelijk is zodat in zoverre sprake is van een beperking.(17)
2.13 Resumerend is in zijn algemeenheid niet juist dat er een onderscheid dient te worden gemaakt tussen het doen van rekening en verantwoording als zodanig en het verbinden van consequenties aan de wijze waarop het bewind is gevoerd. Uw Raad heeft immers geoordeeld dat bij het afleggen van rekening en verantwoording ook bezwaren aan de orde kunnen komen met betrekking tot gemiste inkomsten die er hadden moeten zijn geweest en werkelijke uitgaven die niet hadden mogen worden gedaan. Voorts is het bepleite onderscheid niet goed rijmen met het verband tussen het doen van rekening en verantwoording en decharge voor het gevoerde beleid. Het middel gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting en treft dan ook geen doel.
2.14 Ten overvloede merk ik nog op dat het oordeel van de kantonrechter dat de eindrekening niet kan worden goedgekeurd, niet uitsluitend is gestoeld op een beoordeling van het door [verzoeker] gevoerde beleid. Ik wijs erop dat de kantonrechter in zijn beschikking van 1 december 2009 heeft geoordeeld dat er geen eindafrekening is verstrekt waarmee op een inzichtelijke en overzichtelijke wijze de vermogenspositie van een rechthebbende in kaart wordt gebracht (rov. 2.3). De kantonrechter heeft moeten puzzelen met de overgelegde bescheiden om te komen tot een beeld over de stand van zaken met betrekking tot het vermogen van [verweerster] voor zover dat is beïnvloed door het renovatieproject terwijl op een aantal punten onduidelijkheid is blijven bestaan (rov. 2.53). Om met de woorden van het middel te spreken, schort het ook aan "het boekhoudkundig overzicht omtrent aanwezige vermogensbestanddelen en gedane onttrekkingen c.q. gepleegde herbeleggingen". Daartoe wordt op het volgende gewezen.
2.15 De kantonrechter heeft bijvoorbeeld overwogen dat er onduidelijkheid is blijven bestaan over de waarde van de bungalows per 30 oktober 2008 (rov. 2.18). Voorts maakt het niet-vermelden van de huurvordering van [verweerster] op [betrokkene 2] dat de eindrekening op dit punt onvoldoende moet worden geoordeeld (rov. 2.19). De kantonrechter heeft daarenboven geoordeeld dat onduidelijk is waar een betaalde "contributie" van € 359,56 opziet (rov. 2.24). Ook heeft de kantonrechter geoordeeld dat bepaalde in rekening gebrachte kosten onvoldoende zijn toegelicht, zoals aankopen ter waarde van ongeveer € 400,-- bij een lingeriewinkel en bijvoorbeeld kosten voor huidverzorging en schoenen (rov. 2.28). Verder heeft de kantonrechter overwogen dat de door hem in zijn tussenbeschikking gestelde vragen over de voorschotfacturen onvoldoende door [verzoeker] zijn beantwoord (rov. 2.33).
2.16 Deze overwegingen - die mijns inziens reeds het oordeel dragen dat de eindrekening niet kan worden goedgekeurd - zijn in hoger beroep niet met succes bestreden. Het hof heeft het oordeel van de kantonrechter (op deze onderdelen) immers bekrachtigd. Hier wordt vervolgens in cassatie niet (met succes) tegen opgekomen, zodat [verzoeker] in zoverre geen belang heeft bij middel I.
Middel II
2.17 Middel II geeft in onderdeel 10.1 een opsomming van de rechtsoverwegingen waartegen het opkomt. Het onderdeel bevat geen zelfstandige klacht.
2.18 Middel II kent in de respectieve onderdelen verschillende klachten die zijn gebaseerd op dezelfde stelling als ten grondslag is gelegd aan middel I, te weten dat de goedkeuring van de rekening en verantwoording dient te worden onderscheiden van de beoordeling van het gevoerde beleid. Deze klachten, zoals deze zijn verwoord in de onderdelen 10.2, 10.3, 10.4, 10.5, 10.11, 10.12 en 10.15, treffen in navolging van het gestelde bij de behandeling van middel I geen doel. Wat betreft de overige klachten in die onderdelen en in de overige onderdelen, het volgende.
2.19 In onderdeel 10.3 wordt geklaagd over 's hofs oordeel in rov. 3.5.5, dat de onzekerheid over de waarde van de bungalows aan [verzoeker] is toe te rekenen. De klacht treft geen doel. Het oordeel van het hof dat het aan [verzoeker] is om toereikend inzicht te verschaffen en dat hij zich te dier zake niet kan beroepen op onvoldoende inspanningen van de opvolgend bewindvoerders of van zijn eigen taxateur, geeft geen blijk van een onjuiste opvatting en is noch onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.
2.20 In onderdeel 10.4 wordt geklaagd dat het hof in rov. 3.6.4 heeft miskend dat de kantonrechter in zijn eindbeschikking van 1 december 2009 in rov. 2.19 heeft geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat [verzoeker] de genius is achter de door [betrokkene 2] verwoorde constructie (het betalen van huur door [betrokkene 2] aan [verweerster] voor de huur van de door [verweerster] aangekochte bungalow na het opknappen en verkoop van [betrokkene 2]' bungalow), en of c.q. in welke mate [verweerster] van die constructie op de hoogte was. De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat daarom in deze procedure niet kan worden vastgesteld dat [verweerster] door toedoen van [verzoeker] schade heeft geleden, doordat deze in zijn hoedanigheid van bewindvoerder niet heeft zorg gedragen voor de (door)betaling van huurpenningen aan [verweerster]. Gegeven deze overweging is er geen ruimte voor het oordeel dat er een huurvordering is op de wijze als door die kantonrechter in rov. 2.19 slotgedeelte is verwoord, aldus het onderdeel. Dit verwijst tot slot naar de overweging van de kantonrechter in rov. 2.19 dat waar aldus onduidelijkheid over de totstandkoming van de huurovereenkomst, de huurprijs en de rechtspositie van [betrokkene 2] blijft bestaan, het op de weg van de bewindvoerders ligt om met de advocaat van [betrokkene 2] over een en ander van gedachten te wisselen en zo nodig geëigende maatregelen te nemen. De kantonrechter doelt hiermee, aldus het onderdeel, onmiskenbaar op de tijdelijke bewindvoerders.
2.21 Het onderdeel lijkt hiermee te klagen over het oordeel van de kantonrechter in rov. 2.19 van zijn beschikking van 1 december 2009. Het onderdeel miskent daarmee dat het onderwerp van het cassatieberoep is 's hofs beschikking van 22 februari 2011, zodat het onderdeel geen doel treft. Voor zover de klacht aldus dient te worden begrepen dat
's hofs oordeel in rov. 3.6.4 onjuist is in het licht van het oordeel van de kantonrechter in rov. 2.19 van de beschikking van 1 december 2009, voldoet de niet nader toegelichte klacht niet aan de daaraan te stellen eisen en leidt dus evenmin tot cassatie.
2.22 Onderdeel 10.6 klaagt over 's hofs oordeel in rov. 3.7.3, inhoudende dat waar het om gaat is dat moet worden vastgesteld dat [verzoeker] de kantonrechter vooraf en gedurende de uitvoering onvoldoende heeft geïnformeerd over de financiële consequenties van het project, zodat de kantonrechter zich er niet tijdig over heeft kunnen beraden. Door deze informatieverstrekking achterwege te laten kan [verzoeker] zich niet beroepen op de oorspronkelijk verleende toestemming en dient te worden onderzocht of en in hoeverre de ontstane situatie, die voor [verweerster] desastreus is, aan [verzoeker] kan worden toegerekend, aldus het hof in de aangevallen rechtsoverweging.
2.23 Het onderdeel klaagt dat er voor dit oordeel geen basis is, nu vaststaat dat [verweerster] heeft ingestemd met de renovatie en dat de kantonrechter schriftelijk is benaderd voor diens toestemming, terwijl niet is gebleken dat aan die toestemming beperkingen waren verbonden of dat de kantonrechter vragen heeft gesteld. De klacht treft geen doel. Uit de instemming van [verweerster] en de omstandigheid dat de kantonrechter toestemming heeft verleend zonder daaraan beperkingen te verbinden of vragen te stellen, volgt niet dat [verzoeker] de kantonrechter wel voldoende heeft geïnformeerd in het kader van de rekening en verantwoording.
2.24 Het onderdeel klaagt voorts dat, anders dan het hof heeft overwogen in rov. 3.7.3, de stelling van [verzoeker] - dat hij betwist dat er gelden van [verweerster] zijn aangewend ter renovatie van bungalows van anderen - wel degelijk relevant is, gelet op de instemming van [verweerster] vooraf ter zake van die renovatie en de toestemming vooraf van de kantonrechter. Ook deze klacht leidt niet tot cassatie. Het hof heeft in rov. 3.7.3 geoordeeld dat [verzoeker] zich niet op de oorspronkelijk verleende toestemming van de kantonrechter kan beroepen, nu hij de kantonrechter onvoldoende heeft geïnformeerd over de financiële consequenties van het project. Het hof heeft terecht overwogen dat voor dat oordeel niet relevant is de betwisting van [verzoeker] dat er gelden van [verweerster] zijn aangewend ter renovatie van bungalows van anderen.
2.25 Onderdeel 10.7 klaagt dat het hof in verband met rov. 3.7.4 en 3.7.5 over het hoofd heeft gezien dat de kantonrechter in zijn brief van 27 december 2007 heeft geschreven: "Het lijkt op voorhand niet aangewezen juridische strijd aan te gaan met het parkbestuur". Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu uit rov. 3.7.5 volgt dat het hof die brief in zijn oordeel heeft betrokken.
Voor zover het onderdeel klaagt dat 's hofs oordeel dat de kantonrechter niet volledig en ter zake dienend was geïnformeerd, onbegrijpelijk is in het licht van die brief, treft de klacht evenmin doel. 's Hofs oordeel is voldoende gemotiveerd.
De klacht in het onderdeel dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is, in het licht van de vermelding van de kantonrechter in rov. 1.7 van de tussenbeschikking van hetgeen hem ter zake is gemeld, leidt evenmin tot cassatie. Uit de betreffende overweging volgt niet dat de kantonrechter volledig en ter zake dienend was geïnformeerd.
2.26 Onderdeel 10.8 komt op tegen rov. 3.9.2 en klaagt dat 's hofs oordeel niet-concludent is, nu vaststaat dat [verzoeker] op 8 december 2008 door de politie is opgepakt, op welk moment twee heren werkzaam bij het bungalowpark mappen met stukken hebben meegenomen, alsmede nu vaststaat dat de tijdelijke bewindvoerders beschikten over mappen waarover [verzoeker] niet meer beschikte. Het aangevallen oordeel van het hof in rov. 3.9.2 - dat [verzoeker] zich niet kan beroepen op het ontbreken of verdwijnen van informatie nu het tot zijn taak hoort een volledige en deugdelijke administratie te voeren en als deze zich bij derden bevindt deze terug te halen, terwijl niet is gebleken dat hij zich daartoe voldoende heeft ingespannen - is in het licht van de in het onderdeel bedoelde stellingen voldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt dan ook.
2.27 Onderdeel 10.9 klaagt dat 's hofs oordeel in rov. 3.9.2 onvoldoende met redenen is omkleed, gezien de omstandigheid dat de eindafrekening van de tijdelijke bewindvoerders wel is goedgekeurd. De klacht faalt ten eerste nu geen vindplaats is genoemd waaruit deze omstandigheid zou blijken, noch waar deze omstandigheid door [verzoeker] aan zijn stellingen is ten grondslag gelegd. Voorts valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom de omstandigheid dat de eindafrekening van tijdelijke bewindvoerders wel is goedgekeurd, 's hofs oordeel over de door [verzoeker] afgelegde rekening en verantwoording onbegrijpelijk zou maken.
2.28 De klacht in onderdeel 10.10 - dat het hof in rov. 3.9.6 heeft miskend dat het er niet om gaat of de kantonrechter zijn controlerende taak eerder of anders kon uitoefenen maar of de eindafrekening voor goedkeuring in aanmerking komt - faalt. Zij ziet er aan voorbij dat de aangevallen overweging van het hof strekt tot bevestiging van een door de kantonrechter ten overvloede gegeven opmerking, die niet dragend is voor diens oordeel dat op het punt van de facturen slechts schattenderwijs een oordeel kan worden gegeven over de vermogenspositie van [verweerster] (rov. 2.27 slot).
2.29 De klacht in onderdeel 10.13 - dat het hof in rov. 3.11.4 heeft miskend dat het aantal huisjes de omslag in de cateringkosten bepaalt - treft geen doel. Het hof heeft die stelling in rov. 3.11.3 van zijn oordeel betrokken en geoordeeld dat [verzoeker] voor de belangen van [verweerster] had dienen te waken en dat het aldus op zijn weg had gelegen om tijdig in overleg met Cataract en de andere bungaloweigenaren te bewerkstelligen dat [verweerster] voor een lager percentage in de cateringkosten zou worden aangeslagen dan haar aandeel in het aantal huisjes.
2.30 In onderdeel 10.14 wordt tot slot nog geklaagd dat het hof in rov. 3.15.3 zowel een passage in de brief van 26 augustus 2009 als de verwijzing daarin naar productie 31 ten onrechte onbenoemd laat. De klacht treft geen doel. Het hof is niet in algemene zin verplicht om op alle overlegde producties of alle betrokken stellingen in te gaan, terwijl de klacht niet onderbouwt waarom het hof wel op de genoemde passage en productie had behoren in te gaan.(18)
2.31 Onderdeel 11 kent geen klacht.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Het verzoekschrift tot cassatie is op 23 mei 2011 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad. Nu 22 mei 2011 een zondag was, is dit tijdig (art. 1 Algemene Pro Termijnenwet).
2 Asser/De Boer I* 2010, nr. 1176; HR 2 december 1994, LJN ZC1561, NJ 1995, 548 m.nt. W.M.K.; HR 21 maart 1958, NJ 1961, 167. Er is door de rechtspraak een model ontwikkeld voor het afleggen van rekening en verantwoording (zie de Aanbevelingen meerderjarigenbewind van het LOVCK, te raadplegen via rechtspraak.nl), maar een wettelijke verplichting een dergelijk model te gebruiken is er niet (Hof Arnhem 9 augustus 2011, LJN BR5341).
3 Losbl. Personen- en familierecht (I. Jansen), art. 445, aant. 5.
4 Dit is opgenomen in art. 774 Rv Pro (oud). Deze bepaling is met de invoering van het "nieuwe" Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering komen te vervallen. De thans nog geldende rekenprocedure heeft alleen betrekking op de situatie waarin de rekenplichtige geheel of gedeeltelijk onbekende of afwezige belanghebbenden dagvaardt om aan hen rekening en verantwoording te doen. De wetgever heeft m.i. de verwijzing in art. 1:374 BW Pro naar art. 771 Rv Pro (oud) ten onrechte niet aangepast. Dit heeft m.i. ten gronde geen gevolgen voor de opmerkingen van De Boer. Zie kennelijk anders: W.D. Kolkman, Rekening en verantwoording door de executeur, Tijdschrift Erfrecht, 2008, p. 50.
5 Asser/De Boer I* 2010, nr. 973. Vgl. Losbl Rechtsvordering (oud) (T.A.W. Sterk), art. 774, aant. 1.
6 L.L.M. Prinsen, Rekenplicht en aansprakelijkheid. Over administratie, rekening en verantwoording, 1995, p. 12-13.
7 A.G. Lubbers, Aspecten van behoorlijk bestuur in andere vermogensrechtelijke verhoudingen dan van het vennootschaps/rechtspersonenrecht, in: Naar Behoren, Jubileumbundel van het Juridisch Gezelschap Amsterdam, 1982, p. 82-83, onder verwijzing naar Asser-De Ruiter I, p. 250 (vgl. Asser/De Boer I* 2010, nr. 973). Aldus ook E.M. Meijers, noot onder HR 16 januari 1930, NJ 1930, 466 en P.J.A. Clavareau, Décharge van rekenplichtigen in het Nederlandsche privaatrecht (diss. Leiden), 1932, p. 20.
8 A.G. Lubbers, a.w., p. 92.
9 B. Wachter, Concernrecht en bewijs(on)mogelijkheden, in: Van Vennootschappelijk belang. Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.M.M. Maijer ter gelegenheid van zijn 25-jarig ambtsjubileum als hoogleraar aan de Katholieke Universiteit Nijmegen, 1988, p. 385. Zie voorts: J.H.W.Q. ter Spill, Het rechtskarakter der rekenplichtigheid (diss. UvA), 1903, p. 87-107.
10 HR 23 mei 2003, LJN AF9085, NJ 2003, 496, rov. 3.3.
11 HR 29 januari 1988, LJN AD0176, NJ 1988, 944.
12 Losbl. Personen- en familierecht (I. Jansen), art. 445, aant. 5.
13 P.J.A. Clavareau, a.w., p. 20.
14 L.L.M. Prinsen, a.w., p. 32-36. Zie voorts: Losbl. Personen- en Familierecht (I. Jansen), art. 445 aant Pro. 2. Vgl. Asser/De Boer I* 2010, nr. 972.
15 Rechtbank 's-Gravenhage 20 oktober 2010, LJN BO0157, RFR 2011/11 rov. 4.2.
16 Rechtbank 's-Gravenhage 20 oktober 2010, LJN BO0157, RFR 2011/11 rov. 4.9.
17 Deze tweede zin van het tweede lid van art. 1:445 BW Pro is ontleend aan art. 1:410 lid 3 BW Pro (Losbl. Personen- en Familierecht (I. Jansen), art. 445 aant Pro. 2). In de parlementaire geschiedenis bij de laatstgenoemde bepaling is opgemerkt dat het redelijk lijkt ook hier aan de bevoegdheid van de rechthebbenden om, in een situatie waarin de kantonrechter de rekening en verantwoording reeds had goedgekeurd nogmaals rekening en verantwoording te vragen, de beperkende voorwaarde te stellen dat dit verzoek niet onredelijk mag zijn (Kamerstukken II 1999/2000, 27 117, nr. 3, p. 4 (MvT). Vgl. Hof Arnhem 2 april 2009, LJN BI8835, waarin een verzoek tot het opnieuw afleggen van rekening en verantwoording door een bewindvoerder is afgewezen.
18 Asser procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 122.